O ESTATUTO DO IDOSO E OS PLANOS DE SAÚDE:
Retroatividade do art. 15 § 3º da lei nº 10.741/2003 em
relação ao reajuste por faixa etária
BACHARELADO EM DIREITO
FIC- MINAS GERAIS
2013
O ESTATUTO DO IDOSO E OS PLANOS DE SAÚDE:
Retroatividade do art. 15 § 3º da lei nº 10.741/2003 em
relação ao reajuste por faixa etária
Monografia apresentada á banca examinadora da Faculdade de Direito, das Faculdades Integradas de Caratinga- FIC, como exigência parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Eder Masques de Azevedo.
FIC- CARATINGA
2013
Dedico este trabalho aos meus pais, pelo incentivo e sempre por estarem ao meu lado sendo os meus maiores exemplos de vida.
Agradeço primeiramente a Deus por conceder a realizar um dos meus maiores sonhos, e nunca deixar as dificuldades que foram várias ao longo do caminho me fazer desistir.
Ao meu pai José Maria de Souza e minha mãe Rosângela Maria Oliveira Diniz, por me presentear através de seus incentivos, esforços e amor para que esse sonho seja realizado.
Ao professor Eder Marques de Azevedo, por toda dedicação, atenção e principalmente pelo incentivo de aperfeiçoar a minha pesquisa.
Ao meu irmão José Evaristo, mesmo sendo uma criança me presenteava com palavras carinhosas e sinceras nas horas mais difíceis durante o caminho do curso.
O direito à saúde é um direito fundamental resguardado pela Constituição de 1988, o qual abrange todas as classes de cidadãos, desde a infância até a fase idosa. Assim, os serviços de saúde devem ser prestados pelo Estado, através do SUS ou por mecanismos de saúde suplementar delegados à iniciativa privada, tal como se procede por meio da intervenção dos Planos de Saúde. Dessa forma, o Estatuto do Idoso prevê em seu art.15 § 3º, a vedação à discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Neste aspecto, a presente pesquisa analisa se os contratos de planos de saúde em sua natureza de adesão, celebrados antes da vigência da respectiva Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) sujeitam-se à aplicação do dispositivo do art. 15 § 3º do aludido diploma. Tendo, como objetivo resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana do idoso e da igualdade, resta vedada a existência de cláusulas abusivas nessas espécies contratuais, a fim de se assegurar aos maiores de 60 anos um valor justo com relação aos planos de saúde oferecidos pela saúde suplementar.
Palavras-Chave: Idoso; princípio da dignidade da pessoa humana; contrato de
INTRODUÇÃO....07
CONSIDERAÕES CONCEITUAIS...09
CAPÍTULO I- TUTELA JURÍDICA DO IDOSO ...12
1.1 A conjuntura do idoso na pirâmide etária brasileira...12
1.2 Os impactos da Lei nº 10.741/2003...26
CAPÍTULO II- DIREITO À SAÚDE... ... ...30
2.1 O direito à saúde como direito social... 30
2.1.1 Saúde Preventiva ...32
2.1.2 Saúde Curativa... 33
2.2 A prestação de serviço público essencial a gestão a saúde pública no Brasil...35
2.3 Saúde Suplementar: A contribuição dos planos de saúde e seus Aspectos contratuais.... 42
2.4 Natureza contratual e consumerista de planos de saúde...43
CAPÍTULO III- O REAJUSTE DE CONTRATO DE SAÚDE.... .48
3.1 Elementos dos Contratos....... 48
3.2 O Estatuto do Idoso e os Planos de Saúde: Análise da possibilidade de retroatividade das normas em relação ao reajuste por faixa etária... 51
CONSIDERAÇÕES FINAIS...61
INTRODUÇÃO
A presente monografia, sob o tema “O Estatuto do Idoso e os Planos de Saúde: retroatividade do art. 15 § 3º da lei nº 10.741/2003 em relação ao reajuste por faixa etária”, tem por objetivo analisar a possibilidade de aplicação da retroatividade do Estatuto do Idoso, a fim de resguardar seus interesses no tocante à promoção do direito à saúde dessa categoria de pessoas.
Dessa maneira, o problema que foi analisado durante a pesquisa é se os contratos de planos de saúde celebrados antes da criação da lei nº 10.741/2003 sujeitam-se à aplicação do dispositivo do art. 15 § 3º do aludido diploma, a fim de resguardar os idosos contra a discriminação pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
A esse respeito, para explanar os procedimentos a serem adotados durante a pesquisa, optou-se pela seguinte metodologia: a pesquisa é teórico-dogmática, sendo realizado um levantamento bibliográfico, consubstanciado na análise de todo material relevante no âmbito jurídico, e que servirá de suporte teórico para o desenvolvimento da pesquisa, com base em autores que remetam ao tema em questão, bem como juntamente a utilização de artigo e legislação pertinente ao assunto apresentado. Em face do universo discutido, o trabalho se revela transdisciplinar, considerando o intercruzamento de informações em diferentes áreas do Direito tais como o Direito Constitucional, o Direito Civil, o Direito do Consumidor, o Direito Penal, além de investigações específicas sobre o conteúdo do Estatuto do Idoso.
Como marco teórico da monografia em epígrafe, tem-se as idéias sustentadas por Marco Antonio Vilas Boas:
O que não pode haver é o reajuste diferenciado em prejuízo do idoso. Não é admissível uma majoração de índices somente em relação a uma determinada classe de pessoas, penalizando-as injustificadamente. É sabido que os riscos de saúde e doenças a que sujeitam os idosos são bem maiores que os riscos de doença e saúde para jovens e crianças. Os idosos custeiam planos cujos valores evidentemente são mais elevados, a considerar as ocorrências estatísticas. Assim é a realidade. O que se pretende dizer é que deve existir um procedimento regular para a atualização dos planos, em moldes igualitários. O aumento de preços motivado pela corrosão do valor monetário, ou outras injunções imprevistas, não autoriza o repasse somente sobre os ombros dos idosos. Não é justo
que uma faixa etária de pessoas suporte os encargos, sozinha, quando elevados os custos gerais e alterados os índices de preços. 1
A partir de então, como hipótese da referente pesquisa, sustenta-se o cabimento da aplicação do art. 15 § 3º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) para os contratos de planos de saúde anteriores à vigência da respectiva lei, a fim de resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana do idoso e da igualdade, restando vedada a existência de cláusulas abusivas nessa espécie de contrato.
A presente monografia foi desenvolvida em três capítulos. No primeiro capítulo, intitulado “Tutela Jurídica do Idoso”, são mencionados assuntos tais como, A conjuntura do Idoso na Pirâmide etária brasileira e Os impactos da Lei nº 10.741/2003.
O segundo capítulo sob o título “Direito à Saúde” sobre o conceito referente à saúde preventiva e saúde curativa, também analisará a prestação de serviço de exercício público essencial a saúde, especificando as diferenças e características entre saúde pública e a saúde suplementar, apontando a natureza contratual e consumerista de planos de saúde.
Por fim, o terceiro e último capítulo, sob o título “O Reajuste de Contrato de Saúde”, analisa os elementos contratuais e os argumentos referentes à análise da possibilidade de retroatividade das normas em relação ao reajuste por faixa etária.
1
BOAS, Marco Antonio Vilas. Estatuto do Idoso Comentado. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.33.
CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS
Tendo em vista a importância temática acerca sobre o direito dos Idosos com relação ao justo reajuste dos planos de saúde, é fundamental a análise de alguns conceitos centrais com o objetivo de investigar a possibilidade da aplicação do Estatuto do Idoso nos contratos de planos de saúde celebrados antes da vigência do aludido diploma, resguardando assim, os idosos contra a discriminação pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
Nesse propósito, devem ser considerados os seguintes conceitos, dentre os quais se incluem a concepção de “Idoso”, o entendimento sobre o “princípio da dignidade da pessoa humana”, a visão doutrinária de “contrato de adesão”, aplicação do “direito a saúde”, bem como o que vem a ser o “princípio da igualdade”, os quais passa- se a explanar a partir de então.
No que diz a respeito ao Idoso, a Lei 10.741/2003, em seu em seu art. 1º, considera como Idoso “pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” 2
. No que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, o autor Eder Marques de Azevedo acentua:
[...] a dignidade da pessoa humana é valor intrínseco ao sujeito, fruto de sua autonomia da vontade, de sua moral autônoma, cabendo ao próprio indivíduo interpretar suas lesões. Na concepção objetiva requer a participação do Estado juiz em oferecer suporte ao conteúdo mínimo dos direitos fundamentais. Só subsiste dignidade, portanto, quando houver garantia e efetividade dos próprios direitos fundamentais, observada a igualdade entre as relações humanas.3
Compreende-se que a dignidade da pessoa humana, conforme descrito na Constituição de 1988 está inscrito como fundamento do Estado, onde se dá não somente o reconhecimento do valor do homem, desde sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se forma com base em tal principio. O termo dignidade determina o respeito que qualquer pessoa merece possuir.
2
BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p.1103.
3
AZEVEDO, Eder Marques de. [et al]. A Aplicabilidade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ensaios Científicos. Revista do Instituto Doctum de Educação e Tecnologia e das Faculdades Integradas de Caratinga.- v.1,n. 1: 2009. p.38.
Ademais, entende-se por contrato de adesão, conforme o descrito por Pablo Stolze:
Na hipótese de as partes estarem em iguais condições de negociação, estabelecendo livremente as cláusulas contratuais, na fase de puntuação, fala-se na existência de um contrato paritário, diferente do contrato de adesão, que pode ser conceituado simplesmente como contrato aonde um dos pactuantes predetermina (ou seja, impõe) as cláusulas do negócio jurídico. 4
No entanto, existem abusos por parte dos planos de saúde com relação aos contratos de adesão dos respectivos planos e seus reajustes. É de prática comum entre os planos de saúde reajustar as mensalidades de forma abusiva devido à idade da pessoa, fazendo, assim, com que a pessoa idosa tenha um reajuste diferenciado nos valores que costuma pagar, frente às pessoas mais jovens.
Igualmente, as Constituições anteriores juntamente com Constituição Federal de 1988 vêm inovando no entendimento sobre o direito a saúde, conforme é descrito no art. 196:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.5
De tal forma, considera-se que a saúde seja um dos bens mais preciosos do ser humano, sendo digna até mesmo de receber tutela positiva do Estado, já que não pode ser dissociada do direito à vida.
Por fim, a respeito do princípio da igualdade, Pedro Lenza preconiza que:
O art. 5º. Caput consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.6
O princípio da igualdade, busca impedir a existência de tratamentos diferenciados ás pessoas que se encontram em situações idênticas, não devendo
4
GAGLIANO, Pablo Stolze.PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos- Teoria Geral. 5.ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 127.
5
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal,Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008.p. 143.
6
LENZA Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 15. ed. rer. atual. ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 875.
haver diferenciação por razão de sexo, idade, religião, raça, razões políticas, classe social e entre outros fatores.
1 TUTELA JURÍDICA DO IDOSO
1.1 A Conjuntura do idoso na pirâmide etária brasileira
No âmbito da sociedade considera-se “idoso” a pessoa que se encontra na terceira idade, o adulto maduro, ou seja, responsável, na melhor idade, dentre outros significados que podem ser aplicados a essa classe etária.7
O significado do vocábulo idoso está elencado logo no art. 1º do Estatuto do Idoso que cita ser idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos8. Para Marco Antonio Vilas Boas, ”o vocábulo idoso pode significar: cheio de idade, abundante em idade, etc”.9
Desse modo, a presente faixa etária está sujeita às tendências inevitavelmente naturais, como as mudanças físicas e psicológicas, devendo ser resguardado a estes o amparo da sociedade e seus direitos protegidos para que dessa forma possam adquirir o bem-estar durante tal fase de idade.
Assim, podemos nos sustentar nas ideias afirmadas por Maria Berenice Dias:
O Estatuto se constitui em um microssistema e têm um mérito de reconhecer as necessidades especiais dos mais velhos, estipulando obrigações ao Estado. Deve ser considerado como um verdadeiro divisor de águas na proteção do idoso.10
No Brasil o número de idosos vem aumentando de forma acelerada. Apesar das dificuldades ainda enfrentadas, a melhoria de qualidade de vida está sendo mais fácil de serem conquistadas, as pessoas estão praticando mais exercícios físicos e buscando alcançar cada vez mais uma vida saudável. Como conseqüência, esses
7
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 467.
8
BRASIL. Lei 10.741, 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1103.
9
BOAS, Marco Antonio Vilas. Estatuto do Idoso Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.1.
10
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 469.
fatores contribuem para o crescimento da população idosa, considerando o Brasil não somente um país de jovens.11
Neste sentido, conforme os dados do Censo Demográfico de 2010, realizado pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estática), foi crescente o aumento da população acima de 60 anos, a partir do ano 1970 até em 201012, como é demonstrado na tabela seguinte:
Tabela 200 - População residente por sexo, situação e grupos de idade - Amostra - Características Gerais da População
Brasil
Variável = População residente (Pessoas) Sexo = Total
Situação do domicílio = Total
Grupos de idade Ano
1970 1980 1991 2000 2010 60 a 64 anos 1.816.849 2.438.049 3.636.858 4.611.961 6.503.287 65 a 69 anos 1.244.288 2.032.647 2.776.060 3.579.637 4.852.789 70 a 74 anos 822.139 1.328.379 1.889.918 2.774.530 3.744.738 75 a 79 anos 429.044 837.127 1.290.218 1.785.253 2.570.686 80 anos ou mais 451.250 590.603 1.129.651 - - 80 a 84 anos - - - 1.024.297 1.661.523 85 a 89 anos - - - 520.318 816.803 90 a 94 anos - - - 169.344 319.959 95 a 99 anos - - - 47.861 96.430 100 anos ou mais - - - 25.787 22.676
Fonte: IBGE - Censo Demográfico de 2010
Sobre o aumento do número de idosos no Brasil, o Censo Demográfico ainda afirma que as regiões Sudeste e Sul são as que apresentam as maiores proporções de idosos na população total, considerando-se as duas regiões citadas as mais envelhecidas do País13.
11
BRASIL. Portal da Saúde SUS. Ferramenta melhora atendimento ao idoso. Disponível em: <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=38066>. Acesso em: 07 de novembro de 2013.
12 BRASIL. IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística). Disponível em:
<http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/tabela/protabl.asp?c=200&z=t&o=1&i=P>. Acessado em : 17 de setembro de 2013.
13
BRASIL. IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística). Disponível em: <http://7a12.ibge.gov.br/voce-sabia/calendario-7a12/event/44-dia-nacional-do-idoso>. Acessado em : 17 de setembro de 2013.
Em matéria publicada no jornal “Bom dia Brasil”, levou-se em conta quais os países que apresentam melhor qualidade de vida após atingir o envelhecimento, destacando-se em primeiro lugar a Suécia. Assim divulgou a reportagem:
Um ranking inédito garante que o melhor lugar do mundo para viver bem depois da aposentadoria é a Suécia. A lista das Nações Unidas tem 91 países. O índice levou em conta uma série de fatores para medir a qualidade de vida dos idosos. A pontuação vai de zero a cem. Com 58,9, o Brasil ficou em 31º lugar, atrás de vizinhos sul-americanos como Chile, Uruguai e Argentina, mas à frente dos emergentes que formam o Brics: China, África do Sul, Índia e Rússia.
O melhor desempenho do Brasil foi no quesito garantia de renda, já que a maioria da população idosa recebe algum tipo de pensão ou auxílio financeiro. Já na categoria emprego e educação, o Brasil ficou lá atrás. Nas outras áreas avaliadas - saúde e ambiente social - o país ficou em posições intermediárias. De acordo com o índice, o melhor lugar do mundo para os idosos viverem é a Suécia. Logo depois vêm a Noruega e a Alemanha. Os piores são: Paquistão, Tanzânia e Afeganistão.14
Destarte, com o referido aumento da população idosa, o Estado deve resguardar aos maiores de 60 (sessenta) anos os direitos constitucionais e juntamente aqueles previstos no próprio Estatuto do Idoso.
Há diversos reflexos jurídicos que incidem sobre o idoso, muito embora nas normas distintas aplicadas no Brasil existe variação na tipificação da faixa etária com relação aos maiores de 60 (sessenta) anos.
O Estatuto do Idoso, juntamente com os termos constitucionais, tem a função de impedir qualquer forma de discriminação, mostrando à sociedade que os indivíduos podem envelhecer com dignidade.
Assim, conforme descrito no art. 10 do Estatuto do Idoso:
Art. 10- É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeitos de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantindo na Constituição e nas leis.15
A Constituição Federal de 1988 defende os direitos não só sociais, mas também aqueles com relação aos direitos políticos dos idosos, inclusive o livre exercício do voto facultativo para aqueles que possuem mais de 70 (setenta) anos.
14
BRASIL, Bom Dia. Suécia é o melhor país para morar após aposentadoria, diz ranking da ONU. Publicado em: 02/10/2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2013/10/suecia-e-melhor-pais-para-morar-apos-aposentadoria-diz-ranking-da-onu.html>. Acesso em: 07 de novembro de 2013.
15
BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1103.
Assim dispõe o artigo 14, § 1º, II alínea “b” da Constituição Federal de 1988:
Art. 14- A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são: II- Facultativos para:
b) os maiores de setenta anos;16
Para Gilmar Ferreira Mendes, o legislador constitucional teve a intenção de facultar o voto aos maiores de 70 anos, por prováveis limitações físicas decorrente na presente idade, de modo a não transformar o exercício do voto em transtorno ao seu bem-estar.17
No entanto, é visualizado que a Constituição de 1988, ao ser comparada juntamente com o Estatuto do Idoso, desequilibra os direitos políticos dos idosos, pois aqueles que se encontram na idade entre 60 (sessenta) a 70(setenta) anos não têm o direito ao voto facultativo, sendo obrigado a votar mesmo considerado legalmente idoso.
É o que diz os artigos 1º e 2º da Lei 8.842/1994 (Política Nacional do Idoso):
Art. 1º A política nacional do idoso tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade
.
Art. 2º Considera-se idoso, para os efeitos desta lei, a pessoa maior de sessenta anos de idade.18
Assim, devem-se proteger as pessoas idosas, com intuito de assegurar os direitos sociais, que lhes permitam a terem autonomia e independência e combatendo o preconceito contra a velhice estimulando a inclusão social das pessoas idosas.
É de grande importância destacar quais os elementos e benefícios que os idosos possuem dentro da esfera de ação penal, não podendo ser confundido prisão com prescrição penal.
16
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 18,19.
17 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso
de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 782.
18 BRASIL. Lei, nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994. Política Nacional do Idoso. Disponível em:
Veja o que diz o artigo 65 inciso I e o artigo 115 do Código Penal:
Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
(...)
Art. 115- São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.19
Dentro dos procedimentos adotados pelo atual Código Penal destaca-se à aplicação dos requisitos da suspensão de pena. Conforme descrito no art. 77, § 2º do Código Penal: “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão”.20
Não obstante, a suspensão de pena tem o objetivo de evitar que nas infrações menos gravosas o indivíduo seja enviado para as prisões, por serem considerados pelo sistema criminal atenuantes.
Como é descrito por Thiago Lauria:
A suspensão condicional da pena (sursis) e a suspensão condicional do processo são institutos que apresentam diversas semelhanças. A primeira delas deriva dos próprios fundamentos, de política criminal, que motivaram a sua introdução dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, tratam-se de institutos de caráter descarceirizante, que surgiram a partir da constatação do fracasso das penas privativas de liberdade, mormente no que toca às penas de curta duração. Assim, como um meio de evitar que delinqüentes primários, que cometeram infrações de menor gravidade, fossem enviados para as prisões, verdadeiras “escolas do crime”, foram desenvolvidas alternativas às penas privativas de liberdade, dentre as quais se destacam tanto a suspensão condicional do processo quanto a suspensão condicional da pena.21
Cabe ainda salientar, através da aplicação da Execução Penal, que o detento que possui idade acima de 60 (sessenta) anos resguarda benefício que é visualizado no presente artigo 32, § 2º da Lei de Execução Penal, que afirma:
19 BRASIL. Lei, nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 de setembro de 2013.
20
BRASIL. Lei, nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 de setembro de 2013.
21
LAURIA, Thiago. Suspensão Condicional de Pena x Suspensão Condicional do Processo.
Publicado em: 23 de janeiro de 2007. Disponível em:
Art. 32- Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado.
§ 2º Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.22
Antes de especificar em quais hipóteses o idoso possui benefício de prisão domiciliar, devemos observar o entendimento de Prisão Provisória Domiciliar descrito pelo Autor Fernando Capez que acentua:
Mediante autorização do juiz, ouvido o representante do Ministério Público, onde não houver estabelecimento adequado para se efetivar a prisão especial, o preso com direito a ele poderá recolher-se em seu próprio domicílio.23
Destarte, ao se comparar o Código de Processo Penal juntamente com a Lei de Execução Penal, o legislador inseriu diferença desproporcional em razão da idade do idoso, tanto em relação à prisão preventiva, quanto referente à aplicação do regime aberto. Conforme disciplina o artigo 118, inciso I do Código de Processo Penal: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos”.24
Já para a Lei de Execução Penal, o regime aberto em seu artigo 117, inciso I, dispõe que: “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos”.25
Contudo, na esfera penal visualiza-se a existência de desproporção nas faixas etárias idosas. Ainda, se comparada com Lei nº 10.741/2003, que aduz ser idoso independente de sua situação física e psíquica, aqueles que se encontram com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, devendo estes fazer jus de todos os direitos existentes em qualquer esfera legal.
O Código Civil de 2002 trouxe uma restrição sobre o casamento dos idosos, sendo estes obrigados a adotarem o regime de separação obrigatória de bens, não
22
BRASIL. Lei, nº 7.210 de11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 20 de setembro de 2013.
23
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 309.
24
BRASIL. Lei, nº 3.689 de 3 outubro de 1941.Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em : 20 de setembro de 2013.
25
BRASIL. Lei, nº 7.210 de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 20 de setembro de 2013.
havendo a livre escolha no regime que possa ser adquirido para realização dos casamentos dos idosos.
Antes da modificação do Código Civil de 2002, a presente regra com relação de se adotar somente o regime de separação obrigatória de bens era aplicada ao maior de 60 (sessenta) anos.
Nesse propósito, a atual Lei Civil aplica-se em seu art. 1641, inciso II, com a posterior modificação realizada pela lei nº 12.344/2010, a regra de ser obrigatório o regime da separação de bens, no casamento da pessoa maior de 70 anos, como está disponível no artigo 1641, inciso II do Código Civil de 2002: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos”.26
No entanto, sobre o regime de casamento dos idosos existem inúmeros doutrinadores que discutem sob tal tema, sendo alguns a favor da aplicação do artigo 1641, inciso II, outros não tendo a mesma visão e afirmam ser inconstitucional tal artigo modificado pela lei nº 12.344/2010.
Veja o posicionamento de Maria Berenice Dias diante tal discussão:
Ainda que sejam assegurados todos os direitos e garantias ao idoso, mantém-se uma injustificável discriminação contra eles. Quem pretender casar após completar 70 anos tem subtraída a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe prouver. Absurdamente é imposto o regime de separação legal, que gera a total incomunicabilidade para o passado para o futuro. Estranhamente não é imposto, de forma obrigatória, o regime da comunhão parcial, que é o vigorante quando os nubentes nada convencionam por meio de pacto antenupcial. Impor o regime de separação obrigatória, inclusive com referência ao patrimônio adquirido após o matrimônio, dá ensejo à ocorrência de perversa injustiça.27
Certamente, visualiza-se que os idosos deviam possuir a liberdade de escolher o regime mais adequado para a realização do casamento, se a intenção da Lei foi em proteger a presente faixa etária do famoso “golpe do baú”, deveriam então impor à aplicação do regime da comunhão parcial de bens, sendo este mais justo do que à aplicação do inciso II do artigo 1641 do Código Civil de 2002.
26
BRASIL. Lei, nº 10.406 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em : 23 de setembro de 2013.
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Em outra visão, a legislação é totalmente correta, pois busca proteger os maiores de 70 (setenta) anos da realização de casamento por interesses financeiros, como leciona Silvio Rodrigues:
É evidente o intuito protetivo do legislador, ao promulgar o dispositivo. Trata-se, em cada um dos casos compendiados no texto, serem pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser conduzidas ao casamento pela atração que sua fortuna exerce. Assim, o legislador, para impedir o interesse material venha constituir o elemento principal a mover a vontade do outro consorte, procura, por meio do regime obrigatório da separação, eliminar essa espécie de incentivo.28
A medida mencionada assegura, que o direito do outro não deverá sofrer com a realização do casamento qualquer tipo de prejuízo em conseqüência da união matrimonial, que esteja com a verdadeira intenção de apropriar-se de bens que assim, não teria adquirido pelo seu próprio esforço.
Em relação aos transportes públicos, o Estatuto do Idoso apresenta quais as regras necessárias para que o idoso possa ser beneficiado com a gratuidade e a liberdade de locomoção, como afirmado no caput do artigo 39 do Estatuto do Idoso:
Art. 39- Aos maiores de 65(sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.29
.
O artigo anteriormente citado entende-se ser uma restrição ao ser comparada juntamente com a Constituição Federal de 1988, pois a lei nº 10.741/2003 considerada uma lei ordinária, não poderia submeter os possíveis efeitos da Constituição, assim citado em seu artigo 230, § 2º que menciona: “Aos maiores de sessenta cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.30
Percebe-se que a Constituição garantiu a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, enquanto o Estatuto do Idoso tem o objetivo de oferecer a mesma garantia e ainda retirar dos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares à obrigação de oferecer a locomoção gratuita.
28
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 143.
29 BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 1105.
30
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008.p. 164.
A liberdade de locomoção é um direito fundamental assegurado não só aos idosos, mas também para qualquer individuo. A esse respeito, visualize-se o conceito dado pelo José Afonso da Silva: “A liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz contém o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e permanecer, sem a necessidade de autorização”.31
Com a edição do Decreto 5.934/2006 que teve a função de inovar tais direitos referente ao transporte público, ficou estabelecido os procedimentos e critérios a serem adotados pelo o artigo 40 do Estatuto do Idoso que prevê as seguintes regras:
Art. 40- No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-á, nos termos da legislação específica:
I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos.
II – desconto de 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos.
Parágrafo único. Caberá aos órgãos competentes definir os mecanismos e os critérios para o exercício dos direitos previstos nos incisos I e II.32
Contudo, a modificação realizada pelo Decreto 5.934/06 diante o artigo 40 do Estatuto do idoso foi à mudança de perfil relativo ao bilhete de idade ao idoso, sendo este emitido pela empresa prestadora de serviço e com menos formalidades documentais.
Assim é descrito no artigo 6º do Decreto 5.934/2006:
Art. 6o - No ato da solicitação do “Bilhete de Viagem do Idoso” ou do desconto do valor da passagem, o interessado deverá apresentar documento pessoal que faça prova de sua idade e da renda igual ou inferior a dois salários-mínimos.
§ 1o A prova de idade do idoso far-se-á mediante apresentação do original de qualquer documento pessoal de identidade, com fé pública, que contenha foto.33
31 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros
Editores LTDA, 2011, p. 238.
32
BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1104.
33
BRASIL. DECRETO Nº 5.934, de 18 de outubro de 2006. Estabelece mecanismos e critérios a serem adotados na aplicação do disposto no art. 40 da Lei no 10.741, de 1ode outubro de 2003
(Estatuto do Idoso), e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5934.htm>. Acessado em: 23 de setembro de 2013.
Entretanto, o Estatuto do Idoso, em matéria de transportes coletivos intermunicipais, não mencionou qualquer regra considerável fazendo com que existisse dentro da tal norma um embaraço interpretativo. Assim, pelo aludido diploma, ao idoso é assegurado a gratuidade no transporte interestadual, mas não é assegurado a este a gratuidade no transporte intermunicipal, pois a lei não resguardou expressamente esse direito.
De acordo com Marco Antonio Vilas Boas:
Pelo Estatuto, tem-se a gratuidade no transporte interestadual, mas não tem no transporte intermunicipal, pois não se garantiu nem se acenou tal circunstância. Os órgãos competentes referidos no parágrafo único do art. 40 (do Estatuto), limitativamente, deixaram às autoridades, mecanismos de ingerência para o transporte coletivo interestadual, silenciando-se, inexplicavelmente, sobre coletivos intermunicipais.34
Assim, mesmo com a existência de certas interpretações obscuras dentro do presente Estatuto, é bem claro que é privilégio de todos os idosos em casos de embarque no sistema de transporte coletivo, independentemente de sua classe social. Dessa forma, não confundindo o direito à viagem gratuita ou com descontos, com o embarque especial do idoso, ambos possuindo significados distintos.
O Código Civil de 2002 obriga os parentes a prestarem, uns aos outros, os alimentos necessários, mas somente em situação em que o individuo não possua outro meio para assegurar seu próprio provento, devendo também analisar a condição social do parente solicitado para prestar os alimentos.
Assim descreve o caput do artigo 1694 do Código Civil:
Art. 1.694- Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.35
Considerada como uma obrigação solidária, o idoso poderá acionar seus parentes mais próximos, como por exemplo, qualquer de seus filhos, netos, irmãos, e até os sobrinhos, sendo o limite de parentesco colateral de quarto grau. Como é
34 BOAS, Marco Antonio Vilas. Estatuto do Idoso Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
p.79.
35 BRASIL. Lei, nº 10.406 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
descrito no artigo 12 do Estatuto do Idoso: “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”.36
Frente à obrigação solidária, é reconhecido o direito de regresso no mesmo grau de parentesco, ou seja, o idoso poderá optar por um deles quando houver vários devedores para receber o direito aos alimentos, mas o filho, por exemplo, que tem o dever de cumprir com tal obrigação, poderá exercer o direito de regresso aos demais filhos do idoso.
É importante destacar que a Constituição Federal apresenta a sua posição com relação ao direito de alimento do idoso, conforme descrito no artigo 229: “Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.37
Destaca-se ainda, no Estatuto do Idoso, a hipótese em que nenhum dos parentes apresentados anteriormente não possua condições financeiras para oferecer tal sustento e amparo ao maior de sessenta anos. Será, então, obrigação do Estado de cumprir com a devida obrigação. É o que diz o artigo 14 do Estatuto do Idoso: “Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social”.38
Desse modo, é obrigação do Estado de alimentar o idoso quando este não tem aonde buscar tal recurso e se encontra sem proteção familiar. Neste sentido, encontra-se descrito pela autora Maria Berenice Dias:
Com o advento do Estatuto do Idoso, parece que ninguém percebeu que passou a existir, de modo explícito, a obrigação alimentar do Estado. A Constituição consagra como fundamento do estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), o que, às claras, tem por pressuposto o direito à vida e à sobrevivência.39
36 BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 1103.
37
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 164.
38
BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1104.
39
DIAS, Maria Berenice. Os alimentos após o Estatuto do Idoso. Clubjus, Brasília- DF: 09 de agosto de 2007. Disponível em: < http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.1814&hl=no>. Acessado em: 25 de setembro de 2013.
Assim, na ausência de parentes com condições econômicas a responsabilidade passa a ser exercida pelo Estado, conforme mencionado no artigo 203, inciso I da Constituição Federal:
Art.203- A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I- a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;40
Essa contribuição efetuada pelo Estado para o Idoso é realizada através da Lei Orgânica da Assistencial Social (LOAS), citada na Lei nº 8.742/93, com intuito de ser uma espécie de seguridade social não contributiva, tendo como objetivo, atender as necessidades básicas das pessoas carentes.
Assim apresentada no artigo 2º, inciso I, alínea “e” da Lei nº 8.742/93:
Art. 2o A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:
(...)
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;41
Diante do direito à assistência social destacado na Constituição, é importante observar o entendimento de Inocêncio Mártires Coelho:
(...) para conjurarmos esse estado de coisas, temos de admitir, à partida, que estamos condicionados fatores de ordem material- como o desenvolvimento econômico e a conseqüente disponibilidade de recursos, bem assim por decisões políticas fundamentais sobre o modelo de Estado que a nossa sociedade pretende adotar- liberal, social ou democrático, pois não são poucos os que, ainda aferrados à ideologia individualista, mostram-se refratários a qualquer forma de solidarismo social custeado com recursos políticos.42
O Estatuto do Idoso juntamente com o entendimento da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) propôs a mesma garantia em seu artigo 34 que traduz:
40
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 149.
41
BRASIL. Lei, nº 8.742 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências.Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acesso em: 25de setembro de 2013.
42
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 763.
Art. 34- Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.43
Assim comprovada à ausência de condições dos obrigados de atender o devido sustento ao idoso, é de ser condenado o Estado a pagar os alimentos conforme é resguardado perante o Estatuto do Idoso e a Lei Orgânica da Assistência Social.
Data Vênia é importante destacar sobre os Idosos, a questão relativa à Previdência Social, pois esta é confundida constantemente com o que vem a ser Seguridade Social. Para tal esclarecimento, a Previdência Social apresenta o conceito dos dois gêneros citados:
Seguridade Social- É um conjunto de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência Social.
Previdência Social- Para ter acesso aos serviços e benefícios previdenciários é necessário contribuir. A Previdência Social é administrada pelo Ministério da Previdência Social, e o órgão responsável pela execução das políticas dessa área é o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, representado pelas Agências da Previdência Social, distribuídas em todo o país.44
Continuando a linha de raciocínio, observa-se que o Estatuto do Idoso sendo uma lei Ordinária, para sua elaboração sobre a Previdência Social, extraiu os dizeres citados pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 201 § 4º, que menciona o seguinte entendimento: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”.45
E o que menciona o Estatuto do Idoso no artigo 29:
Art. 29.Os benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral da Previdência Social observarão, na sua concessão, critérios de cálculo que preservem o valor real dos salários sobre os quais incidiram contribuição, nos termos da legislação vigente.
43 BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 1105.
44 BRASIL. Previdência Social. Cidadão idoso- Parceiro de uma vida inteira. p. 7. Disponível em:
<http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/1_121017-104915-755.pdf>. Acessado em : 26 de setembro de 2013.
45 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de
Parágrafo único. Os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados na mesma data de reajuste do salário-mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do seu último reajustamento, com base em percentual definido em regulamento, observados os critérios estabelecidos pela Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.46
Referente à aposentadoria, a legislação da Seguridade Social estabelece que após o cumprimento do tempo regulamentado pela lei, o assegurado fará jus a aposentadoria. É o que diz o artigo 48 da Lei nº 8.213/91: “A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher”.47
Destarte, frente aos casos de aposentadoria compulsória, este tem o intuito de afasta o trabalhador do seu cargo de prestação de serviço pelos fatores como, doenças, idade, incapacidade mental, entre outros. De tal modo, o cidadão que atingir a idade de 70 (setenta) anos do sexo masculino ou 65 (sessenta e cinco) anos do sexo feminino, a requerimento do local onde presta serviços, terá o direito à aposentadoria compulsória.
Conforme intitulado no artigo 51 da Lei nº 8.213/91:
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.48
Ademais, a aposentadoria compulsória tem o seu lado negativo, ao ser observada com mais detalhes, pois tal aposentadoria tem a função de retirar daqueles que se encontram na faixa etária idosa, a livre vontade de continuar prestando serviço, e conseqüentemente, são retirados do mercado de trabalho
46
BRASIL. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1105.
47
BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 26 de setembro de 2013.
48
BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 26 de setembro de 2013.
mesmo não sendo vulneráveis pelo motivo de ser idoso. Como é descrito pelo Antonio Pessoa Cardoso:
O art. 87 da Constituição limita o mínimo de idade para ser Ministro de Estado, mas não fixa idade máxima, admitindo, portanto, a nomeação de ministros para brasileiros com mais de 70, (setenta) anos de idade. Por outro lado, o art. 230 garante a dignidade e bem estar dos idosos, além de participação na comunidade. O art. 170 valoriza o trabalho humano.
A aposentadoria compulsória viola todos esses dispositivos, porque promove o isolamento do servidor público da comunidade, além de impedir o trabalho de quem está em condições e na atividade por mais de trinta, quarenta anos.49
Diante do exposto, observa-se que, as variações de reflexos jurídicos relacionadas ao idoso muita das vezes não se igualam com o conceito atribuído pela Lei nº 10.741/03, existindo assim, variação nas áreas distintas do direito. Razões que nos fazem perceber que os maiores de 60 (sessenta) anos sofrem instabilidades não só em questões mais discutidas como aplicação aos maiores de 70 (setenta) anos de adotarem somente o regime de separação de bens, mas também em outras áreas referente á execução penal, aposentadoria, assistência social e no transporte público.
1.2 Os impactos da Lei nº 10.741/2003
O crescimento do número de idosos no Brasil vem sendo de extrema importância para aplicação da Lei nº 10.741/2003, mais conhecido como Estatuto do Idoso, resgatando um grande papel em vários âmbitos do direito, o que proporciona a esta faixa etária conforto e segurança para as suas vontades. Assim, Marco Antonio Vilas Boas, leciona:
(...) idoso não é sinônimo de decrépito nem morto-vivo, te idade que pode ser considerada como velha, teoricamente. Porém, a velhice tem seus grandes brandos e graus acentuados. Nem toda velhice se alia à
49 CARDOSO, Antonio Pessoa. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Compulsória: descarte do idoso. Publicado em: outubro de 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20122/compulsoria-descarte-do-idoso>. Acessado em: 27 de setembro de 2013.
enfermidade ou apresenta o reduzimento de aptidões em menor escala, se comparada aos outros homens não abrangidos por seu foco.50
Segundo a pesquisa realizada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estática) para uma entrevista ao IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) demonstra que a estática a vida do brasileiro passará dos atuais 74,08 anos para 81,29, lembrando que tal expectativa não passava de 45,5 anos de idade em 1940, havendo um acréscimo de mais de 35 anos em um período propriamente curto51.
É importante destacar que aprovação do Estatuto do Idoso pelo Congresso Nacional foi fruto de uma luta histórica dentro da sociedade brasileira. Mas deve-se levar em conta que para que existisse atualmente essa proteção aos idosos, a influência da mídia (e da telenovela) foi papel fundamental para a sociedade olhar com mais atenção as violações que os indivíduos sofriam até mesmo dentro de seu lar. Isso foi demonstrado pela Rede Globo de Televisão, em sua novela “Mulheres Apaixonadas”, onde a personagem Dóris (Regiane Alves) maltratava os avós Leopoldo (Oswaldo Louzada) e Flora (Carmem Silva) com agressões verbais e até mesmo físicas.
Assim, deve-se observar a opinião de Marilena Chaui sobre a televisão, que cita: “De igual impacto e de convencimento é a televisão”.52
Marilena Chaui ainda discutiu que paradoxalmente rádio e televisão nos apresentam um mundo irreal através dos noticiários, sem história, sem causas, nem conseqüências, descontínuo e fragmentado. Mas, em contrapartida, as telenovelas criam em nós telespectadores o sentimento de realidade.53
Dessarte, a mídia busca despertar a opinião pública através de seus programas e telenovelas mesmo que, muitas vezes, fique evidenciado que a televisão somente tenha o objetivo de ser um canal de recursos econômicos para gerar mais riquezas para si próprias. Veja o que diz Paula Guimarães Simões:
A mídia disponibiliza diferentes materiais simbólicos, discutindo assuntos e preocupações da sociedade em que está inscrita, oferecendo modelos de identificação, padrões de comportamento e hierarquias de valores, que são apropriados e incorporados pelos sujeitos no decorrer dos processos de leitura dos diversos produtos. É preciso reconhecer que a cultura da mídia
50
BOAS, Marco Antonio Vilas. Estatuto do Idoso Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.3.
51
INSITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA- IBDFAM. O Direito dos Idosos. Revista Brasileira de Direito dos Idosos. 2 ed. Porto Alegre: Magister: IBDFAM, Ago, 2013.
52
CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Editora Atica, 2012.p. 368.
53
colabora na conformação de visões de mundo, de opiniões, de valores e comportamentos, ressaltando que sua contribuição se cruza com a subjetividade e a inscrição sócio-cultural dos sujeitos no processo de conformação.54
Nesse sentido, visualiza-se que as novelas que ocupam boa parte da audiência brasileira foi o motivo fundamental para que fosse elaborado o Estatuto do Idoso, pois abordavam sobre assuntos relativos ao envelhecimento como, por exemplo, referente ao transporte público gratuito, o desrespeito com os idosos referente ao sistema Previdenciário e entre outros fatores de desigualdade com relação aos maiores de 60 (sessenta) anos.
Nesse sentido, Janara Sousa cita sobre a importância da novela “Mulheres Apaixonadas” para a devida criação do Estatuto do Idoso:
(...) Essa novela foi, indubitavelmente, um marco na dramaturgia brasileira no que diz respeito ao debate político e social sobre os direitos e deveres da pessoa idosa. Nunca a condição dos idosos, seus direitos e deveres e seu papel social foi abordado, no universo das telenovelas, com na trama “Mulheres Apaixonadas”. Os abnegados avôs Leopoldo e Flora, que compuseram o núcleo dramático da trama, trouxeram o debate sobre o Estatuto do Idoso para dentro da ficção, o qual teve a sua discussão e aprovação discutida como um dos temas centrais desta novela.55
Durante a exposição da referente novela, o Governo juntamente com as associações de aposentados e pensionistas desenvolvia consultas públicas e promovia questões sobre quais conteúdos deveriam ser protegidos pelo o Estatuto.
Contudo, a repercussão dos maus tratos praticados pela neta Doris (Regiane Alves) diante os seus avôs em “Mulheres Apaixonadas”, fez com que no dia da votação da Lei, o casal de velhinhos, Leopoldo (Oswaldo Louzada) e Flora (Carmem Silva) e o núcleo que fazia parte do drama deles estavam presentes no Congresso Nacional. Além disso, participaram de audiência pública naquela casa, para discutir
54
SIMÕES, Paula Guimarães. Telenovela e Vida Social: a construção do ethos contemporâneos.
vol.1. UNIrevista. Publicado em: julho de 2006. Disponível em:
<http://www.unirevista.unisinos.br/_pdf/UNIrev_Simoes.PDF>. Acessado em: 30 de setembro de 2013.
55
SOUSA, Janara. Obrigado por/a Ser Feliz: as Representações dos Idosos nas Telenovelas Brasileiras. Intercom- Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação XXXI Congresso Brasileiro de Ciências de Comunicação- Natal, RN, 2 a 6 de de setembro de 2008. p. 9. Disponível: < http://www.intercom.org.br/papers/nacionais/2008/resumos/R3-0342-1.pdf>. Acessado em: 30 de setembro de 2013.
a questão da violência contra os idosos. O casal, sem dúvida, transformou-se num símbolo nacional da luta pelos direitos da pessoa idosa.56
Assim, com o aumento de número de envelhecimento no Brasil e após aprovação do Estatuto Idoso, pode-se afirmar que os idosos devem está presentes nos diversos momentos da vida familiar. Pois, se continuasse havendo como outrora a exclusão e a discriminação da presente faixa etária, as demais classes etárias seriam membros de uma sociedade sem passado, sem origem e sem ensinamentos administrados por aqueles que já possuem uma bagagem de experiência de vida.
56 SOUSA, Janara. Obrigado por/a Ser Feliz: as Representações dos Idosos nas Telenovelas
Brasileiras. Intercom- Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação XXXI Congresso Brasileiro de Ciências de Comunicação- Natal, RN, 2 a 6 de de setembro de 2008. p. 9. Disponível: < http://www.intercom.org.br/papers/nacionais/2008/resumos/R3-0342-1.pdf>. Acessado em: 30 de setembro de 2013.
2 DIREITO À SAÚDE
2.1 O direito à saúde como direito social
Os direitos sociais abrangem vários fatores que estão elencados na Constituição Federal de 1988, recebendo tutela protetiva do Estado, como é regulamentado no artigo 6º da Carta Maior:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.57
Os direitos sociais têm como objetivo principal, permitir que qualquer indivíduo possua uma qualidade de vida estável. Mas, para que tal direito constitucional fosse atualmente resguardado, é importante destacar seu momento histórico.
Como descreve Andreas Joachim Krell:
Depois da revolução industrial do século XIX e das primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vários países, os Direitos da “segunda geração” surgiram, em nível constitucional, somente no século XX, com as Constituições do México (1917), da Republica Alemã (1919) e também do Brasil (1934), passando por um ciclo de baixa normatividade e eficácia duvidosa. Seus pressupostos físicos devem ser criados pelo Estado como agente para que eles concretizem.58
Destarte, os direitos sociais, ao serem considerados como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas atribuída pelo Estado direta ou indiretamente, sendo enunciadas em normas constitucionais, possibilitando dessa maneira, melhores condições de vida aos mais necessitados direitos que tendem a construir a igualização de situações sociais desiguais.59
Assim, os direitos sociais, por serem direitos onerosos, obriga ao Estado a ter elevados custos financeiros para suas várias prestações à sociedade, não podendo
57 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de
1988. Brasília: Senado Federal,Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 12.
58 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha- Os
(Des)Caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.p. 19.
59 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros
ser confundida com direito econômico, pois o objetivo dos direitos sociais é disciplinar situações pessoais ou até grupais de caso concreto.
Dessa maneira deve-se citar o entendimento de Alexandre de Moraes:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se com verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à caracterização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.60
É competência exclusiva do Executivo a aplicação e destinação dos recursos públicos, pois, seria invasão de competência e desrespeito ao sistema de freios e contrapesos instituídos pela própria Constituição Federal a possibilidade de o Judiciário estabelecer a aplicação de recursos em determinada área.61
Entretanto, para a garantia da efetividade aos direito sociais, com destaque, no direito à saúde, cabe a intervenção do Poder Judiciário assumindo um papel mais participativo, na forma de investigar se o poder discricionário da Administração Pública está cumprindo com sua função de implementar os resultados objetivados pelo Estado Democrático de Direito, assim controlando a ineficiência das prestações dos serviços básicos e exigindo a concretização de políticas sociais eficientes62.
A falta de organização para a aplicação dos direitos sociais como, por exemplo, no âmbito da saúde, faz com que a responsabilidade do Estado seja cada vez maior. Como explica Andreas Joachim krell:
Na medida em que é menor o nível de organização e atuação da sociedade civil para participar e influenciar na formação da vontade política, aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judiciário na concretização e no cumprimento das normas constitucionais especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideológica.63
60 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 206. 61
AVILA, Kellen Cristina de Andrade. O papel do Poder Judiciário na garantia da efetividade dos direitos sócias. Publicado em: 20 de fevereiro de 2013. Disponível em:< http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-papel-do-poder-judiciario-na-garantia-da-efetividade-dos-direitos-sociais,42130.html> Acesso em: 08 de outubro de 2013.
62 Idem. 63
KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha- Os (Des)Caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.p.70.
No tocante às explicações acima mencionadas, no que se refere ao direito à saúde, este é considerado um dos bens mais preciosos do ser humano, razão pela qual recebe proteção do Estado, já que não pode ser dissociada do direito à vida.
No entanto, pelo fato da precariedade do atendimento à saúde da população, seja pela ausência de profissionais especializados ou pelo fornecimento de medicamentos, seja pela escassez de recursos ou pela má administração dos recursos destinados a saúde pública, há quem prefira buscar junto à iniciativa privada plano de saúde que ofereçam o atendimento que o Estado não está na realidade conseguindo manter.
Razão pela qual a chamada saúde suplementar é autorizada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199, que dispõe: “A assistência à saúde é livre a iniciativa privada”.64
Portanto, o Estado autorizando à aplicação da saúde suplementar mesmo intervindo em sua administração parcialmente. Este beneficia o Poder Judiciário de não ser o único a ter responsabilidade frente àqueles que adotam os planos de saúde e, conseqüentemente, quanto mais for adotado a saúde suplementar menor será o numero de indivíduos que procuram a saúde pública.
2.1.1 Saúde preventiva
A saúde preventiva é a prática usada pela medicina, para criar e propor medidas que se encarregam de proteger a saúde através das prevenções realizadas contra as doenças. Assim proporcionando até mesmo melhoria na qualidade de vida das pessoas.
No tocante à saúde preventiva, outrora era esta visualizada como prevenção em métodos de vacinação. Hoje é aplicada em diversas formas, como exemplifica Francisco Marcos de Souza Pires:
[...] várias empresas investem em Centros de Medicina Preventiva, onde funciona um centro de atendimento a pacientes portadores de doenças crônicas (endocrinológicas, músculo-esqueléticas, oncológicas e cardiorrespiratórias). Os pacientes são encaminhados pela rede médico-hospitalar da empresa, selecionados dentro do Programa de Medicina
64
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal,Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. p. 145.
Preventiva. Além dos consultórios, as empresas possuem locais preparados para a realização de palestras de orientação aos associados e familiares, unidade de fisioterapia e área lúdicas. Os médicos que atuam na Medicina Preventiva são especialistas nas suas respectivas áreas, com larga experiência.65
Ainda, seja na saúde pública ou na saúde suplementar, para oferecer à aplicação da saúde preventiva, buscam o apoio de vários especialistas em distintas áreas, como assistentes sociais, psicólogos, nutricionistas, enfermeiros e fisioterapeutas, dentre outros. Desse modo, um dos meios é se promover palestras explicativas e instituição ou programas de conscientizações, a fim de distanciar as pessoas das doenças gravosas através de métodos de prevenção, melhorando a qualidade de vida do paciente e de sua família.
2.1.2 Saúde curativa
No que diz respeito à prestação de serviços de saúde de caráter curativo (ou paliativo), caracteriza-se pela cura do paciente, e o combate à enfermidade. Nesse sentindo, encontra-se descrito pelo Guia de Referência para Conselheiros Municipais do SUS- Sistema Único de Saúde:
Até a promulgação da Constituição, a saúde era entendida como ausência de doenças, como um estado de bem estar físico e mental. Esta compreensão contribuía para que o sistema fosse organizado para atender, em primeiro em lugar, à procura das pessoas por assistência médica curativa. Havia, assim uma predominância do atendimento médico individual e hospitalar. As ações de saúde pública, ou seja, as chamadas ações preventivas, de caráter coletivo, não eram prioridade neste período, a não ser em momentos críticos, como por exemplo, quando a população era atingida por uma epidemia ou uma catástrofe.66
Assim, frente a uma comparação entre a saúde preventiva e a saúde curativa, é evidenciado que a saúde curativa, para ser bem exercida com a função de eliminar
65
PIRES, Francisco Marcos de Sousa. Estudo do impacto da medicina preventiva na diminuição da sinistralidade dos planos de saúde e sua aplicação ao sistema SAMMED/FUSEX. Rio de
Janeiro, 2008. Disponível em:
<http://www.essex.ensino.eb.br/doc/PDF/PCC_2008_CFO_PDF/CD41%201%BA%20Ten%20Al%20F RANCISCO%20MARCOS%20DE%20SOUSA%20PIRES.pdf>. Acesso em: 08 de outubro de 2013.
66
SUS e o Controle Social. Guia de Referência para Conselheiros Municipais. Ministério da Saúde. Brasília. 2001.
