Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 321.828 - PR (2015/0091619-4)
RELATOR
: MINISTRO
NEWTON
TRISOTTO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SC)
IMPETRANTE
: THIAGO TIBINKA NEUWERT E OUTROS
ADVOGADO
: THIAGO TIBINKA NEUWERT E OUTRO(S)
IMPETRADO
: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO
PACIENTE
: JOÃO PROCÓPIO JUNQUEIRA PACHECO DE ALMEIDA
PRADO
DECISÃO
I - RELATÓRIO:
JOÃO PROCÓPIO JUNQUEIRA PACHECO DE ALMEIDA PRADO,
investigado no âmbito da "Operação Lava-Jato" (IP n. 5049557-14.2013.404.7000), em
11.12.2014, foi denunciado por infração ao art. 1º c/c o art. 1º, § 2º, inc. II, da Lei n.
9.613/1998, por vinte vezes, na forma do art. 69 do Código Penal (Autos n.
5083401-18.2014.404.7000).
Não encontradas as testemunhas Nilo Gaeta e Lígia Matos Gaeta, os seus
defensores formularam requerimento de substituição por Sérgio de Arruda Costa
Macedo (Delegado da Polícia Federal) José Eduardo Cardozo (Ministro da Justiça).
Rejeitado o referido requerimento (fls 437/442), os seus defensores
impetraram habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O
eminente relator, Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, em decisão
unipessoal, negou-lhe seguimento (fls. 21/26).
Inconformados com o decisum , impetraram, nesta Corte, novo habeas
corpus , sustentando, em síntese, que: a) "muito embora o TRF da 4ª Região tenha
negado seguimento ao Habeas Corpus originário, não há qualquer óbice ao
conhecimento da presente impetração, em face da necessária intervenção dessa Corte
Superior a fim de fazer cessar a situação de flagrante ilegalidade que se apresenta"; b)
"o magistrado de primeiro grau indeferiu a oitiva das testemunhas regularmente
indicadas pela defesa técnica do paciente João Procópio com base no artigo 400, § 1º,
do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a diligência pretendida seria
manifestamente irrelevante e impertinente "; c) "caso concreto é evidente que a
apuração a respeito da idoneidade e a regularidade do procedimento de interceptação
telemática é absolutamente pertinente e relevante para o processo, pois, do contrário,
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esses elementos de prova sequer poderiam ser utilizados para embasar a ação penal" ;
d) "o direto da defesa em fazer prova acerca das alegações referentes à legalidade dos
procedimentos
de investigação — e, principalmente,
de medidas cautelares
probatórias, realizadas inaudita altera pars — é manifestação das garantias
fundamentais do contraditório e da ampla defesa, inscritas no artigo 5º, LV, da
Constituição da República";
e) "não apenas o tratado bilateral de cooperação entreBrasil e Canadá foi violado nas investigações perpetradas pela Polícia Federal, mas
também o mencionado convênio realizado entre o Ministério da Justiça e a empresa
privada canadense RIM. Ressalta-se, ainda, que pairam sérias suspeitas de que foi
utilizado como meio de produção de prova em processo penal mecanismos que são
próprios de serviço de inteligência em atividades de segurança e defesa nacional, o que
violaria a legislação ordinária e a própria Constituição Federal"; f) "os advogados
impetrantes não estão pedindo aqui que essa Corte reconheça, neste momento,
qualquer ilicitude probatória a respeito das interceptações telemáticas. O que se pede é
apenas que seja assegurado o direito de produzir prova dessa alegação nos autos da
ação penal originária, respeitando o devido processo legal" (fls. 1/17).
Ao final, requereram a concessão da ordem para que seja: I)
liminarmente, suspensa "a realização dos interrogatórios nos autos da Ação Penal n.
5083401-18.2014.404.7000, designados para os dias 28 e 29 de abril de 2015, e 11 de
maio de 2015" ; II) reconhecido "o cerceamento de defesa e a nulidade da decisão
Evento 706 que indeferiu a oitiva das testemunhas indicadas (Sérgio de Arruda Costa
Macedo e José Eduardo Cardoso" (fl. 20).
II – DECISÃO:
01. Conforme "orientação pacífica neste Superior Tribunal, é incabível
habeas corpus contra indeferimento de medida liminar, salvo em casos de flagrante
ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de incidir-se em indevida
supressão de instância (Enunciado n. 691 da Súmula do STF) " (AgRg no HC
285.647/CE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 25/08/2014; HC 284.999/SP
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 09/10/2014).
O precedente aplica-se também à hipótese em que o habeas corpus é
indeferido liminarmente por decisão do relator - qual cabe recurso para o órgão
colegiado competente.
Transcrevo, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte que
respaldam esse entendimento:
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"1. É inviável a impetração de Habeas Corpus perante o STJ para atacar decisão monocrática de Desembargador Relator, não revista por órgão colegiado do Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância, aplicando-se, por analogia, o estatuído na Súmula 691/STF." (HC 261.735/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/09/2013)
"1. A decisão monocrática de desembargador de Tribunal de Justiça em writ anterior não desafia a impetração de habeas corpus, exceto nos casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância, a teor do que dispõe a Súmula n.691/STF.
2. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo do recurso legalmente cabível, sendo medida excepcional e extrema, admissível somente na hipótese de violência ou coação ao direito de locomoção." (AgRg no HC 231.750/CE, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 03/13/2013)
"O presente writ não ataca decisão colegiada, mas decisão monocrática de Desembargador negando seguimento ao habeas corpus impetrado no Tribunal de origem. Contra a decisão monocrática não foi interposto o recurso cabível, qual seja, o agravo em execução, para submeter o julgado à apreciação do órgão colegiado, e somente assim, permitir a análise do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, sem incidir na vedada supressão de instância." (HC 264.184/RN, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira [Desembargadora convocada do TJ/PE], Sexta Turma, julgado em 19/11/2013)
As circunstâncias excepcionais que autorizam seja transposta a vedação
contida na Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal não se encontram presentes no
caso em exame.
Está inscrito decisão impugnada:
"Tem chamado a atenção, sobretudo no âmbito das ações penais que
guardam relação com a denominada 'Operação Lava-Jato', a frequente
utilização do habeas corpus com a finalidade de enfrentar, de modo precoce,
questões de índole processual.
O remédio heróico destina-se a corrigir eventual ilegalidade praticada no
curso
do processo, mas sempre - e em especial - quando houver risco ao direito de ir
e vir do investigado ou réu. Ou seja, 'as questões relativas à produção de prova
são, em regra, afetas ao Juízo de primeiro grau, sendo que eventual alegação
de cerceamento de defesa deve ser arguída em preliminar de apelo, à vista da
sentença' (HC 0000537-56.2014.404.0000, 7
aTURMA, Juiz Federal José Paulo
Baltazar Júnior, v.u., publ. 13/06/2014).
A Jurisprudência dominante, com destaque para o Supremo Tribunal
Federal,indica que, mesmo nos casos de nulidade absoluta, não se há de
reconhecê-la quando não comprovado o prejuízo efetivo:
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'HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL PELO CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM DENEGADA. 1. Ausência de demonstração de prejuízo concreto para o Paciente pela ausência de oitiva de testemunha por ele arrolada. 2. Sem a demonstração de prejuízo, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal. Precedentes. 3. Ordem denegada' (HC 110647, Relator(a): Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, Processo eletrônico DJE-058 divulg 24-03-2014 public 25-03-2014).
Deve frear claro que eventual discussão a respeito de quaisquer vícios
materiais e formais da prova ou do trâmite processual tem lugar no curso da
própria ação penal ou mesmo em sede recursal, de modo que não se verifica,
de momento, flagrante constrangimento ilegal capaz de autorizar a interferência
do juízo recursal. Recentemente a 8ª
Turma decidiu:
'AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS . NULIDADE DA PROVA. EFEITOS. EXAME APROFUNDADO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO COMPLEXO. CONHECIMENTO APÓS INSTRUÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. 1. A impetração de habeas corpus destina-se a corrigir eventual ilegalidade praticada no curso do processo, sobretudo quando houver risco ao direito de ir e vir do investigado ou réu. Significa dizer que o seu manejo, a fim de discutir questões processuais, deve ser resguardado para situações excepcionais, quando houver flagrante ilegalidade e que afete sobremaneira a ampla defesa. 2. Eventual discussão a respeito de quaisquer vícios materiais e formais da prova poderá ter lugar no curso da própria ação penal ou mesmo em sede recursal, não restando demonstrado flagrante constrangimento ilegal capaz de provocar a suspensão dos atos processuais. 3. As questões relativas à produção de prova são, em regra, afetas ao Juízo de primeiro grau, sendo que eventual alegação de cerceamento de defesa deve ser arguida em preliminar de apelo, à vista da sentença. 4. Mostra-se necessária a comprovação da utilização da prova ilícita na sentença condenatória para declaração da nulidade do processo' (HC 83582, Ministro GILMAR MENDES). 5. Sem a demonstração de prejuízo, em atenção ao princípio do pas de nullité sans
grief, corolário da natureza instrumental do processo, não se decreta nulidade no processo penal. 6. Agravo regimental improvido. Habeas corpus a que se nega seguimento' (TRF4, AGRAVO LEGAL EM HABEAS CORPUS 5008935-67.2015.404.0000, 8a TURMA, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/04/2015)
Não está em pauta, alerte-se, o cerceamento da liberdade do paciente,
tampouco o risco de que isto venha a ocorrer. De igual modo não é caso de
trancamento da ação penal por ausência de requisito próprio, mostrando-se
questionável o uso do writ com a finalidade buscada na inicial. Tal entendimento,
refira-se, foi recentemente reafirmado pela 8
aTurma, como se extrai do julgado
que segue:
'HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. A impetração de habeas corpus destina-se a corrigir eventual ilegalidade praticada no curso do
Superior Tribunal de Justiça
processo, sobretudo quando houver risco ao direito de ir e vir do investigado ou réu. Significa dizer que o seu manejo, a fim de discutir questões processuais, deve ser resguardado para situações excepcionais, quando houver flagrante ilegalidade e que afete sobremaneira a ampla defesa. 2. Eventual discussão a respeito de quaisquer vícios materiais e formais da prova poderá ter lugar no curso da própria ação penal ou mesmo em sede recursal, não restando demonstrado flagrante constrangimento ilegal capaz de provocar a suspensão dos atos processuais. 3. Não conhecida da impetração da ordem de habeas corpus e julgado prejudicado o pedido liminar' (TRF4, HABEAS CORPUS 5030376-41.2014.404.0000, 8ª TURMA. Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN).
Com efeito, em que pese a doutrina e a jurisprudência acolherem a
possibilidade de exame da legalidade da prova em sede mandamental, tal deve
ocorrer de modo excepcional, o que não é o caso dos autos, haja vista que a
autoridade impetrada, em audiência realizada em 30/03/2015 (evento 665,
TERMOAUD1), registrou:
"1. A Defesa de João Procópio insistiu na inquirição da testemunha referida Sérgio de Arruda Costa. Observo que o requerimento será decidido nos termos do art. 402 do CPP, ou seja, no momento próprio. DESTAQUEI
A via estreita do habeas corpus e a sua cognição limitada somente
comportam o exame da legalidade do ato diante de flagrante ilegalidade, e
desde que a declaração pelo Tribunal não incursione de modo aprofundado na
prova. Sob tal prisma, não se revela nenhuma flagrante ilegalidade na decisão
de primeiro grau, pretendendo a defesa que o Tribunal se manifeste
antecipadamente a respeito de matéria que será, como apontado, objeto de
deliberação antes do oferecimento das alegações finais, na forma do art. 402
do Código de Processo Penal.
Havendo momento apropriado, a intervenção do juízo recursal de modo
prematuro deve ser evitada, resguardando-se o curso natural das ações penais
relacionadas à complexa e grandiosa 'Operação Lava-Jato'. Apenas para
exemplificar, foram impetrados aproximadamente uma centena de habeas
corpus neste Tribunal, muitos deles objetivando a discussão apenas de
questões processuais.
Cabe destacar que o magistrado de origem não finge desconhecer, como
alegam os impetrantes, a verdadeira intenção do pedido. Por certo que, na
gênese, está a tentativa de invalidar as interceptações telemáticas, nas quais,
aliás, sequer há indicação do nome do paciente, o que permite questionar a
utilidade de tal tentativa.
De todo modo, a validade das interceptações já foi apreciada em primeiro
grau (evento 272), quando do exame das respostas preliminares. Pertinente
citar:
10. Alega parte das Defesas a ilicitude da interceptação telemática do Blackberry Messenger. Observo que, com efeito, parte do conjunto probatório é formado por interceptação telemática de mensagens enviadas por Blackberry Messenger.
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No processo de interceptação telefônica 5026387-13.2013.404.7000, foi autorizada interceptação telefônica e telemática de Carlos Habib Chater por supostos crimes financeiros e de lavagem de dinheiro. Posteriormente, identificado grupo criminoso dirigido por Alberto Youssef com o qual os ora investigados teriam interagido, houve desmembramento dos feitos e das investigações, passando a interceptação telefônica e telemática desse grupo a ser realizada no processo 5049597-93.2013.404.7000.
A interceptação telemática abrangeu mensagens trocadas através do Blackberry Messenger. Nada há de ilegal em ordem de autoridade judicial brasileira de interceptação telemática ou telefônica de mensagens ou diálogos trocados entre pessoas residentes no Brasil e tendo por objetivo a investigação de crimes praticados no Brasil, submetidos, portanto, à jurisdição nacional brasileira.
O fato da empresa que providencia o serviço estar sediada no exterior, a RIM Canadá, não altera o quadro jurídico, máxime quando dispõe de subsidiária no Brasil apta a cumprir a determinação judicial, como é o caso, a Blackberry Serviços de Suporte do Brasil Ltda.
Essas questões foram esclarecidas no oficio 36 e na decisão de 21/08/2013 (evento 39) do processo conexo 5026387-13.2013.404.7000.
A cooperação jurídica internacional só seria necessária caso se pretendesse, por exemplo,interceptar pessoas residentes no exterior, o que não é o caso, pois tanto os ora acusados, como todos os demais investigados na Operação Lavajato residem no Brasil. Com as devidas adaptações, aplicáveis os precedentes firmados pelo Egrégio TRF4 e pela Egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça quando da discussão da validade da interceptação de mensagens enviadas por residentes no Brasil utilizando os endereços eletrônicos e serviços disponibilizados pela Google.
'MANDADO DE SEGURANÇA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. QUEBRA DE
SIGILO. EMPRESA 'CONTROLADORA ESTRANGEIRA. DADOS
ARMAZENADOS NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DOS DADOS.
1. Determinada a quebra de sigilo telemático em investigação de crime cuja apuração e punição sujeitam-se à legislação brasileira, impõe-se ao impetrante o dever de prestar as informações requeridas, mesmo que os servidores da empresa encontrem-se em outro país, uma vez que se trata de empresa constituída conforme as leis locais e, por este motivo, sujeita tanto à legislação brasileira quanto às determinações da autoridade judicial brasileira.
2. O armazenamento de dados no exterior não obsta o cumprimento da medida que determinou o fornecimento de dados telemáticos, uma vez que basta à empresa controladora estrangeira repassar os dados à empresa controlada no Brasil, não ficando caracterizada, por esta transferência, a quebra de sigilo.
3. A decisão relativa ao local de armazenamento dos dados é questão de âmbito organizacional interno da empresa, não sendo de modo algum oponível ao comando judicial que determina a quebra de sigilo.
4. Segurança denegada. Prejudicado o agravo regimental.' (Mandado de Segurança n° 5030054-55.2013.404.0000/PR - Rei. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. -j. 26/02/2014)
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'QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNATIONAL LLC E GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRR ELE VÂNCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL , ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIROS. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO.' (Questão de Ordem no Inquérito 784/DF, Corte Especial, Relatora Ministra Laurita Vaz - por maioria - j.17/04/2013).
A própria empresa Google Inc. e a sua subsidiária no Brasil, Google do Brasil, após essas controvérsias, passaram, como é notório, cumprir as ordens de interceptação das autoridades judiciais brasileiras sem novos questionamentos.
Recusar ao juiz brasileiro o poder de decretar a interceptação telemática ou telefônica de pessoas residentes no Brasil e para apurar crimes praticados no Brasil representaria verdadeira afronta à soberania nacional e capitis diminutio da jurisdição brasileira.
Seguindo a argumentação defendida pelas Defesas, seria o mesmo que, com consequência necessária, concordar que a Justiça estrangeira pudesse interceptar cidadãos ou residentes brasileiros tão só pelo fato do sistema de comunicação utilizado ser disponibilizado por empresa residente no exterior, como a Google, a Microsoft ou a própria a RIM Canadá.
Tratando-se de questão submetida à jurisdição brasileira, desnecessária cooperação jurídica internacional.
Impertinente, portanto, a alegação das Defesas de que teria havido violação do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá e que foi promulgado no Brasil pelo Decreto n" 6747/2009. Não sendo o caso de cooperação, o tratado não tem aplicação.
Não se tem, aliás, notícia de que qualquer autoridade do Governo canadense tenha emitido qualquer reclamação quanto à imaginária violação do tratado de cooperação mútua.
Oportuno lembrar que o descumprimento de compromissos internacionais geram direitos às Entidades de Direito Internacional lesadas e não, por evidente, a terceiros. Cabe, portanto, aos Estados partes a reclamação. A ausência de qualquer reclamação das autoridades canadenses acerca da suposta violação é um sinal que não há violação nenhuma.
Tendo a Justiça brasileira jurisdição para ordenar interceptação telemática de troca de mensagens através do Blackberry Messenger quando os crimes ocorreram no Brasil e quando os interlocutores são residentes no Brasil, não tem a menor relevância a questão relativa à forma de implementação da diligência, se os ofícios judiciais ou da autoridade policial foram entregues a X ou a Y, se foram selados ou não, se o endereço foi escrito corretamente, com utilização de letra cursiva ou não. Essas são questiúnculas relativas à
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formalidades, sendo apenas relevante se atenderam ou não a finalidade da realização da diligência e se foram ou não autorizadas judicialmente, questões já respondidas no sentido afirmativo.
Portanto, não há invalidade a ser reconhecida, como também já reconheceu, por unanimidade, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento do HC 5023642-74.2014.404.0000 em ação penal conexa.
De todo modo, repita-se as provas resultantes da interceptação do Blackberry Messenger não são de grande relevância para esta ação penal, faltando aliás às Defesas que reclamaram a ilicitude apontar as mensagens que seriam pertinentes e deveriam ser excluídas. Indefiro, portanto, o reconhecimento da ilicitude desta prova'.
Mais adiante:
'24. Arrolou a Defesa de João Procópio como testemunhas John S. Chen, Peter Gordon Mackay e Andrew de tal (...). Relativamente a estes, dois deles, aliás, residentes no Canadá, um deles o Ministro da Justiça do Canadá, outros empregados da Blackberry, a oitiva aparenta ser manifestamente irrelevante e impertinente, já que a Defesa pretende transformar a questão jurídica iá examinada (validade da interceptação telemática do BBM) em uma questão de fato. De todo impertinente a pretensão de oitiva do Ministro da Justiça do Canadá sobre o ponto, validade da ordem judicial brasileira de interceptação das mensagens BBM. Assim, quanto a essas três testemunhas, considerando que a questão jurídica já foi resolvida, afirmando-se a validade da prova, e o despropósito em ouvir testemunhas residentes no exterior, máxime de forma irrelevante o Ministro da Justiça de outro país, gerando até mesmo constrangimentos á imagem da Justiça brasileira pela extravagância da diligência pretendida, indefiro a prova por ser irrelevante e impertinente para o julgamento da causa. SUBLINHEI'
