FGVDIREITO SP
MESTRADO PROFISSIONAL
MANUELA MATTOSO CAMARA
Anteprojeto de pesquisa apresentado ao Mestrado Profissional da FGV Direito SP.
Versão de 17.10.2020
1. Tema, contexto e modelo de pesquisa predominante
O estudo que se pretende desenvolver tem como objetivo analisar juridicamente como a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) e a Agência de Transporte do Estado de São Paulo (“ARTESP”) tratam em seus contratos de concessão a alocação dos riscos relacionados à variação cambial.
Nesse contexto, o objetivo do presente trabalho é examinar (i) os impactos jurídicos da brusca variação do câmbio para o setor rodoviário (ii) como a ANTT e a ARTESP alocaram os riscos relacionados à brusca variação cambial em seus contratos; (iii) os critérios utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), Tribunal de Contas da União (“TCU”) e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (“TCESP”) para deferir o reequilíbrio contratual quando da ocorrência de variação cambial extrema; (iv) e propor métodos jurídicos para melhor alocação dos riscos de variação cambial em cenários economicamente instáveis a fim de contribuir ao aperfeiçoamento da modelagem de tais contratos.
O presente trabalho será dividido em 3 (três) capítulos, quais sejam: (I) Contextualização fática; (I.1) a importância do estudo do tema, os principais desafios da pesquisa e como eles foram enfrentados; (II) Abordagem analítica; (II.1) A alocação dos riscos cambiais sob a perspectiva da ANTT e da ARTESP; (II.2) Impacto do risco cambial sob a ótica dos relatórios financeiros disponibilizados pelas concessionárias da ANTT e da ARTESP; (III) Métodos de mitigação dos riscos de variação cambial em cenários economicamente instáveis (III.1) Conclusões e recomendações;.
Na primeira e na segunda parte do trabalho – capítulos I e II – o modelo de pesquisa predominante será o estudo de caso, uma vez que a análise acadêmica qualitativa terá como fundamento o exame dos contratos da 1ª, 2ª, 3ª e 4 Rodadas de Concessões Rodoviárias promovidas pela ANTT e dos contratos de concessão rodoviária celebrados pela ARTESP nos últimos 21 (vinte e um) anos. Para tanto, investigarei os limites, fragilidades e potencialidades das soluções já propostas contratualmente por tais entes, bem como a análise do TCU, TCESP e do STJ sobre a questão.1
Ao final do capítulo II e durante o capítulo III, o modelo de resolução de problemas ganhará espaço, uma vez que apresentarei os resultados obtidos e formularei proposições para mitigação dos riscos cambiais em cenários economicamente instáveis com o objetivo de aperfeiçoar a modelagem de tais projetos.2
2. Quesitos, fontes de pesquisa e formas de acesso
Contextualização fática
Quesito O que é câmbio? O que é variação da taxa de câmbio? Qual é o impacto da variação cambial nos setores produtivos? Como é o impacto no caso específico do setor rodoviário? Qual é a relevância jurídica da presente análise no cenário atual? Qual foi a variação trimestral do dólar PTAX em relação ao real nos últimos 21 (vinte e um) anos? Ressaltar as bruscas variações cambiais ocorridas em 1999, 2008, 2015 e 2020. Qual é o impacto jurídico da brusca variação cambial no setor rodoviário no que se refere à compra de insumos derivados de petróleo – asfalto – e obtenção de financiamento de instituições estrangeiras?
Fontes e formas de acesso
Índices do Banco Central sobre a variação do dólar PTAX nos últimos 21 (vinte e um) anos; contratos da ANTT e da ARTESP; jurisprudência do TCU, TCESP e STJ e Relatórios financeiros trimestrais disponibilizados pelas concessionárias de rodovia da ANTT e da ARTESP.
Quesito Quais foram os principais desafios jurídicos da pesquisa e como eles foram enfrentados?
1 Pinto Junior, Mario Engler. Pesquisa jurídica no Mestrado Profissional. Revista Direito GV,vol.14, 2008, pp. 27-48. 2 Pinto Junior, Mario Engler. Pesquisa jurídica no Mestrado Profissional. Revista Direito GV,vol.14, 2008, pp. 27-48.
Fontes e formas de acesso
O presente tópico será explorado no curso da pesquisa.
Referencial teórico- normativo:
Legislação, doutrina, contratos e aditivos firmados pela ANTT e pela ARTESP, projetos de leis, normas da ANTT e da ARTESP sobre risco cambial e relatórios financeiros trimestrais disponibilizados na ANTT e na ARTESP.
Abordagem analítica
Quesito Como a ANTT e a ARTESP alocaram o risco por brusca variação
cambial, por obtenção de financiamento e por compra de insumos nos contratos de concessão rodoviária?
Fontes e formas de acesso
Contratos da ANTT e da ARTESP, bem como os seus aditivos.
Quesito Com base na análise do tópico acima, a ANTT e a ARTESP
caracterizam a abrupta variação cambial como risco econômico extraordinário ou ordinário?
Fontes e formas de acesso Contratos da ANTT e da ARTESP, bem como os seus aditivos.
Quesito A ANTT e a ARTESP promoveram um diálogo jurídico institucional
sobre a acomodação dos riscos cambiais no setor rodoviário após as crises financeiras de 1999, 2008, 2015 e 2020? Como tais crises influenciaram a modelagem dos projetos de concessão rodoviária pela ANTT e pela ARTESP?
Fontes e formas de acesso
Análise da acomodação de tais riscos nos contratos da ANTT e da ARTESP com foco nos contratos de concessão firmados após as referidas crises financeiras.
Quesito Quais são os critérios jurídicos adotados pelo STJ, TCU e TCESP para admitir o reequilíbrio contratual devido à brusca variação cambial?
Fontes e formas de acesso
Jurisprudência do TCU, STJ e TCESP.
Quesito Como os contratos de concessão da ARTESP podem contribuir com o
aperfeiçoamento da modelagem dos contratos da ANTT no que diz respeito à mitigação dos riscos de variação cambial? As atuais consultas públicas de concessões da ANTT e da ARTESP dispõem sobre alternativas jurídicas para mitigar os riscos relacionados à variação cambial?
Fontes e formas de acesso
Consultas públicas ANTT e ARTESP e contratos de concessão ANTT e ARTESP.
Conclusões e recomendações
Quesito Por meios de quais instrumentos jurídicos seria possível mitigar os riscos de variação cambial? Como tais métodos de mitigação poderiam ser abordados nas modelagens de projetos de concessões de rodovias?
Fontes e formas de acesso
Legislação, contratos ANTT, contratos ARTESP, jurisprudência do STJ, TCU e TCESP.
3. Relevância prática, caráter inovador e potencial de impacto
A relevância prática do estudo que se pretende realizar se justifica pela necessidade de se aprimorar o racional de alocação de riscos cambiais em contratos de concessão rodoviária federais em cenários economicamente instáveis. A importância do estudo das consequências de tal fenômeno para o setor rodoviário torna-se ainda mais evidente no contexto de desvalorização do real em relação ao dólar devido à crise política e a crise sanitária decorrente da pandemia da COVID-19.
Com o objetivo de comprovar que tais bruscas variações foram excepcionais quando analisadas em um contexto econômico, realizei uma breve análise da variação trimestral do dólar PTAX nos últimos 12 (doze) anos quando em comparação com o real:
Entendo que o caráter inovador da presente pesquisa é a análise jurídica aprofundada, até então não realizada, dos impactos da variação cambial no setor rodoviário, seja no que diz respeito ao preço dos insumos derivados de petróleo – asfalto – seja em relação às condições de renegociação de dívidas de financiamento de curto, médio e longo prazo.
Por fim, destaco que a presente análise visa aperfeiçoar a modelagem de projetos de infraestrutura e a resolução dos impasses jurídicos decorrentes da variação cambial nos contratos de concessão rodoviária em cenários economicamente instáveis. O objetivo final deste trabalho, portanto, é apresentar ensinamentos e proposições capazes de minimizar os riscos decorrentes da variação cambial nessas hipóteses.
4. Familiaridade do pesquisador com o objeto da pesquisa
A pesquisa em questão se baseia na minha atuação profissional de mais de 7 (sete) anos advogando no setor privado na área de mobilidade urbana, notadamente na área de concessões federais e estaduais do setor rodoviário.3
Durante esse período, prestei assessoria jurídica à diversas concessionárias na fase (i) preliminar da licitação4; (ii) de disputa administrativa5; (iii) de execução dos contratos6; e (iv) de
3 Destaco a minha atuação nas seguintes concessões rodoviárias: Via Bahia, Via 040, BR 153, Ecovias do Cerrado, Lamsa (RJ),
CLN(BA), CART (SP), RODOANEL (SP) e AUTOBAN (SP).
4 Dentre as atividades realizadas destaco: análise de documentação, elaboração de questionamentos e impugnações ao edital. 5 Dentre as atividades realizadas destaco: acompanhamento das concorrências, elaboração de recursos e contrarrazões.
6 Dentre as atividades realizadas destaco: análise de viabilidade de exploração de receitas acessórias, complementares ou derivadas de
projetos associados, elaboração de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro e de defesas administrativas contra imposição de penalidades. 3.3%1.8% -5.9% -0.9%-1.4% -3.6% 18.9% -0.3% -2.5% 10.4% 2.1%0.9% -1.4% 9.8% 0.0% 5.9% -5.6%-2.6% 11.1% 7.9% 19.1% -1.7% 27.4% -1.9% -11.9%-10.3% 0.5%0.8% -3.2% 6.1% -4.0% 4.5% 1.7% 16.5% 2.5% -3.8% 1.0% -0.9% 9.0% -3.4% 29.3% 1o . T ri-20 10 2o . T ri-20 10 3o . T ri-20 10 4o . T ri-20 10 1o . T ri-20 11 2o . T ri-20 11 3o . T ri-20 11 4o . T ri-20 11 1o . T ri-20 12 2o . T ri-20 12 3o . T ri-20 12 4o . T ri-20 12 1o . T ri-20 13 2o . T ri-20 13 3o . T ri-20 13 4o . T ri-20 13 1o . T ri-20 14 2o . T ri-20 14 3o . T ri-20 14 4o . T ri-20 14 1o . T ri-20 15 2o . T ri-20 15 3o . T ri-20 15 4o . T ri-20 15 1o . T ri-20 16 2o . T ri-20 16 3o . T ri-20 16 4o . T ri-20 16 1o . T ri-20 17 2o . T ri-20 17 3o . T ri-20 17 4o . T ri-20 17 1o . T ri-20 18 2o . T ri-20 18 3o . T ri-20 18 4o . T ri-20 18 1o . T ri-20 19 2o . T ri-20 19 3o . T ri-20 19 4o . T ri-20 19 1o . T ri-20 20
extinção de tais contratos7. Além disso, auxiliei na análise estratégica, elaboração e ajuizamento de
ações judiciais devido à irregular condução de certames licitatórios, equívocos na interpretação de cláusulas contratuais pelo Poder Concedente e imposição de penalidades desproporcionais à concessionárias por suposto não atendimento de critérios de níveis de serviço.
No que diz respeito à minha atuação no setor de mobilidade urbana, de forma mais abrangente, destaco o suporte jurídico prestado à empresas que participaram das licitações para (i) concessão das Linhas 5, 17 e 15 do Metrô de São Paulo; (ii) prestação e exploração do serviço de transporte coletivo público de passageiros da cidade de São Paulo. Além disso, prestei assessoria jurídica à concessionária de metrô do Rio de Janeiro.
No decorrer desses anos contribui à estruturação dos projetos de Parcerias Público Privadas (“PPP”) de Iluminação Pública de Teresina e Macapá, advoguei na esfera administrativa e judicial para licitantes que apresentaram lances nas PPP de Iluminação Pública do Rio de Janeiro e de Porto Alegre, assessorei sociedade de economia mista do setor elétrico à realização de desinvestimentos, participei do início dos estudos de estruturação de desestatização de sociedades de economia mista estadual do setor de gás e analisei a possibilidade de privatização de empresa pública estadual de saneamento.
Como se vê, portanto, durante esses anos adquiri conhecimentos integrados no que diz respeito ao setor de mobilidade urbana, motivo pelo qual escolhi o presente objeto de pesquisa.
5. Bibliografia preliminar
BOCKMANN MOREIRA, Egon. Tratado do Equilíbrio Econômico-financeiro: Contratos Administrativos, Concessões, Parcerias Público-privadas, Taxa Interna de Retorno, Prorrogação Antecipada e Relicitação. Ed. Forum, São Paulo, 2020.
GARCIA, Flavio Amaral. Concessões, parceria e regulação. Ed. Malheiros, São Paulo, 2019, pg. 36/38.
GUASCH, J. L. Granting and renegotiating infrastructure concessions: doing it right. World Bank Institute Development Studies, 2004.
MONTEIRO, Vera. Concessões. Ed. Malheiros, São Paulo, 2010.
7 Dentre as atividades realizadas destaco: (a) análise de hipóteses de extinção antecipada; (b) elaboração de pedidos de relicitação e (c)
PINTO, Marcos Barbosa. A repartição de riscos nas parcerias públicos privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, p. 155-182, jun. 2006.
RIBEIRO, Maurício Portugal. ENGLER PINTO, Gabriela Miniussi. Aumento da eficiência
operacional de infraestrutura existente versus a sua expansão: e se o concessionário conseguir cumprir os indicadores de serviço contratuais sem fazer aquela obra que o Poder Concedente ou a agência reguladora imaginava necessária?, 2015. Disponível na internet.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Contratual. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, pg. 46/63.
WINPENNY, James. Guaranteeing development? The impact of financial guarantees. Paris: OECD Development Centre, 2005. 6. Cronograma de execução 2020 2021 Atividade 5 6 7 8 9 10 11 12 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Horas Análise dos contratos ANTT e ARTESP x x x x x [30h] revisão bibliográfica x x x [30h] redação: Capítulo I x x x [25h] Redação: Capítulo II x x x x [25h] Redação Capítulo III x x x x [25h] Elaboração de pesquisas x x x x [30] Revisão x x x x [30h]
