PARECER INFORMATIVO EM RECURSO ADMINISTRATIVO PARA: PRESIDÊNCIA DO CRCDF
PROCESSO Nº 192/2015
PREGÃO PRESENCIAL Nº 003/2015
RECORRENTES: - RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA; - HOFFMANN ADVOGADOS S/S
Prezada Presidente,
Em atendimento ao art. 4º, inciso XVIII da Lei 10.520/20021, informo a interposição de RECURSO, conforme razões anexas, face à decisão que classificou e habilitou a MACHADO GOBBO ADVOGADOS no Pregão Presencial nº 003/2015 e encaminho a V.Sa. para apreciação e decisão, fazendo ainda breve relato quanto ao assunto, nos termos a seguir:
Trata-se do recurso interposto ao Pregão Presencial nº 003/2015, que tem por objeto a Contratação de empresa especializada para prestação de serviços advocatícios para o CRCDF, os quais contemplam a execução das seguintes atividades:
a) CONTENCIOSO: Atuação em Contencioso Administrativo, nos órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal e, em Contencioso Judicial, para atuação em todas as áreas de direito e em todas as instâncias da Justiça Federal, Justiça Comum e Justiça do Trabalho, inclusive Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho e Supremo Tribunal Federal, em todos os processos onde o Conselho Regional de Contabilidade do Distrito Federal figure como parte, abrangendo todos os atos processuais e diligências necessárias para a defesa de seus interesses;
b) ASSESSORIA E CONSULTORIA: Emissão de pareceres, consultas sobre tramitações de processo, representação judicial, recursos Administrativos e Judiciais, Ações Contenciosas Trabalhistas e Execuções de Sentença perante a Justiça Federal;
c) DEMAIS ATIVIDADES: aquelas inerentes à prestação de serviço na área Jurídica, tais como: praticar quaisquer atos e medidas necessárias e inerentes à causa, praticar todos os atos inerentes ao exercício da advocacia e aqueles constantes no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os especificados no Instrumento Procuratório;
1. Os referidos recursos foram interpostos pelas seguintes sociedades, conforme motivos transcritos na ata do pregão:
1
“Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos”.
1.1 RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA contra a classificação da MACHADO GOBBO ADVOGADOS.
1.2 HOFFMANN ADVOGADOS S/S, contra a classificação e habilitação da MACHADO GOBBO ADVOGADOS.
2. Em suas razões recursais a recorrente RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA alega que a Pregoeira, ao classificar a recorrida MACHADO GOBBO ADVOGADOS desrespeitou os itens 8.5, alínea "a" e 8.8 do Edital, além, do ferimento ao artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/93, sob o argumento de que o preço oferecido pela vencedora seria inexequível, conforme trechos a seguir transcritos:
“Nota-se que a proposta apresentada pela Sociedade Recorrida se mostrou nitidamente irrisória em relação, inclusive, a própria pesquisa de mercado elaborada por esta comissão; eis que o apurado se mostrou na média anual de R$ 113.220,00 (cento e treze mil, duzentos e vinte reais) e em contrapartida a proposta vencedora alcançou tão somente o patamar anual equivalente a R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais); o que é totalmente incongruente.
Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulos, preço inexequível „são, segundo a lei, aqueles que não venham a ter demonstrada a sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no instrumento convocatório‟, na forma do inciso X do artigo 40 da Lei 8.666/93.” (pag. 6)
“Na advocacia tempo significa rendimento. O tempo que se despende em relação a um cliente/contratante, efetivamente nãos será usado a outro, sendo ululante a manutenção de equipe hábil, e, consequentemente, o pagamento de profissionais adequados em patamar justo, e a mobilização de toda força tarefa para prestação de serviço de qualidade; de outro modo não é possível oferecer a prestação de serviços advocatícios de maneira apta.” (pag. 7)
3. Pelos argumentos citados nas razões recursais, a recorrente RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA requer:
“(...) O conhecimento do presente recurso e, no mérito, seu provimento, para, com fundamento do artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, declarar nulo o julgamento das propostas em todos os seus termos, e, por conseguinte, ater-se a mais vantajosa, com a abertura da documentação pertinente, diante da inexequibilidade da proposta da Sociedade de Advogados declarada vencedora.” (pag. 8)
4. A recorrente HOFFMANN ADVOGADOS S/S alega que a Pregoeira, ao classificar e habilitar a MACHADO GOBBO ADVOGADOS, não obedeceu aos limites do orçamento, devendo ser aplicado o que dispõe o item 8.8 do Edital. Além disso, alega que por meio do único atestado de capacidade técnica apresentado pela
recorrida não seria possível aferir que os serviços referem-se ao objeto do certame, conforme trechos a seguir transcritos:
“Ora, para oferecer serviços jurídicos da envergadura tratada no edital partindo de um valor mensal de R$ 9.433,33 e chegando a irrisórios R$ 3.000,00, aproximadamente 30% do valor inicial, por óbvio, seria necessário comprometer a qualidade dos serviços, desencadeando uma série de eventos que atingem desde o CRC até os profissionais ligados ao escritório praticante de tal valor.” (pags. 3 e 4)
“Sequer foi apresentada uma planilha de custos demonstrando a exequibilidade de seu preço muito abaixo do orçamento do CRC e praticado por qualquer escritório de advocacia” (pag. 4)
“Em igual sentido não é possível aferir nos documentos apresentados, mormente um único atestado de capacidade técnica, que os supostos serviços referem-se ao patrocínio de ações judiciais semelhantes às do CRC, objeto do certame.” (pag. 4)
5. Pelos argumentos citados nas razões recursais, a recorrente HOFFMANN ADVOGADOS S/S requer:
“(...) que o presente recurso seja conhecido, já que apresentado tempestivamente e devidamente fundamentado, a fim de que:
a) Seja determinado que o escritório Machado Gobbo apresente justificativa do preço apresentado; ou
b) Seja o mesmo desclassificado do certame por apresentar preço irrisório e aviltante.
Requer-se o provimento do presente recurso a fim de que, reformada a decisão proferida pela Comissão de Licitação, seja desclassificada a proposta apresentada pela Licitante Machado Gobbo, por ser inexequível e pífia, prosseguindo o certame em seus termos.” (pag. 5)
6. Em sede de Contrarrazões, a MACHADO GOBBO ADVOGADOS alega, em suma, que o atestado de capacidade técnica apresentado está de acordo com o requerido no edital e que o preço ofertado é plenamente exequível e compatível com o praticado a outros clientes, juntando como prova cópia de notas fiscais emitidas. São alguns trechos das contrarrazões:
“(...) O atestado de capacidade técnica do Recorrido foi elaborado com a utilização dos exatos termos contidos no edital do certame para que não restassem duvidas acerca de sua regularidade!
15. É inequívoco, outrossim, que o atestado contém as esferas exatas de atuação, quais sejam: contencioso jurídico administrativo e judicial, assessoria e consultoria jurídicas e demais atividades inerentes à prestação de serviços na área jurídica.” (pag. 6)
“(...) A modalidade escolhida, “menor preço global”, possui justamente a função de aferir a oportunidade mais vantajosa para a Administração,
sagrando-se vencedor o menor lance. No presente caso, se as 3 (três) propostas selecionadas para os lances giravam em torno de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), não há porque considerar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) completamente inexequível.” (pag. 10)
“31. Atualmente o Recorrido é responsável pela condução de 112 (cento e doze) processos do aludido cliente, igualmente proveniente de licitação, cujo pagamento mensal varia em torno de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), conforme se depreende das anexas notas fiscais” (pag. 11)
7. Pelos argumentos citados nas contrarrazões recursais, a MACHADO GOBBO ADVOGADOS requer:
“(...) Que o Conselho Regional de Contabilidade do Distrito Federal negue provimento aos recursos administrativos interpostos.” (pag. 14)
8. São os fatos. ADMISSIBILIDADE
9. Em conformidade com o art. 4º, inciso XVIII da Lei 10.520/2002 e do item 10.2 do edital do Pregão 003/2015, as razões do recurso de ambas as recorrentes foram tempestivamente protocoladas, em 19/06/2015. Da mesma forma, tempestivas as contrarrazões protocoladas em 24/06/2015.
PRELIMINARMENTE
10. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Edital do Pregão nº 003/2015 foi analisado e aprovado pela Assessoria Jurídica do Conselho Regional de Contabilidade, nos termos do artigo 38 da Lei nº 8.666/93.
11. A Lei 10.520/2002, em seu art. 4º, inciso XVIII dispõe que declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. MÉRITO
(In)Exequibilidade da proposta
12. Para uma maior eficácia do objetivo da contratação pública, fez-se necessário o exame das contrarrazões apresentadas pela parte recorrida, tendo como foco a análise das condições de exequibilidade da proposta apresentada. Isso se mostra necessário para que, após o processo licitatório, o CRCDF não se depare com problemas processuais e/ou operacionais do qual poderia ter se esquivado caso não houvesse dado especial atenção à fase do processo que ora abordamos.
13. Contudo, mesmo antes da análise dos recursos, verificou-se que o valor ofertado pela vencedora estava de acordo com a média de valores ofertados por outras licitantes.
14. Isso porque o certame contou com a participação de 24 (vinte e quatro) licitantes, caracterizando a competitividade da licitação. Ademais, na fase de lances, as 3 (três) licitantes melhores classificadas apresentaram valores médios significativamente inferiores à pesquisa de preço previamente realizada, qual seja, R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais), o que equivale a 39% do valor estimado.
15. Ressalte-se que a pesquisa de preço não tem o condão de determinar a inexequibilidade da proposta apresentada pela vencedora, tendo em vista que a pesquisa de preço foi realizada com apenas 3 (três) sociedades e, durante o certame, a média apurada referente às propostas iniciais apresentadas pelas 12 primeiras sociedades (antes da fase de lances), foi de R$ 5.241,92 (doze mil, duzentos e quarenta e um reais e noventa e dois centavos), equivalente a 55% do valor estimado. 16. Ainda no que tange à inexequibilidade da proposta no pregão, assim se expressa
Marçal Justen Filho:
“A licitação destina-se – especialmente no caso do pregão – a selecionar a proposta que acarrete o menor desembolso possível para os cofres públicos. Logo, não há sentido em desclassificar proposta sob fundamento de ser muito reduzida. Ao ver do autor, a inexequibilidade deve ser arcada pelo licitante, que deverá executar a prestação nos exatos termos de sua oferta. A ausência de adimplemento à prestação conduzirá à resolução do contrato, com o sancionamento adequado”. (JUSTEN FILHO, 2009, p.182)
17. A suspeição de inexequibilidade não pode ser tratada como a inexequibilidade propriamente dita. Nesse sentido, buscou-se a isonomia e a impessoalidade do processo licitatório, de modo a não haver margem para escolhas subjetivas do agente administrativo, por critérios onde se comparou os preços ofertados por maior quantidade de licitantes (24 licitantes) com os preços das sociedades que participaram da cotação de preço (3 sociedades).
18. Assim, embora o objeto tenha sido adjudicado a um valor 68% menor que o estimado, não merece prosperar a irregularidade suscitada pelas recorrentes atinente à aceitação e habilitação de proposta supostamente inexequível.
19. Outro fato relevante quanto ao assunto é a natureza dos serviços licitados. Isso porque como se tratam de serviços intelectuais, não há como mensurar a inexequibilidade de maneira objetiva, assim como se faz em casos de licitação de bens e materiais com custos determinados para a sua produção.
20. Por fim, vale ressaltar que o Pregão é utilizado apenas para a contratação de bens e serviços comuns e sua legislação dá margem para que o pregoeiro estabeleça os critérios de análise das propostas, devendo, portanto buscar o menor preço dentro da legalidade. Com exceção das licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia, não há na legislação corrente a previsão de critérios
objetivos para que se rotule de forma imediata uma proposta como inexequível. Em verdade, a desclassificação sumária de uma proposta iria de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
21. Importante atentar para o fato de que, quaisquer que sejam os critérios adotados, deve-se dar a oportunidade à empresa licitante para que ela possa comprovar a exequibilidade de sua proposta. Isso porque, em virtude das inúmeras variáveis que envolvem o mercado, há situações em que o preço é apenas um componente de uma matriz diversificada em um processo de tomada de decisão. Por esse motivo é que a análise da inexequibilidade deve ser feita caso a caso, dando oportunidade para que as empresas que tenham ofertado propostas supostamente inexequíveis possam relatar outros fatores que tenham influência na definição da proposta ofertada.
22. Além disso, se acatado o pleito das recorrentes, quais seriam as propostas inexequíveis? As recorrentes não apontam nenhum critério ou parâmetro a ser adotado, o só que corrobora a impossibilidade de sua fixação ante à natureza dos serviços licitados.
23. Importante salientar que o estabelecimento de preço mínimo em uma licitação, assim como a fixação de uma faixa de variação em relação ao preço de referência são vedados, conforme estabelece o inciso X, do Art. 40, da Lei 8.666/93, abaixo transcrito:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para o início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos, e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48.
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
24. No contexto, as propostas devem estar de acordo com o valor de mercado para aferir inexequibilidade de preço. Dessa forma, quando comparados os preços
ofertados por maior quantidade de empresas (24 empresas licitantes) com os preços ofertados pelas empresas que participaram da cotação de preço (3 empresas), entende-se como valor de mercado os praticados pela grande maioria. Frise-se, contudo, que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se disso. No caso específico, quando houve 24 empresas participantes no certame e tão somente 03 empresas participantes da cotação de preço, utilizar-se tão somente da cotação de preço como parâmetro de valor de mercado conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque pode haver outras possibilidades de se provar o valor de mercado, além da possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. 25. O que feriria a transparência e a lisura do certame seria impossibilitar a licitante
de comprovar a exequibilidade do valor ofertado, assim como a Administração adotar critérios subjetivos, no momento de análise de viabilidade das propostas, para definir quais seriam consideradas inexequíveis. Portanto, especial atenção foi dada ao momento de análise das propostas. Contudo verificou-se que a grande maioria dos preços estava bem abaixo dos preços apresentados na cotação realizada para a abertura do certame.
26. Ressalte-se que não se trata de formulação de um juízo de presunção absoluta de exequibilidade, mas, antes, de presunção relativa, a qual foi elidida pelo licitante na forma das contrarrazões apresentadas, mediante a comprovação da prática de preços compatíveis com o proposto para outros clientes.
Atestado de Capacidade Técnica
27. Referindo-se ao atestado de capacidade técnica, o item 7.5.1 do edital exigiu, tão somente, a apresentação de “atestado(s) informando que a licitante tenha prestado serviço da mesma natureza do objeto, certificando não ter nada que a desabone”. Contudo, ao negar o atestado de capacidade técnica apresentado pela vencedora a equipe técnica estaria sendo arbitrária e ultrapassando os limites exigidos no edital.
28. É o licitante que tem a liberdade de apresentar tantos atestados quanto julgar necessários para comprovar sua aptidão. Nesse sentido, caberá ao Pregoeiro proceder ao exame do(s) atestado(s) apresentado(s), para verificar o atendimento ao edital (TCU – Decisão 292/98 – Plenário - Rel. Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha - Julgado em 20/05/1998). Nesse caso, como conclusão da análise, poderemos ter uma empresa com vários atestados, mas que não atenda às exigências do edital, como também podemos ter um licitante, que por meio de apenas um atestado, conseguirá demonstrar sua capacidade para realizar o objeto da licitação.
29. Portanto, a Administração deverá se abster de exigir um número mínimo ou máximo de atestados de capacidade técnica, utilizando nos editais a expressão “atestado(s)” (TCU - Acórdão n.º 3170 /2011-Plenário, TC-028.274/2011-3, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa). A estipulação de um número mínimo de atestados apenas se justificaria se a especificidade do objeto recomendasse tal ação. Para tanto, a solicitação deveria ser devidamente motivada – motivos de fato e de
direito – nos autos da licitação, com a conclusão no sentido de que a estipulação se faz necessária (TCU - Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa). Portanto, entendo que apenas tecnicamente seria possível fazer tal exigência, pela natureza do objeto, no qual se reconhecesse a impossibilidade da realização do objeto como um todo por parte daquele que somente fez parcelas dele durante um período – tarefa que não é das mais fáceis, diga-se de passagem.
30. Com relação à exigência do atestado de capacidade técnica, o edital deve se referir à pertinência e à compatibilidade com objeto. Lembrando que “pertinente e compatível” não são iguais. Portanto, para aferir a capacidade técnica, a exigência dos atestados com relação ao objeto deverá ser feita de forma genérica e não específica. Por exemplo: se o objeto da licitação é a construção de uma escola, não se deve exigir no atestado de capacidade técnica que o licitante tenha construído “uma escola”. Ele poderá ter feito outros tipos de edificações – hospitais, prédios, escritórios, etc. – que tenham as mesmas características, dimensões e parcelas de relevância do objeto licitado. Inclusive, tal entendimento já foi sumulado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Súmula 30).
31. Ainda, de acordo com a legislação, os atestados poderão ser emitidos por pessoas jurídicas, de direito público ou privado. Portanto, são vedadas as exigências de experiência anterior somente em outros órgãos públicos.
32. Também não é possível solicitar atestados delimitando tempo ou época de realização do objeto, bem como estipulando a execução em locais específicos, pois tais exigências, que são restritivas, ferem o caráter competitivo do certame. Além disso, é vedado estipular no edital que o atestado tenha sido expedido num certo período (por exemplo: solicitar que a data de emissão do atestado não seja superior a 6 meses), pois tal exigência também não encontra amparo legal.
33. Por fim, o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa vencedora do certame é pertinente e compatível com objeto e, ainda, caso a Administração tivesse dúvidas sobre o conteúdo do atestado apresentado poderia realizar diligências com fundamento no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, para esclarecer ou complementar informações necessárias.
CONCLUSÃO
34. Diante de todo o exposto, CONHEÇO dos recursos formulados pelas licitantes RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA e HOFFMANN ADVOGADOS S/S e das contrarrazões apresentadas pela MACHADO GOBBO ADVOGADOS posto que tempestivos.
35. Quanto ao mérito, considerando que as argumentações apresentadas pelas Recorrentes não demonstraram fatos capazes de demover esta Pregoeira da convicção do acerto da decisão, além das contrarrazões apresentadas pela Recorrida, MANTENHO A DECISÃO QUE CLASSIFICOU E HABILITOU A MACHADO GOBBO ADVOGADOS, razão pela qual submeto o presente recurso à autoridade superior para que profira decisão final.
36. Importante ressaltar ainda que este parecer informativo não vincula a decisão superior acerca da adjudicação e homologação do certame, servindo apenas como contextualização fática e documental para fornecer os subsídios necessários à decisão da Presidência do CRCDF, a quem cabe à análise e decisão quanto ao recurso.
37. Por fim, esclarecemos que caso seja mantida a decisão da pregoeira, deverá ser
adjudicada e homologada pela Presidência do CRCDF (autoridade
competente/ordenadora da despesa) e, caso contrário, deverão ser expostas as razões para o deferimento do recurso, bem como explicitados os procedimentos a serem adotados quanto à continuação do certame.
Brasília, 30 de Junho de 2015.
Lucineide Fleming Pregoeira
DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO PROCESSO Nº 192/2015
PREGÃO PRESENCIAL Nº 003/2015
RECORRENTES: - RODNEY LASMAR ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA; - HOFFMANN ADVOGADOS S/S
Nos termos do artigo 4º, inciso XVIII, da Lei n. 10.520/2002, considerando as razões e contrarrazões dos recursos apresentados, o parecer informativo e o contexto fático e documental relacionado ao certame, NEGO PROVIMENTO aos Recursos, mantendo incólume a decisão da Pregoeira que classificou e habilitou a empresa MACHADO GOBBO ADVOGADOS, pelos seus próprios fundamentos e em todos os seus termos. É como decido.
Por fim, ADJUDICO à MACHADO GOBBO ADVOGADOS (CNPJ: 12.972.194/0001-76) o objeto do Pregão Presencial nº 003/2015 e, desde já, HOMOLOGO a referida licitação.
Devolvo à Pregoeira para providências.
Brasília, 01 de julho de 2015.
Sandra Maria Batista Presidente do CRCDF
