Parceria Público-privada (PPP)
Fonte: TCU e Rafael Oliveira
Atualizado em 05 de Fevereiro de 2019
Competência Legislativa: De acordo com Rafael Oliveira, compete à União
estabelecer normas gerais sobre o tema (Art. 22, XXVII, CRFB), cabendo aos estados e Municípios legislar sobre regras específicas.
De acordo com trabalho específico sobre o tema: “A idéia original da Parceria Público-Privada surgiu na década de 90 sob a denominação de Project Finance Initiative – PFI, durante o governo Thatcher. O PFI deu ênfase aos métodos de financiamento de projetos, priorizando a transferência de atividades essencialmente públicas para atores privados, como construção de obras e administração de serviços públicos (RedeBrasil, 2004). A partir do governo Blair, o PFI passou a ser denominado de Public Private Patnership - PPP e incorporou o conceito de que a participação da iniciativa privada é uma forma de valorização da atuação pública, à medida que possibilita ao governo o cumprimento de sua missão”.
A PPP possui algumas vantagens sobre o modelo tradicional de concessão, que serão demonstradas neste material. Além disso, também é bastante aplaudida, pois o Estado valoriza a prestação de serviços por particulares, o que aumenta a eficiência na prestação dos serviços públicos.
Para Juarez Freitas, as vantagens na utilização das PPP’s não devem ficar adstritas apenas ao campo econômico, devendo ser ponderadas e demonstradas as vantagens sociais, ambientais e outras.
As PPPS podem ser na seguinte forma, conforme TCU:
Turnkey O governo provê o financiamento do
projeto, porém a concepção, construção e operação da infra-estrutura são realizadas pela iniciativa privada por um período determinado de tempo, após o qual a infra-estrutura é transferida.
Lease e Purchase O parceiro privado concebe, financia e
constrói a infra-estrutura, arrendando ao Poder Público por um período de tempo, após o qual a infra-estrutura é revertida ao Poder Público.
Build-Transfer-Operate (BTO) O governo contrata o parceiro privado
para financiar e construir o projeto, que depois de terminado é transferido para o Poder Público. Poder público então o arrenda para o mesmo parceiro privado ou para outro, para que esse a explore por um período determinado.
Build-Own-Operate-Transfer (BOOT) O parceiro privado obtém exclusividade para financiar, construir, operar, manter e explorar a infra-estrutura por um período necessário para recuperar investimentos e mediante a cobrança de tarifa. Após esse período a infra-estrutura é transferida para o Poder Público.
Build-Own-Operate (BOO) São transferidos para o parceiro
privados ativos públicos ou concedida
perpetuamente uma nova
infra-estrutura a ser implantada pelo mesmo. Cabe ao parceiro privado conceber, financiar, construir e explorar as atividades.
Desta forma, a PPP foi inspirada no modelo Inglês mencionado, com algumas diferenças. Para nós, é modalidade de concessão de serviços públicos, que pode ocorrer de duas maneiras: a) administrativa e b) patrocinada. De acordo com a legislação, a concessão administrativa é aquela em que é “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Desta forma, a remuneração é feita exclusivamente pelo Estado, não havendo previsão de cobrança aos particulares.
Por outro lado, a concessão patrocinada é aquela em que a concessionária recebe dinheiro do poder público e dos particulares. Vejamos: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Vale lembrar que, quando a PPP patrocinada receber mais de 70% da remuneração do Poder Público, é necessária prévia autorização legislativa. Vejamos: “§ 3 o As
concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica”.
Como isso já foi cobrado? (FGV - Prefeitura de Salvador) a concessão
administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Alternativa Correta!
A PPP pode ter como objeto a prestação de serviços públicos, como no caso da PPP patrocinada e administrativa e serviços administrativos prestados ao estado, possível unicamente na PPP administrativa. Vejamos a diferenciação entre serviços e serviços públicos para Rafael Oliveira:
a) serviços públicos: prestados pelo Estado, diretamente ou por meio de delegação, a fim de satisfazer necessidades coletivas, sob regime de direito público. Nesse caso, os
particulares são, em regra, os usuários diretos do serviço público e a Administração Pública é a beneficiária indireta, pois esta implementa, por meio da concessão, o seu dever constitucional de satisfazer as necessidades da coletividade; e
b) serviços administrativos: são atividades privadas
prestadas ao Estado por entidades selecionadas, em regra, por meio de licitação. Na hipótese, o beneficiário direto desses serviços é a Administração Pública e a coletividade, a beneficiária indireta.
Aplicação para o judiciário: A CESPE considerou correta a seguinte alternativa: “A Lei Geral de Parceria Público-Privada aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, mas não ao Poder Judiciário”.
Isso ocorre em virtude da falta de previsão legal para tanto. Vejamos: “Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e
Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às
empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Valor mínimo da PPP: De acordo com o Art. 2º, §4º, I, é de 10 milhões de reais. Alteração legislativa recente - risco de cair em provas a pegadinha.
Prazo de vigência da PPP: De acordo com o Art. 2º, §4º, II e Art. 5º, a PPP não pode ter vigência inferior a 5 (cinco) anos e não superior a 35 (trinta e cinco) anos, inclusive eventuais prorrogações.
Como isso foi cobrado? (PGE-SC) “O contrato de parceria público-privada deve prever o prazo de sua vigência, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação”. Gabarito Correto!
Remuneração variável: É possível de ser estabelecida, para fomentar a
produtividade. Vejamos: “§ 1 o O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro
privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”.
Assim, a administração somente remunera o parceiro privado após a disponibilização do serviço. “Art. 7 oA contraprestação da Administração Pública será
obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de
parceria público-privada”. Mas isso pode acontecer de maneira proporcional, conforme o objeto for ficando pronto: “§ 1o É facultado à administração pública,
nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”.
Como isso já foi cobrado? (PGE-SC) “O contrato de parceria público-privada não poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos”. Gabarito Errado.
Repartição objetiva de riscos: Vem previsto no Art. 5º, III, como cláusula obrigatória. De acordo com Rafael Oliveira: “Na concessão especial, não existe uma repartição abstrata dos riscos. Ao contrário, a legislação exige a repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (arts. 4.º, VI, e 5.º, III, da Lei 11.079/2004)”
Objeto complexo: De acordo com o Art. 2º, § 4º, III, é vedada a celebração de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Caso a licitação seja para algum desses serviços ou objeto, deve ser aplicada a lei 8.666/93.
Consulta pública prévia: Antes de ser publicado o edital, é preciso que exista
consulta pública prévia, por expressa disposição legal. Vejamos:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento
de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital;
PPP e responsabilidade fiscal: A responsabilidade fiscal é uma diretriz da PPP, devendo, conforme a doutrina de Marcos Jurena Vilela, ser enquadrada como despesa de custeio. Ademais, para que possa ser licitada, precisa cumprir uma série de requisitos relacionados com a gestão fiscal. Vejamos:
I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:
a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;
b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as
metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no §
1o do art. 4 o da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de
2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações
contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;
II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes
orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;
IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;
§ 1 o A comprovação referida nas alíneas b e c do inciso I do caput deste artigo
conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
Vale ressaltar ainda, sobre o tema da responsabilidade fiscal, a previsão legal do Art. 22 e 28 da lei, que muitas pessoas não dão a devida importância. Vejamos:
PGF - Atenção:
Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
PGE/PGM - Atenção:
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
§ 1o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem
empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput
deste artigo.
§ 2 o Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as
despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes.
Licenciamento ambiental: De acordo com a lei, é preciso que exista licença
ambiental prévia ou diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. Vejamos: “VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir”.
Garantias da Administração pública: De acordo com a lei, a administração pode
garantir sua parte da seguinte forma:
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela
Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal (parte que veda a vinculação de impostos);
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que NÃO sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Contraprestação da Administração Pública: Por outro lado, a contraprestação da
administração pública pode acontecer por: a) ordem bancária; b) cessão de créditos
NÃO TRIBUTÁRIOS; c) outorgas de direito em face da administração pública; d)
outorga de direitos em face de bens dominicais e e) outros meios admitidos por lei.
Sociedade de propósito específico: é a sociedade que irá gerir e implantar o objeto da parceria. Deve ser criada ANTES da celebração do contrato. A lei permite que a mesma tenha forma de companhia aberta e com valores mobiliários com negociação no mercado.
A sociedade deve estabelecer padrões de governança corporativa e adotar
contabilidade e demonstrações financeiras personalizadas. A administração pública também não poderá ser titular da maioria do capital social com direito à voto.
§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará
condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 5 o A vedação prevista no § 4 o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da
maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Licitação - peculiaridades: A licitação para contratar uma PPP deve ser feita na modalidade concorrência, conforme Art. 10, 11.079. Alguns aspectos merecem nossa atenção, como a necessidade de o edital constar a minuta do contrato e indicar expressamente a submissão da licitação às normas da lei 11.079 e no que couber, a aplicação subsidiária da lei 8.987 nos seguintes pontos:
§ 3 o O poder concedente recusará propostas manifestamente
inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.
§ 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
X- a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;
Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1 o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da
celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. § 2 o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o
poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
É possível a instituição de arbitragem e outros mecanismos privados para dirimir os conflitos que surgirem sobre a PPP, desde que seja feita em língua portuguesa e realizada no Brasil. O edital do certame também deve trazer as garantias garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.
Critérios que podem ser utilizados: podem ser utilizados como critérios de julgamento: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; c) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e d) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica.
Via de regra, primeiro ocorrerá a habilitação dos candidatos e posteriormente o julgamento das propostas (Art. 12, I). No entanto, o edital poderá prever a inversão de fases, ocorrendo primeiro o julgamento e depois a habilitação, que será da seguinte maneira:
I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2 o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente,
até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;
IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.
As propostas poderão ser escritas ou escritas seguidas de lances em viva voz, com finalidade de obter melhores propostas, de acordo com o que for previsto no edital. Nessa etapa, ocorrerá da seguinte forma:
I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas,sendo vedado
ao edital limitar a quantidade de lances;
II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.
Por fim, importante ressaltar que o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. Ademais, O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.
Diretrizes na contratação da PPP: É preciso ficar atento ao que dispõe o Art. 4, devido a sua elevada incidência nas provas. Vejamos:
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão
observadas as seguintes diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação,
jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras
atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
Principais julgados do TCU sobre o tema - foram noticiados em informativo:
Ofende ao princípio do parcelamento do objeto a inclusão da construção de
prédio no âmbito da contratação de parceria público-privada destinada à
prestação de serviços de manutenção e conservação de sistema viário. Acórdão 1988/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES
A Parceria Público-Privada na modalidade concessão administrativa deve ser considerada como alternativa à locação sob medida.
Tópicos especial sobre a PPP: alguns temas vem sendo bastante discutidos atualmente, notadamente prisões e casas populares no modelo de PPP.
Sobre as prisões por PPP, muitas pessoas são contra falando que isso seria
delegar o poder de polícia aos particulares, o que não seria possível em virtude da proibição do Art. 4º, III, acima mencionado. No entanto, o poder de polícia continuaria com o Estado, funcionando o parceiro privado como mero gestor, cuidando da limpeza, estrutura e outros temas.
Construções de casas populares: Foi recentemente cobrado em prova da FCC,
tendo como gabarito a possibilidade de se utilizar PPP nesses casos. Importante também para a PGESP, já que o Estado está utilizando bastante o sistema, como na notícia a seguir: http://www.habitacao.sp.gov.br/noticias/viewer.aspx?Id=6574
Acredito que esses são os principais pontos, devendo o amigo ler a lei de forma atenta (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm) e fazer muitas questões. A PPP é um tema de grande incidência em provas e uma lei de fácil compreensão e pequena (apenas 30 artigos), o que mostra seu custo benefício elevado.
Questões sobre o tema:
1) Vunesp - PCSP: um dos mitigadores dos riscos fiscais decorrentes de PPPs
se encontra na previsão de que a abertura da licitação esteja condicionada à estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento,
durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública. Correto! Vejamos:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública.
2) (ARCON-PA) A lei da PPP se aplica aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. Correto! É amplo o espaço de aplicação da Lei. Vejamos:
Parágrafo único. Esta Lei aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
3) (TRT1) É vedada a celebração de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Correto! Esse artigo é muito cobrado em relação às PPP’s:
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez
milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
4) (PGM-MANAUS) Quando se tratar da prestação de serviços dos quais a administração pública seja a usuária direta ou indireta, poderá ser celebrado contrato de parceria público-privada na modalidade concessão patrocinada. Falso! Vejamos a distinção:
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
5) (VUNESP) As concessões patrocinadas em que mais de setenta por cento da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Correto! Existe entendimento doutrinário no sentido de que a concessão administrativa, que sempre é paga totalmente pela administração pública, também necessitaria de autorização legislativa.
§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.
6) (VUNESP) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de tomada de preços quando o valor do contrato for de até cinco milhões de reais, e de concorrência acima desse valor. Falso! Será sempre concorrência, conforme previsto em lei.
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a (...).
7) (MP-MS) Nos casos específicos descritos na Lei 11.079/04 (Lei das PPP´s), é possível celebrar contratos de parcerias público-privadas em valores de R$5.000.000,00 a R$10.000.000,00. Falso! Não pode menos de 10 milhões!
8) (FCC - ALESE) A Administração pública de um estado da federação pretende conceder à iniciativa privada a exploração de uma rodovia que liga a capital a municípios do noroeste. Os estudos que levaram ao modelo da concessão comprovaram que o fluxo de veículos e, portanto, a receita de pedágio, não seriam suficientes para custear a operação. O Estado, portanto, terá que complementar essa receita. Esse modelo é compatível com parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada, em que há cobrança de tarifa dos usuários do serviço, mas o estado também terá que remunerar o privado mediante pagamento de contraprestação.
(FCC - DPEAP) Suponha que o Estado do Amapá pretenda implementar um programa intensivo de recuperação de rodovias, cogitando a cobrança de tarifa dos usuários. Todavia, concluídos os estudos de viabilidade econômico-financeira, ficou claro que a tarifa necessária para fazer frente aos investimentos de recuperação e despesas de manutenção e operação em algumas rodovias seria consideravelmente elevada. Tendo em vista os princípios aplicáveis à prestação de serviços públicos, bem como a legislação aplicável a contratos administrativos, o Estado poderá subsidiar a tarifa, mediante o pagamento de contraprestação pecuniária ao particular contratado para o objeto em questão, se o contrato for firmado sob a modalidade concessão patrocinada.
9) (Adv. Petrobrás) Um dos fatores que justifica a concessão através do regime de parceria público-privada pode ser identificado pelo princípio da subsidiariedade.
Correto! Ocorre quando existe preponderância da iniciativa privada, ficando o
Estado encarregado apenas dos serviços públicos considerados essenciais. Caiu o tema também na segunda fase da PGE/AC.
De acordo com Rodrigo Carvalho, em trabalho acadêmico sobre o tema:
No âmbito interno, o princípio da subsidiariedade está na própria base da nova concepção do Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se via no período liberal, mas constituem a própria razão do ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade, para isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das atividades governamentais.
Desta forma, percebemos a necessidade de ser respeitado o princípio da subsidiariedade, á luz dos princípios do bem-comum, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e do pluralismo social, principalmente nas relações existentes entre indivíduos perante o Estado, ao qual,
deverá ser protegida a sua capacidade de atingir os fins por seus próprios meios.
O Estado deverá ficar a cargo das atividades que lhes são próprias como soberano, consideradas indelegáveis ao particular, como, por exemplo, a segurança e o poder de polícia, que deverão ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais, as quais o Estado só deverá exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.
Com o advento da Constituição de 1988, o papel do Estado da economia foi remodelado. A ordem econômica funda-se na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, cabendo ao Estado, como dito anteriormente, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Assim, o papel do Estado não mais é a de ser agente propulsor da economia de riqueza, função esta que agora passa a ser a iniciativa privada, mas sim, a de reprimir os abusos e assegurar o bem-estar da coletividade e o desenvolvimento do país.
Disponível na íntegra em: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/14682-14683-1-PB.htm.
10) (PauliPrev) A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato. Correto! Vejamos:
Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§ 1o É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o,
quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.
11) (FCC - DPE-AM) Em face da crise nacional no setor de saúde e tendo em vista o atual cenário de constrição fiscal, considere que o Estado do Amazonas, buscando alternativas para financiar a construção e operação de novos hospitais, pretenda valer-se de contrato de parceria público-privada − PPP. Considerando a legislação aplicável à espécie, pode-se afirmar que tal modalidade contratual afigura-se, em relação aos fins pretendidos, viável, na modalidade concessão administrativa, impedindo, contudo, transferências voluntárias da União se a
despesa global decorrente de contratos de PPP superar o limite de 5% da receita corrente líquida.
Correto! Vejamos:
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
Bons Estudos!
Equipe Conteúdos PGE
Bônus - Dicas relacionadas:
#Dicas - Serviços Públicos, concessão e PPP
1. No Brasil, predomina a concepção ampla do serviço público, conceituada como atividade prestacional voltada ao cidadão, independentemente da titularidade exclusiva ou sua forma de remuneração;
1.1 (PGM-Curitiba) O serviço público visa ofertar ao particular uma utilidade, uma comodidade, por meio de prestações, preferencialmente atendendo aos direitos fundamentais.
2. Elementos: a) subjetivo - quem presta o serviço; b) material - a atividade que satisfaz a coletividade e c) formal - que é o regime jurídico de direito público;
3. A tarefa de definir o que é serviço público é do legislador e do constituinte;
4. Princípios aplicáveis: 4.1: continuidade - o serviço, via de regra, não pode ser interrompido. Vale ressaltar que existe os de necessidade absoluta e relativa.
4.2. igualdade - deve ser prestado da mesma maneira para todos;
4.3. mutabilidade - devem estar antenados aos novos estágios evolutivos;
4.4. generalidade - deve levar para o maior número possível de pessoas;
4.5. modicidade - o valor deve ser proporcional ao serviço prestado.
5. Uti singuli - são os serviços prestados de maneira individualizada, podendo ser remunerado por taxa ou tarifa. Fique atento: O STF, na ADI 800, definiu que o pedágio tem natureza jurídica de tarifa.
6. uti universi - são os serviços públicos prestados para toda a coletividade, devendo ser financiado por impostos.
7. O CDC pode ser aplicado nos serviços públicos uti singuli, desde que remunerados por tarifa.
8. A permissão pode ser para pessoa física ou jurídica. Já a concessão será para PJ ou consórcio de PJ (TRF1).
9. Na descentralização por serviços, o Poder Público cria entidade da Adm. Indireta, transferindo a titularidade e execução (PGEPE).
10. É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário.
11. A caducidade ocorre em virtude de atos da concessionária de serviços públicos. Nesse sentido (CESPE): Determinada empresa autorizada pela União, mediante concessão, a explorar serviço público, parou de prestar os devidos serviços sem apresentar qualquer justificativa. Nos termos da Lei n.º 8.987/1995 — Lei de Concessões —, a referida concessão deve ser extinta por caducidade.
12. Na concessão, o julgamento da licitação pode ser feito com base na melhor proposta técnica, a partir de um preço fixado pelo edital.
13. Conforme o STJ, o inadimplemento pelo serviço de água, de anterior ocupante do imóvel, não pode ser cobrado do proprietário, por não ter dado causa, e ser débito de natureza pessoal. (DPERN) Tratando-se de obrigação propter rem,
conforme entendimento do STJ, o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de usuário anterior é legítimo. Incorreta!
14. O princípio que determina que os serviços públicos sejam remunerados por valor acessível ao usuário é denominado princípio da modicidade.
15. O pedágio cobrado pela utilização de rodovias mantidas por regime de concessão não tem natureza jurídica de taxa. Para o STF, o pedágio tem natureza jurídica de TARIFA.
16. A concessão deve ter prazo DETERMINADO. Neste sentido (PGMFOR): "Conforme a doutrina, a União pode firmar contrato de concessão com empresa privada, com prazo indeterminado, para, por exemplo, a construção e manutenção de rodovia federal com posterior cobrança de pedágio". Incorreta!
(PCPE) A concessão de serviço público pode prever a delegação do serviço a um consórcio de empresas, caso em que o contrato de concessão terá prazo indeterminado. Falso! O prazo é determinado!
17. O princípio da continuidade do serviço público não impede a realização de greves pelos servidores (CESPE). Vale ressaltar que, via de regra, os servidores não receberão pelos dias parados, ocorrendo a suspensão do vínculo funcional.
18. As agências reguladoras podem promover concessões para os serviços que regula.
19. É da competência do CONGRESSO NACIONAL os atos relativos à concessão de rádio e TV.
20. No caso de obra pública, o investimento da concessionária pode ser remunerado pela exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
21. Classificam-se como indelegáveis aqueles serviços que só podem ser prestados diretamente pelo estado, de que são exemplos os serviços de defesa nacional e segurança pública.
22. A taxa pode ser cobrada pela disponibilização, ainda que não tenha ocorrido a fruição efetiva do serviço, por outro lado, a tarifa somente pode ser exigida pela efetiva fruição, ainda que se admita a possibilidade de cobrança de tarifas mínimas.
23. Para garantir PPP, não é possível vincular receita de impostos.
24. A garantia do FGP não é obrigatório.
25. Atenção: Novo valor da PPP é 10 milhões.
26. Salvo no imposto sobre a renda, a criação de qualquer outro tributo pode ser causa da revisão de tarifa.
28. O corte no fornecimento de energia elétrica somente pode ocorrer no imóvel em que originou o débito, não sobre outra unidade.
29. A pessoa jurídica (que recebe a concessão) é legitimada primária em face das vítimas de danos causados, o que se traduz como consequência da delegação da prestação do serviço.
30. Os serviços administrativos distinguem-se dos de utilidade pública porque, naqueles, há preponderância de atividade-meio, com o Estado executando atividades destinadas a melhorar e a viabilizar sua própria organização.
31. A contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não seria uma exigência constitucional, tampouco estaria prevista em lei ordinária (PGE-MT).
32. Prazo PPP: 5 a 35 anos.
33. É possível prever receitas de fontes alternativas na concessão, como, por exemplo, publicidade em ponto de ônibus, para favorecer a modicidade da tarifa.
34. A SPE (sociedade de propósito específico) deve ser constituída antes de celebrado o contrato.
35. A responsabilidade da prestadora de serviço público é sempre objetiva, independentemente de ser usuário ou não.
