DIANE SMANIOTTO DA SILVA
O USO INDEVIDO DO E-MAIL CORPORATIVO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Santa Rosa (RS) 2017
DIANE SMANIOTTO DA SILVA
O USO INDEVIDO DO E-MAIL CORPORATIVO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Monografia final do curso de graduação em direto objetivando a aprovação no componente curricular monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências jurídicas e sociais
Orientador: Msc. Tobias Damião Corrêa
Santa Rosa (RS) 2017
Dedico este trabalho a todos que durante toda jornada acadêmica me auxiliaram e me deram forças para chegar até aqui, especialmente aos meus mestres que com suas sabedorias, ajudaram na construção do meu aprendizado.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela força, coragem, por ter sido meu guia durante toda a caminhada.
Agradeço a meu orientador, Tobias Damião Corrêa pelas sábias orientações, pela sua dedicação, disponibilidade e paciência.
Agradeço também ao meu esposo, Neivaldo Tibulo, que de forma muito especial sempre esteve me apoiando, até nos momentos mais difíceis, dando força e coragem para seguir na luta.
Também agradeço a todos, especialmente aos meus pais, irmãos, que de alguma forma, acompanharam minha trajetória. A todos aqueles que estão próximos a mim, fazendo com que cada minuto vivido, valesse a pena, meu muito obrigado.
“Se tornou aparentemente óbvio que nossa tecnologia excedeu nossa humanidade”.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica tem o objetivo de analisar o surgimento e a inserção das ferramentas tecnológicas que de forma muito expansiva se inseriram no ambiente de trabalho. Devido à expansão tecnológica, muitos sistemas e programas passaram a fazer parte do ambiente patronal como ferramenta de trabalho e um deles foi o e-mail corporativo, um sistema adotado pelas empresas com o intuito de facilitar as atividades dos empregadores e empregados, gerando, inclusive, a economia de papel. Com isso, busca-se uma maneira de orientar os profissionais para o uso consciente dos materiais postos à realização da atividade. O que para muitos empregadores é uma maneira de acelerar o trabalho, para outros, é sinônimo de problemas, tendo em vista o uso indevido das ferramentas à disposição. O direito do trabalho não consegue regular todas essas questões que vêm surgindo, na justiça vivem-se em um mundo de incertezas, pois o que hoje é tecnologia, amanhã poderá estar num mundo ultrapassado. Como não há legislação específica que regule a utilização das ferramentas tecnológicas no ambiente patronal, é preciso basear-se nas jurisprudências, conforme será delineado nesse trabalho.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. E-mail Corporativo. Empregador.
ABSTRACT
The present work of monographic research has the objective of analyzing the emergence and the insertion of technological tools that in a very expansive way were inserted in the work environment. Due to the technological expansion, many systems and program came to be part of the employer's environment as a tool to work one of them was corporate e-mail a system adopted by companies that came to facilitate the activities of employers and employees, generating even the economy of Paper that is being replaced by archives, and with this is sought a way to guide the professionals to the conscious use of the materials put in the accomplishment of the activity. What for many employers is a way of speeding up work, for others, many problems can arise with the misuse of the tools available.Labor law is not adequate to regulate these new issues I have been raising, in justice we live in a world of uncertainties, because what for us today is technology, tomorrow we can be in an outdated world, as there is no specific legislation that regulates the The use of technological tools in the employer's environment, are based on case law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 8
1 SURGIMENTO E INSERÇÃO DAS FERRAMENTAS DE INTERNET NO MUNDO DO TRABALHO ... 10
1.1 Repercussão geral das tecnologias no âmbito trabalhista ... 11
1.2 Responsabilidade do empregado e do empregador no que tange ao uso das ferramentas disponibilizadas pela empresa ... 13
1.3 Poder diretivo do empregador quanto ao uso das ferramentas digitais .... 18
2 E-MAIL CORPORATIVO, FERRAMENTA UTILIZADA PELAS EMPRESAS PARA FACILITAR O TRABALHO. ... 23
2.1 Definições e diferenças entre e-mail corporativo e e-mail pessoal ... 24
2.2 Uso Indevido do e-mail corporativo e suas consequências causadas... 27
2.3 Análise jurisprudencial nos casos concretos ... 33
CONCLUSÃO ... 38
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa pretende abordar a relação entre empregador e empregado e o uso indevido do e-mail corporativo pelo último, discorrendo acerca dessa ferramenta de trabalho posta à disposição e que deveria ser utilizada tão somente para a realização de atividades laborais.
Se ocorrer o uso indevido do e-mail corporativo por parte do empregado, podem ocorrer prejuízos no âmbito das empresas e, consequentemente, acarretar prejuízos ao trabalhador. Deve-se salientar, dessa forma, que o monitoramento do e- mail corporativo é licito, logo, se ocorrer de algum funcionário enviar mensagens e imagens de cunho desrespeitoso para outro computador, isso poderá ser constatado pelo empregador.
A empresa restará prejudicada e será responsabilizada civilmente pelo dano causado a terceiro, em consequência, para o empregado que usa indevidamente o e-mail corporativo, pode ser reconhecida a justa causa e, assim, ensejar o seu desligamento.
O e-mail corporativo existe para o uso estritamente profissional, é um material da empresa cedido ao obreiro para realizar atividade fim. Todavia, tem-se visualizado, frequentemente, o uso da ferramenta para tratar de assuntos pessoais. Muitos casos têm demonstrado isso e as empresas estão se organizando para
As consequências jurídicas do uso indevido na relação de trabalho podem ser irreversíveis. Nesse sentido, conforme se extrai do posicionamento de juristas acerca da temática, quando da utilização indevida há aspectos negativos para o empregado.
A complexidade e expansão com que a tecnologia se inseriu no ambiente de trabalho são inegáveis, trazendo muita facilidade, agilidade e economia na realização das tarefas, e essa contribuição foi fundamental para muitos profissionais. A informatização e suas ferramentas trouxeram aos profissionais do direito muitas mudanças, não só na maneira de pensá-lo, mas também de como trabalhar e lidar com ela, já que são questões novas e a legislação não está preparada, tendo em vista que a legislação pertinente não consegue acompanhar as mudanças e o desenvolvimento tecnológico.
Construindo este trabalho far-se-á uma analise do uso indevido do e-mail corporativo nas relações de trabalho, em dois capítulos. Primeiramente, será feito um estudo dirigido quanto ao surgimento e inserção das ferramentas de internet no mundo do trabalho. Da mesma forma, quanto à repercussão dessas tecnologias no âmbito trabalhista, que engloba a responsabilidade do empregado e do empregador quanto ao uso das ferramentas disponibilizadas pela empresa, se pretende demonstrar o alcance do poder diretivo em relação ao uso das ferramentas digitais.
Por fim, o segundo capítulo abordará o e-mail corporativo como ferramenta de trabalho disponibilizada pelas empresas para facilitar as atividades laborais. Logo, se buscará diferenciar e-mail corporativo de e-mail pessoal e apontar consequências do uso indevido, tendo como fundamento as análises jurisprudências.
Para a concretização do trabalho, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo, por meio de pesquisa doutrinária em livros e artigos, bem como a consulta à jurisprudência e acordão dos julgados dos diversos Tribunais Regionais Trabalhistas do país, além do Tribunal Superior do Trabalho, trazendo para esse trabalho o posicionamento do Tribunal em relação ao tema.
1 SURGIMENTO E INSERÇÃO DAS FERRAMENTAS DE INTERNET NO MUNDO DO TRABALHO
A rede mundial de computadores, ou Internet, surgiu em plena Guerra Fria. Criada com objetivos militares seria uma forma das forças armadas norte- americanas manterem as comunicações em caso de ataques inimigos que destruíssem os meios convencionais de telecomunicações. Nas décadas de 1970 e 1980, além de ser utilizada para fins militares, também foi um importante meio de comunicação acadêmico. Estudantes e professores universitários, principalmente dos EUA, trocavam ideias, mensagens e descobertas pelas linhas da rede mundial (HISTÓRIA DA INTERNET, 2016).
Dessa forma, “não resta dúvida de que a internet tem revolucionado o mundo dos computadores e das comunicações como nenhuma invenção foi capaz de fazer antes” (ROCHA, 2005, p. 156). Isso demonstra que a invenção das diversas formas de comunicação como o rádio, a televisão e o telégrafo não teve o poder de disseminação da informação e da divulgação mundial como a internet.
Através dela as informações disseminam-se de maneira rápida, pois é um mecanismo que é capaz de divulgar a informação para todo o mundo entre indivíduos e seus computadores, independente do lugar em que se encontram.
Como todas as ciências sociais, o Direito do Trabalho vem sofrendo inacreditável mutação, à mercê das máquinas cibernéticas que foram criadas em curto espaço de tempo e que ensejaram uma revolução instantânea. Com a criação e a inserção da internet no ambiente trabalhista, muitas empresas estão enfrentando problemas em decorrência das ferramentas disponibilizadas para a realização das tarefas, como o uso, por exemplo, do correio eletrônico, que teve o impacto mais significativo dentre as inovações tecnológicas.
Nas explicações de Rocha (2005), foi em 1972 que ocorreu a primeira demonstração da rede ARPANET (uma rede de agência de projetos de investigação avançada, do departamento norte americano de defesa) e com isso se
desenvolveram e cresceram diversos tipos de aplicações de web. A ARPANET evoluiu rapidamente e se tornou a internet, e com ela se disseminaram diversas formas de comunicação. No mesmo ano, o correio eletrônico, considerado a primeira aplicação hot, foi introduzido, e dali em diante, tornou-se a maior aplicação de rede, por mais de uma década.
1.1 Repercussão geral das tecnologias no âmbito trabalhista
Para se entender a nova sociedade, chamada de pós-industrial, aborda-se a sociedade industrial, segundo Belmonte:
A primeira revolução industrial ocorreu no final do século XVIII, caracterizada pelo surgimento da máquina; a segunda, no inicio do século XX, caracterizada pela organização científica do trabalho e pela produção em massa ou em série, a sociedade industrial era fundada no trabalhador manual operante da máquina, em ambiente desvinculado do familiar e manifestada por meio das fábricas onde era feita a divisão técnica do trabalho. (BELMONTE, 2014, p. 17).
A nova sociedade, pós-industrial, tem características distintas da sociedade industrial. Surge em uma época em que o mundo não está mais dividido em blocos. Trata-se de um ambiente automatizado e informatizado, com efeito, a revolução tecnológica ou de automatização, resultante da informática, da microeletrônica e da biotecnologia, provocou a diminuição da necessidade de intervenção do homem nos diversos setores (BELMONTE, 2014).
As novas tecnologias transformaram e continuam transformando os processos de produção e as relações de trabalho. Nesse sentido, ressalta Grasselli (2011, p. 19):
As relações trabalhistas e, por decorrência, a organização do trabalho, nos últimos anos, têm sido afetadas de maneira incisiva pelo desenvolvimento de novas tecnologias, em especial a informática, cujo irrefreado avanço está atingindo todos os setores sociais. [...], por tecnologias ou novas tecnologias entende-se as máquinas, ferramentas, materiais e energia envolvidos nas suas várias manifestações físicas, assim como a informação e o conhecimento desenvolvidos pelos seres humanos, bem como processos e materiais criados ou utilizados a partir de tal conhecimento.
As novas tecnologias podem gerar graus distintos de influência nas relações de trabalho, conforme a intensificação de sua utilização, por exemplo, como ocorre hoje na era informatizada, em que se evidencia que o trabalhador está cada vez menos presente no ambiente patronal e cada vez mais ligado à máquina. A sociedade de forma geral é dependente do computador, da internet, praticamente para a realização de qualquer tarefa, ligada ao uso da informatização. Isso facilita até mesmo o trabalho a ser realizado em casa, nas grandes cidades, onde o trabalhador gasta muito tempo para se deslocar, o que se torna desgastante para o funcionário, podendo até prejudicar seu rendimento.
A informática, no entendimento de Grasselli (2011, p. 25):
[...] é uma realidade sem volta, „cujo impacto definitivo será muito maior que qualquer fenômeno observado até agora‟. Estudiosos do tema, em nível nacional e internacional, vêm manifestando opinião no sentido de que o poder da tecnologia informática, quando utilizada como tecnologia da produção, ou seja, aplicada diretamente ao processo de trabalho operacional, assim como quando adotada sob o aspecto de tecnologia de gestão, isto é, utilizada para a tomada de decisões, direcionamento do trabalho ou resolução de problemas, desenha situações que fogem à lei, à doutrina e à jurisprudência de modo em geral. Isto porque supõem, de um lado, uma nova forma de trabalhar (computadorizarão robótica, tele trabalho, telecomunicações).
Nas palavras de Rocha, o Direito do Trabalho no Brasil:
[...] deve se adaptar aos novos tempos, pois, novas condições de vida, novos os desafios apresentados, novos problemas a enfrentar, com isso é impossível pretender que continue a desempenhar o mesmo papel. A legislação do trabalho tem que estar mais aberta às inovações tecnológicas e às necessidades de adaptação conjuntural. Na verdade a conjuntura tem forçado os trabalhadores a adaptarem-se a inserção de tecnologias avançadas no ambiente do trabalho. (ROCHA, 2005, p. 175).
Nota-se que o ser humano é dependente das tecnologias de comunicação e informação. O crescimento e o desenvolvimento acelerado do avanço tecnológico que atingiu a humanidade fazem com que a velocidade de informações se propague na mesma velocidade e, de certa forma, facilitando e muito o trabalho e a
Com relação à adoção das tecnologias no âmbito trabalhista, na posição de Grasselli:
Mediante o uso, principalmente, do correio eletrônico, tanto por empresas da esfera privada como por órgãos da administração pública, embora todas as vantagens conhecidas, gera preocupação. A par das novas tecnologias representarem inúmeros benefícios à sociedade empresária atual, há o outro lado da moeda, que se traduz por problemas decorrentes do uso desses novos meios informáticos, principalmente quando isso ocorre para fins extra produtivos ou pessoais. Comenta ainda a autora que há que se considerar o alto custo que a situação representa para o empresário e o tempo que o trabalhador emprega no período em que, logicamente, não está realizando seu trabalho. (GRASSELLI, 2011, p. 27).
Logicamente, com a crescente utilização dos meios tecnológicos também aumentam os problemas acerca das questões que envolvem seu uso, principalmente quando indevido. Com isso se evidencia a responsabilidade do empregado que usa inadequadamente os meios tecnológicos da empresa, e advém a responsabilidade da empresa quando, por exemplo, ocorre assédio sexual através do correio eletrônico, visto que de certa forma leva o nome da organização.
Tecidas essas informações, faz-se a análise quanto à responsabilização por ambos, tanto do empregador como do empregado, no ambiente trabalhista.
1.2 Responsabilidade do empregado e do empregador no que tange ao uso das ferramentas disponibilizadas pela empresa
Falar em responsabilidade é dizer que se trata do dever da pessoa que comete o ato ilícito para com a outra, de reparar o prejuízo decorrente da violação de um dever jurídico, resultante da conduta humana.
Tendo isso como escopo, Paganelli conceitua a responsabilidade da seguinte maneira:
[...] responsabilidade civil é uma obrigação que qualquer pessoa tem, uma vez que exista um prejuízo à outra pessoa, de reparação, seja por fato próprio ou mesmo por fatos de outras pessoas ou até de coisas que sejam dependentes. O principal objetivo da responsabilidade civil, portanto, é buscar restaurar, mesmo que minimamente, um equilíbrio patrimonial e
moral que tenha sido violado. Os danos que merecem reparação são os de índole jurídica, não descartando inclusive os morais, religiosos, sociais, éticos, dentre outros. Deve-se analisar em sua totalidade a responsabilidade da pessoa como fato, ou se pode ser um ato que merece punição, ou mesmo se é moralmente reprovável, o que sem dúvida acarretará reflexos jurídicos. (PAGANELLI, 2016, s.p.).
A partir desse conceito de responsabilidade, passa-se para análise de dois tipos de responsabilidade: a responsabilidade do empregador assim como a do empregado frente às leis trabalhistas.
Quanto à responsabilidade do empregado no uso do e-mail corporativo (ferramenta disponibilizada pela empresa), frente à legislação trabalhista, tem-se adotado várias restrições para que a organização não venha a ser responsabilizada pelo uso indevido. Uma das restrições adotadas pelas empresas é o monitoramento do uso do correio eletrônico (e-mail), como afirma Paganelli:
O e-mail corporativo, ou seja, que tem o sufixo «@empresa.com.br» é de propriedade da empresa, sendo uma mera ferramenta de trabalho disponibilizada aos funcionários ou mesmo terceiros contratados. A titularidade é única e exclusiva da empresa e, portanto, pode esta monitorar todo e qualquer tipo de mensagem que trafegar pelo e-mail corporativo, sem que isso configure qualquer tipo de violação à privacidade ou intimidade, nem mesmo direitos e garantias constitucionais. (PAGANELLI, 2016, s.p.).
O monitoramento do e-mail corporativo pela empresa é perfeitamente lícito, desde o empregador deixe claro isso no ato da contratação ou na disponibilização do serviço para o funcionário. Ou seja, dando ciência de que os usuários estão sujeitos ao monitoramento das mensagens.
Tendo o empregado ciência desse monitoramento do e-mail pela empresa, o uso de mensagens indevidas, através da ferramenta corporativa, pode ser usado pelo empregador como prova de má conduta do empregado, não ferindo o art. 5º (incisos X, XII e LVI) da Constituição Federal que garante ao cidadão o direito a privacidade e sigilo de correspondência. Em se tratando de uma ferramenta disponibilizada pelo empregador, como titular de poder diretivo e proprietário dos equipamentos e dos sistemas operados, disponibilizados ao empregado para uso profissional, logo, não devem se utilizados para questões pessoais.
Dessa forma, na jurisprudência se evidencia:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - E- MAIL CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola os arts. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante. Agravo de instrumento desprovido, (BRASIL, 2008).
Nesse sentido, Rocha diz que:
Muitas empresas já definiram normas proibindo o uso do computador para toda e qualquer atividade que saia da rotina de trabalho. Algumas colocam um aviso na primeira tela de forma que, todos os dias, ao abrir o computador, o empregado é lembrado da proibição. Outras vão mais longe, e informa que as operações dos usuários são diariamente monitoradas com aquele fim. Não há que se falar em violação da privacidade do empregado, pois fiscalizar o trabalho realizado é função do empregador. Essa fiscalização poderá ocorrer por qualquer dos meios colocados a sua disposição, inclusive por aqueles que a própria informática dispõe, seja por “programas espiões”, seja por revisão dos sites visitados e e-mails enviados. (ROCHA, 2005, p. 210).
Dessa forma, as empresas encontraram um meio para se proteger caso o empregado use indevidamente o e-mail corporativo para envio de mensagens ilícitas, ou informações sigilosas. São variadas as formas de controle dos trabalhadores que fazem a utilização das novas tecnologias, uma das mais importantes é quanto ao uso do correio eletrônico e internet. Um exemplo da tentativa de controle é a utilização de um dispositivo que indique as horas de conexão a páginas não ligadas ao trabalho.
Salienta Sonia Fernández Sánchez:
A possibilidade de monitoramento, especialmente do número de acessos realizados pelo trabalhador, fato que compromete a seguridade e a produtividade da empresa. Assim, por exemplo, aquele trabalhador que decididamente acessou os meios informáticos através de conexões
regulares e contínuas pode sofrer o controle empresarial através de um dispositivo que indique, simplesmente, o número de horas de conexão a páginas não relacionadas com o seu trabalho. Em tal situação, estar-se ia diante de descumprimento contratual, fato que autoriza a despedida do obreiro por falta de rendimento, sem necessidade de investigar detalhadamente acerca do controle da atividade laboral em si. (SÁNCHEZ, 2005 apud GRASSELLI, 2011, p. 81).
A existência de diversas formas de controle não lesiona a intimidade do trabalhador, com o monitoramento por parte da empresa, como explica Sánchez (2005 apud GRASELLI, 2011). A organização pode estabelecer quais páginas podem ser livremente visitadas pelo empregado, bloqueando o acesso a endereços indesejáveis. Para Sánchez (Idem), há ainda uma solução mais drástica, ou seja, bloquear o acesso a todos os sítios web que não guardam relação com a atividade laboral desenvolvida pelo empregado.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é no sentido de que se a empresa comunicar previamente seus empregados quanto ao monitoramento do e-mail corporativo, dando-lhes ciência do controle, a conduta do empregador não ferirá a norma constitucional.
No entendimento de Grasselli (2011, p. 76):
O monitoramento do e-mail e dos acessos à internet se justifica pelo poder de direção do empregador, isto é, pelo direito que a empresa tem de organizar, controlar, disciplinar as atividades do empregado, ainda mais quando este faz uso de seus equipamentos e instalações. [...] Salienta, ainda, que há possibilidade que o empregado tem de gerar prejuízos ao empregador sempre que fizer mal uso dos meios informáticos corporativos, haja vista que a empresa é responsável pelos atos de seus funcionários (art.932, III, código civil).
O art. 932, III do Código Civil fala da responsabilidade do empregador quando por descuido o funcionário cometer dano ou prejuízo em nome da empresa. Não será ele quem vai demandar no polo passivo de uma ação ajuizada pela pessoa prejudicada, e sim a própria empresa, pois ela é a responsável pelo seu empregado durante o expediente deste. Nesse sentido é bem clara a redação do artigo, in verbis: Art.932, III, CC: São também responsáveis pela reparação civil o empregador
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Com essa visão, compreende-se a importância do monitoramento que parte do empregador sobre o empregado, pois o ato cometido pelo obreiro que usa indevidamente as ferramentas de trabalho traz consequências e prejuízos, talvez irreparáveis, para a empresa.
A questão colocada por Pinheiro (2010, p. 165):
É que esse tipo de comunicação eletrônica depende de intermediadores, ou seja, receptores e transmissores que, em rede, levam mensagem a seu destinatário final. Portanto, uma das questões jurídicas a ser considerada envolve a corresponsabilidade dos provedores de e-mail sobre o que circula na rede. E-mails caluniosos podem expandir-se infinitamente. Se a origem deles for rastreada e apontar para um e-mail corporativo, a empresa pode ser responsabilizada legalmente pelo crime. Por isso é importante que as empresas que disponibilizam e-mails corporativos deixem claro para seus funcionários qual a politica de privacidade a ser adotada em relação ao seu uso. [...], dando ciência ao funcionário por escrito [...] no ato da sua contratação ou no ato da disponibilização do serviço de e-mail corporativo para ele.
São inúmeras as possibilidades de responsabilização do empregador que utiliza da ferramenta de e-mail corporativo, dentre as quais se destacam, o pagamento de horas extras aos funcionários que acessam o e-mail fora do horário de expediente, sendo que ao acessar tudo fica registrado, podendo o empregado usar como prova concreta para cobrança, no caso de acionar a justiça para o pagamento de seus direitos perante a empresa demandada.
Assim como o empregado tem seus deveres inerentes ao utilizar o e-mail corporativo, o empregador também poderá ser responsabilizado diante da legislação que regula as relações de trabalho. O uso das diversas ferramentas disponibilizadas pela empresa também tem restrições, então, se o empregado tem o dever de zelar pelo bom funcionamento do trabalho, o empregador deve colaborar para que tudo fique dentro dos padrões exigidos pela empresa.
Uma das responsabilidades que está sujeito o empregador está, no entanto em uma das maiores implicações para as empresas, que muitos empresários não consideram, é a possibilidade do pagamento de horas extras em virtude do funcionário ter que ficar conectado o tempo todo ao seu e-mail corporativo, mesmo fora das dependências da empresa. Não podendo se esquecer que com o avanço tecnológico, não são necessários computadores, notebooks, not-books ou laptops para realizar tal acesso, basta um smartphone, principalmente como o Black Berry ou mesmo um tablet. Os dispositivos móveis são ferramentas importantes para o bom desempenho e competitividade das empresas, mas também servem como prova de que o funcionário trabalha além do horário permitido por lei. (PAGANELLI, 2016, s.p.).
Nesse sentido, explica-se que devido ao acesso a internet ficar registrado com o dia, a hora e o tempo de duração do serviço acessado pelo usuário, poderá ser tomado como prova pelo empregado. Dessa forma, as empresas podem ser acionadas na justiça, para cumprir pagamento de horas extras.
Para a autora Sandra Gouvêa (1997, p. 53), “a falta de legislação pertinente fez com que o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa) proibisse o acesso dos funcionários ao serviço da rede fora do horário do expediente ou do local de trabalho”. Esse controle que parte da empresa é baseado no poder diretivo que tem o empregador sobre as ferramentas disponibilizadas e sobre o empregado, visto que este é subordinados a ordens e comandos conferidos.
1.3 Poder diretivo do empregador quanto ao uso das ferramentas digitais
Para falar em poder diretivo do empregador é importante definir empregador e empregado, sendo de suma importância compreender a relação existente entre ambos. Nesse sentido, o direito do trabalho é um conjunto de normas do ordenamento jurídico que rege essas relações pela Constituição Federal (CRFB) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a qual define o empregado conforme disposto no Artigo 3: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”.
A relação existente entre empregado e empregador é definida com alguns requisitos, que caracterizam a relação de emprego: trabalho realizado por pessoa física, pessoalidade, existência de onerosidade, subordinação, não eventualidade.
A empresa que contrata assume os riscos da atividade desenvolvida. Sendo assim, a subordinação é o requisito mais importante para a caracterização da relação de emprego, pois o empregado fica subordinado às ordens da empresa, tendo ela, portanto, como controlar adequadamente o ambiente de trabalho.
O poder de direção do empregador, entendido como prerrogativa de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação dos serviços por parte do empregado, tem por fundamento legal a previsão contida no Art. 2º da CLT que estabelece que o empregador é aquele que “dirige a prestação dos serviços”. O poder diretivo é uma vontade manifesta do poder hierárquico que detém o empregador, de dirigir pessoalmente a prestação de serviços dos seus empregados, assumindo os riscos da atividade desenvolvida. (GRASSELLI, 2011, p. 59).
Nas palavras de Margareth de Freitas Bacellar (2003), este poder hierárquico existente dentro da empresa é constituído por um conjunto de faculdades, dentre elas está a de dirigir, que constitui o poder diretivo, o qual consiste na atitude do empregador ditar ordens ao empregado, atentando-se ao objeto da empresa, assim como a prestação a que o empregado se obrigou quando do contrato de trabalho.
Belmonte (2014, p. 60) afirma que o poder diretivo compreende, “aspectos organizacionais, disciplinares, regulamentares, de controle, dividindo-se em poder de organização, regulamentar, poder de controle, de fiscalização e poder disciplinar”.
Além disso, segundo o autor o poder de controle ou de fiscalização se destina à verificação do atendimento de metas de produção. Trata-se da prerrogativa de fiscalização da execução das tarefas conforme as diretrizes, métodos, metas e fins estabelecidos no contrato de trabalho. (BELMONTE, 2014).
O poder de controle é uma manifestação do poder diretivo, que tem o empregador no exercício de seu poder, de fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados e de monitorar o uso dos equipamentos de trabalho.
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) dá esse poder ao empregador, isso quer dizer que ele pode fiscalizar, repreender e estabelecer normas de procedimento dentro da empresa, tudo com certos limites, os quais a legislação pertinente impõe. Esses limites devem garantir que a privacidade do empregado não seja violada. Para que isso não ocorra, a empresa deve dar ciência ao empregado de que ele pode estar sob monitoramento quanto ao uso das ferramentas disponibilizadas.
Sendo assim, não há que se falar em ferir a privacidade. Nesse sentido, Belmonte (2014, p. 75) diz que: “ao vincular-se na relação de emprego, o empregado consente em limitar parcela de sua intimidade ao sujeitar-se ao controle e fiscalização do empregador”.
Nem por isso é correto dizer que o poder empregatício é absoluto. Belmonte (2014) destaca que o poder diretivo tem limites externos (a lei, a moral, as normas coletivas da categoria profissional, a sentença judicial e as decisões administrativas); e internos (o contrato de trabalho, o regulamento de empresa, as deliberações dos órgãos de cogestão, a dignidade, os direitos de personalidade do trabalhador e o normal funcionamento da atividade).
O poder empregatício, portanto, deve ser exercido com respeito às obrigações contratualmente estabelecidas, não ultrapassando os limites de poder de direção, dando maior proteção e devendo ser respeitados os direitos fundamentais do trabalhador. Nesse sentido, é importante frisar que se deve ter muita cautela, na hora de conduzir, organizar as tarefas trabalhistas, monitorar o trabalho para que a atitude do empregador não seja motivo para buscar uma solução e assegurar direitos na justiça.
O poder de direção e controle é o que detém maior possibilidade de entrar em conflito com os direitos de personalidade do empregado, tendo este a finalidade de fiscalizar se as atividades determinadas estão sendo fielmente cumpridas
É nesse controle que a empresa busca sua sustentação para se defender judicialmente, sabendo que a inserção das ferramentas digitais disponibilizadas e usadas por seus funcionários guarda quantidade de dados e informações importantes, como, por exemplo, quantas horas de acesso, quantas vezes acessa, quanto tempo disponibilizou para outras atividades. É o empregador que tem o controle de todos os movimentos de seu trabalhador. Nesse sentido, delineia Grasselli:
[...] a propriedade das ferramentas de trabalho posta à disposição dos trabalhadores para a consecução dos objetivos empresariais seria um dos argumentos a sustentar a legitimidade do empresário no exercício das mencionadas faculdades de controle. (GRASSELLI, 2011, p. 75).
Além disso, Belmonte (2014, p. 67) diz:
O fato de o empregador deter a propriedade do equipamento utilizado pelo empregado para a prestação dos serviços, por si só não autoriza o exercício de poder diretivo absoluto: o direito de propriedade há de ser exercido nos limites de sua função social, assim como o contrato de emprego deve cumprir sua função social.
O autor destaca ainda que os limites do exercício desse direito de propriedade constituem exatamente os limites do exercício do poder diretivo em relação ao monitoramento do uso do correio eletrônico e das ferramentas de internet pelo empregado na prestação dos serviços.
Sabendo que para que se configure a relação de emprego deve haver o requisito de subordinação, isso não coloca o empregado como cumpridor de todas as ordens, ou seja, a subordinação jurídica do empregado não implica que ele tenha que se sujeitar a tudo. Se o empregador exigir que ele cumpra uma ordem que seja ilícita, ou imoral, ele pode se recusar a cumpri-la, pois a justiça do trabalho existe para proteger o empregado.
Nos casos em que for constatado abuso de poder, por parte da direção da empresa, e também na avaliação da conduta do empregado que descumprir normas
da direção trabalhista quando legais, a apreciação judicial vai ocorrer para verificar a ilegalidade do ato tanto do empregador como do empregado.
2 E-MAIL CORPORATIVO, FERRAMENTA UTILIZADA PELAS EMPRESAS PARA FACILITAR O TRABALHO.
O e-mail corporativo colocado à disposição da empresa para que o empregado faça o uso em serviço é considerado ferramenta de trabalho, conforme o artigo 458 § 2º, da CLT, in verbis: não serão considerados como salário, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço.
Consequentemente, todo equipamento posto à disposição do empregado pelo empregador, com a finalidade de ser utilizado em serviço e em prol deste, requer cautela, até pela dimensão que toda a tecnologia é capaz de alcançar em poucos segundos.
Com o surgimento das novas tecnologias, o uso do o correio eletrônico tem se tornado essencial para o desenvolvimento profissional, visto que, através das ferramentas tecnológicas inseridas no ambiente de trabalho, toda a realização de qualquer atividade torna-se cada vez mais fácil e eficiente.
Através da inserção da informática ou do computador propriamente dito, percebe-se que houve uma modificação considerável na forma de armazenar, de processar e recuperar conteúdos de informação. Nos dias atuais não se necessita mais escrever tudo no papel, pois a capacidade de armazenamento do computador facilita isso. Assim, se usado devidamente pelos empregados, com uso restrito a realização do trabalho, o e-mail corporativo traz muitas vantagens para as empresas, que aderem a esse tipo de comunicação, uma vez que a tradicional via
O e-mail corporativo, disponibilizado pela empresa aos seus funcionários, é ferramenta de trabalho, que pertence à corporação e, portanto, deve ser usado somente para realização de atividades relacionadas com ele, em decorrência do alto custo que resulta para a empresa, quanto à responsabilidade e aos riscos do empreendimento perante as ações do empregado. Para melhor compreensão desse tipo de ferramenta disponibilizada pela empresa, a seguir são definidos os termos e- mail pessoal e e-mail corporativo, sendo essencial distingui-los para compreensão do que é efetivamente uma ferramenta de trabalho e o que faz parte da vida pessoal do empregado.
2.1 Definições e diferenças entre e-mail corporativo e e-mail pessoal
O e-mail é uma aplicação de redes de computadores, que possibilita a troca de mensagens, arquivos, músicas e muitos mais entre os usuários. Apesar de ser muito semelhante a uma correspondência, ele é um meio de comunicação com características próprias, isso porque, depende de intermediadores, receptores que através da rede levam a mensagem para o destino final.
Em linhas gerais, o e-mail corporativo que faz parte da empresa, e o e-mail pessoal, diz respeito à pessoa do empregado. Pinheiro (2010) afirma que um e-mail pessoal tem características distintas de um e-mail corporativo, sendo que um é meio de comunicação pessoal e o outro é uma ferramenta de trabalho. Sobre essa ferramenta de labor, o e-mail corporativo, aprofunda-se com as palavras de Paganelli, que define assim:
E-mail corporativo como o serviço de correio eletrônico disponibilizado pela empresa ao empregado, com a finalidade única e exclusiva de que este mantenha contato com os clientes e demais membros da empresa através do canal apropriado. Da mesma forma, o e-mail corporativo não deve ser utilizado para tratar de assuntos pessoais, sendo ferramenta disponibilizada apenas para o uso consciente relacionado estritamente a negócios. O utilizador deve também evitar pronunciar qualquer tipo de comentário que expresse sua própria opinião, pois isso pode vir a ser interpretado erroneamente, indo de encontro com o que a empresa determina
Portanto, o e-mail corporativo disponibilizado ao empregado no contrato de trabalho é aquele que leva o nome da empresa, sendo seu uso para tratar de assuntos exclusivamente dela ou no contexto de seu trabalho. Para Ferreira:
A correspondência eletrônica corporativa trafega através de rede privada de computadores da empresa, suportando o empregador, na qualidade de proprietário dos equipamentos e titular da caixa postal, com os custos do registro e outros relativos à prestação de serviços de provimento de acesso e conexão à Internet. Portanto, o endereço eletrônico pertencente à conta corporativa atua como um veículo de comunicação privada do empregador e integra seu ambiente privado. O correio eletrônico corporativo traduz-se em um serviço de correio interno e privativo da empresa, voltado exclusivamente para o exercício de sua atividade comercial. Esse meio de comunicação remota, largamente utilizada no tráfego de informação, destaca-se por propiciar sensível economia de tempo, rapidez da condução e solução de problemas, elevando em consequência a produtividade e reduzindo custos operacionais. Depois de estabelecido o vínculo empregatício a empresa concede o endereço eletrônico empresarial, colocando gratuitamente à disposição dos funcionários uma ferramenta de trabalho tecnológica, estritamente em razão de contrato de trabalho existente, com a finalidade precípua de desenvolver as atividades inerentes ao cumprimento de suas tarefas funcionais, não cabendo ao funcionário dar destinação diversa ao instrumento de trabalho, dele se utilizando para assuntos de interesse pessoal ou privado. (FERREIRA, 2003 apud OLIVEIRA, 2013, p.39).
Já o e-mail pessoal possui características distintas do e-mail corporativo, tendo em vista que no primeiro é a pessoa física que contrata o serviço, através de provedor de acesso, cabendo a ela arcar com custos, portanto, com direito de escolher que nome quer dar para o endereço, criando seu próprio login e senha pessoal.
Como afirma Paganelli:
O e-mail pessoal é aquele utilizado para tratar de assuntos pessoais, geralmente criado junto aos serviços gratuitos, como Hotmail, G-Mail, Yahoo, Bol, entre outros, e também aqueles fornecidos pelo provedor de acesso a Internet diretamente para a pessoa que contrata o serviço, como Terra, UOL, entre outros. O e-mail pessoal é o canal apropriado para a utilização de correspondência trivial, ou seja, piadas, fotos, assuntos iminentemente pessoais, entre outros. Essa ferramenta, no entanto, não deve ser utilizada para tratar de assuntos que são de interesse da empresa, mesmo que urgentes ou por qualquer outro motivo. Mesmo que a empresa autorize o empregado a realizar tal prática, é de bom alvitre que este se abstenha, não utilizando o e-mail pessoal em hipótese alguma para tratar de assuntos relativos ao seu serviço, vez que uma mensagem mal interpretada
pode ocasionar vários desdobramentos jurídicos, inclusive com a demissão e indenizações (PAGANELLI, 2016, s.p.).
Para Belmonte, o e-mail particular é meio de comunicação de natureza estritamente pessoal e, portanto, inviolável, podendo ser vasculhado mediante previa autorização, do próprio empregado ou ainda judicial. O autor ressalta ainda que:
O e-mail pessoal do empregado é intransponível, em virtude dos direitos a privacidade e ao sigilo de correspondência, não podendo ser violado pelo empregador, pelo que, nos casos de abuso, para a verificação do conteúdo material, e necessária a obtenção e permissão judicial para a quebra do sigilo, não podendo ser utilizada prova obtida ilicitamente [...]. O e-mail corporativo é uma ferramenta de trabalho, destinada à utilização em serviço, admitindo assim, para efeito de controle e segurança, monitoramento, quando necessário e exercido de forma adequada, proporcional e razoável para evitarem abusos e ilegalidades (BELMONTE, 2014, p. 137).
No entanto, após as definições e divergências do ponto de vista de alguns autores, ainda há muita coisa que necessita de regulamentação específica. Nesse sentido, Paganelli (2016, s.p.) afirma que que:
Do ponto de vista jurídico, pode-se dizer que a principal diferença entre e- mail pessoal e corporativo é que, se alguém enviar uma mensagem eletrônica contendo ofensas, inverdades, ou qualquer outra forma desabonadora com a imagem de uma empresa através de seu e-mail pessoal, certamente ela será responsabilizada por sua atitude e responderá por todo o prejuízo que eventualmente tenha causado. No entanto, se o fizer através do e-mail corporativo, o terceiro envolvido pode acionar a empresa, exigindo as reparações devidas, causando impacto na imagem da mesma. A solução para minimizar o problema é através de ações apropriadas contra o empregado responsável pelo envio da mensagem, o que pode determinar desde ações de regresso até a demissão por justa causa do mesmo, ou ambos.
Através da afirmação de Paganelli, pode-se concluir que se ambos utilizarem as ferramentas de forma indevida ou imprópria, terão empregador e empregado as responsabilidades decorrentes do uso inadequado, não se excluindo da responsabilidade quaisquer dos envolvidos na relação trabalhista, principalmente quando a agressão ou o dano decorrer do e-mail corporativo, o qual enseja mais
[...] o e-mail corporativo inspira mais cuidados e deve ser mantido sob extremo cuidado e vigilância, de forma que a imagem da empresa permaneça imaculada e não se cause problemas com terceiros por conta do descontentamento e atitudes irresponsáveis de alguns empregados, por esse motivo a caixa postal eletrônica da empresa deve e pode ser rastreada e monitorada. Por outro lado, o e-mail pessoal é inviolável e não pode ser violado e tão pouco monitorado, por quem quer que seja, a não ser, é claro, se por ordem judicial. A empresa pode, no entanto, demandar que o empregado se abstenha de utilizar seu e-mail pessoal durante o expediente, proibindo completamente essa prática, punindo o funcionário que a desrespeitar, inclusive com valores indenizatórios (PAGANELLI, 2016, s.p.).
Após definição do correio eletrônico como ferramenta de trabalho e distinção entre e-mail corporativo e e-mail pessoal, conclui-se que a utilização do primeiro deve ser restrita a finalidade profissional, exceto quando houver consentimento do empregador em seu uso para assuntos particulares, aduzindo que o e-mail corporativo é disponibilizado pelo empregador ao empregado, confiando que ele se utilizará em serviço e de forma adequada, ética e profissional.
Devido à complexidade de relacionamento existente e mesmo a responsabilidade que a empresa possui perante seus clientes pelas atitudes de seus empregados, há que se ter um tratamento diferenciado quanto ao uso do e-mail corporativo que leva o nome da empresa, por isso faz se necessário e legal o monitoramento do correio eletrônico, por parte do poder diretivo do empregador. Se este constatar que o empregado usa indevidamente a ferramenta disponibilizada para realização do trabalho, poderá desencadear sérias consequências, as quais serão analisadas no próximo item.
2.2 Uso indevido do e-mail corporativo e as consequências causadas
O e-mail, como já visto, é uma nova forma de comunicação que está sendo utilizada pela maioria das empresas, seja porque a comunicação é muito mais rápida, gerando, economia de tempo, além de diversos materiais, como o papel, por exemplo, que vem sendo substituído pela tecnologia. Entretanto, o mau uso destas ferramentas que funcionam através de internet está causando muitos problemas para os empregadores e, principalmente, para os empregados que são punidos pela má conduta ao estarem usando indevidamente as ferramentas disponibilizadas.
Conforme Bacellar (2003), com o crescimento do trabalho através da internet, percebe-se que o empregado passa a utilizar os meios que se encontram a sua disposição para uso de assuntos particulares, inclusive, para navegar em páginas e sites que não condizem com sua atividade laboral. E ele faz isso justamente no horário de seu trabalho.
Existem vários problemas gerados pelo uso indevido dos computadores, como aponta Rocha (2005, p. 170):
O primeiro deles é a sobrecarga da memória e da rede. Em segundo lugar há o tempo subtraído do trabalho que é usado para preparar e enviar mensagens ou „surfar‟ na internet. Em terceiro lugar o tempo gasto por todos os empregados que tem de ler enormes quantidades de mensagens. Tudo isso reduz a produtividade do trabalho.
As situações problemáticas não se limitam a isso. Para Grasselli (2001), há outras questões que merecem destaque uma vez que, aspectos jurídicos envolvendo tecnologia e ambiente de trabalho são de toda ordem, pela responsabilidade dos trabalhadores e do empresário, pelas opiniões e informações expressadas ou publicadas em atividades promovidas pela empresa. Para a autora,
A lista de situações cresce dia após dia, à medida que avança o desenvolvimento do sistema de comunicação. Cite-se assim, a eventual transmissão de vírus informáticos dentro dos sistemas da companhia; a possibilidade de difamação do empregado através do e-mail; a possibilidade de ocorrência de assedio sexual de um trabalhador a outro através do correio eletrônico da empresa. (GRASSELLI, 2011, p. 29).
Vale ressaltar que muitos desses problemas citados pela autora podem ocasionar a responsabilização da empresa, pela má conduta no uso do equipamento pelo empregado, como o caso de difamação, por exemplo, em que ele utiliza o e- mail corporativo o qual leva o nome da empresa. Mas não somente a responsabilização da empresa, pode ensejar conduta para o empregado, sendo constatado que utilizou a ferramenta para realização de tarefa não condizente com a atividade proposta, para assuntos particulares, o que pode caracterizar falta grave,
punida até mesmo com rescisão por justa causa, estabelecida no art. 482, da CLT, in verbis:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
Com base na CLT, os atos que caracterizam a demissão do empregado, que faz o uso indevido do e-mail corporativo, constituem incontinência de conduta ou mau procedimento, ato de indisciplina ou de insubordinação, desídia e violação de segredo profissional. São atos esses que cometidos pelo empregado causam a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador
Diante dessas situações, surge ao empregador a legitimidade de punir o empregado que faz uso indevido dos meios disponíveis pela empresa, como ferramenta de trabalho, quando ele deixa de realizar o serviço com eficiência e qualidade que legitimamente se espera. O empregador pode puni-lo com advertências verbais, escritas, suspensão das tarefas com prejuízo do salário e até mesmo demissão por justa causa, sendo uma das penalidades mais severas aplicadas pelo ordenamento jurídico que trata da relação trabalhista.
Para a aplicação das penalidades descritas, o empregador deve ter proporcionalidade para aplicação da pena, de modo que quando do cometimento de falta leve, média e grave, deve haver a punição na medida do cometimento da falta.
Assim, a primeira medida que deve ser tomada pelo empregador no caso de cometimento de uma falta leve é a advertência verbal ou escrita.
Advertência verbal ou escrita seria um aviso ao empregado de que ele não está cumprindo com suas funções como deveria. A advertência trabalhista seria uma medida educativa no ambiente trabalhista. Na legislação vigente não se tem uma regulamentação específica que discipline a concessão de advertência, ela deriva do poder de direção que tem o empregador, sendo que pode ser feita na forma de aviso, como maneira de chamar a atenção de que o empregado esteja infringindo uma norma, uma regulamentação do contrato de trabalho, e até mesmo infringindo um regulamento da empresa.
A suspensão se aplica como uma medida de pena média, para casos em que o cometimento de algum ato pelo empregado for de gravidade média. A suspensão disciplinar conforme o art. 474 da CLT, poderá ser de até 30 dias, com prejuízo do salário. Se o empregado tiver recebido até três advertências ou suspensão, isso poderá lhe causar, numa próxima falta cometida, demissão por justa causa, considerada a penalidade máxima da legislação trabalhista ao empregado que infringe normas e regras do contrato de trabalho.
A demissão por justa causa, prevista na CLT, em seu art. 482, se aplica nos casos em que a falta cometida pelo empregado é considerado falta grave. A demissão é considera na jurisprudência uma consequência para o empregado que usa indevidamente o e-mail corporativo, como sendo ferramenta de trabalho posta à disposição do empregado.
Entretanto, para ser considerado uso indevido pelo empregado, ele deve estar ciente a partir do momento que assina o contrato de trabalho e a empresa informa que dispõe deste meio para realização do serviço (no contrato precisa constar a cláusula de regulamento quanto ao uso, sujeito ao monitoramento).
Ficando comprovado que o obreiro usou indevidamente, este será responsabilizado na medida em que couber, ocorrendo a mesma penalidade aquele que usa indevidamente o computador da empresa, para cuidar de assuntos particulares. Como Belmonte (2014, p. 100) ressalta:
[...] ocorrendo o desrespeito à proibição ou o abuso de utilização, serão impostas as penas disciplinares que a reiteração, intensidade da falta e circunstâncias do caso recomendarem, desde advertência até a resolução contratual com justa causa. A consulta a e-mail particular e a navegação por páginas que não tenham relação com seu trabalho, deixam o empregado em situação que pode configurar desídia no cumprimento de suas funções, previstas no art.482, alínea e, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para Belmonte (2014, p. 125), um dos casos que também pode ensejar a demissão por justa causa é “se um funcionário, por meio do e-mail da empresa onde trabalha, remete uma mensagem com vírus para terceiros e isto causa prejuízos, sua empregadora poderá despedir o empregado e cobrar dele reparação pelo dano.” Evidentemente o prejuízo causado a terceiro pela conduta do empregado deve ser reparado incluindo aquele por publicidade decorrente da conduta. Assim:
[...] não apenas o trabalhador tem direito de ser ressarcido pelas lesões cometidas a direitos seus, mas também a empresa prejudicada economicamente pelo uso indevido das tecnologias de comunicação e informação poderá pleitear, na esfera judicial, o ressarcimento dos danos morais e materiais resultantes dos reflexos negativo da conduta de seu empregado (BELMONTE, 2014, p. 125).
Outra hipótese de cabimento do art. 482, que enseja demissão por justa causa pela má conduta do empregado, ocorre quando este se utiliza de meios de telecomunicação e informação para transferir informações estratégicas da empresa, viola segredo industrial e, consequentemente, o dever de sigilo da informação. (BELMONTE, 2014).
Para o autor, “o empregado deve fidelidade ao empregador, sendo hipótese de rompimento contratual culposo a quebra desse dever, ou seja, por mau procedimento (art. 482, b, CLT).” Consequentemente, existem diversas formas de punição ao empregado que através da sua conduta age de forma direta ou indiretamente, causando prejuízos morais ou econômicos para as empresas.
Não que o empregador possa proibir a comunicação externa do empregado, durante o horário de expediente, mas se deve ter certos limites, quanto ao uso dos equipamentos da empresa e quanto ao tempo empregado para atividades que condizem com particularidades. Para Belmonte (2014), deve haver certo controle por parte da empresa, quanto ao uso dos meios eletrônicos disponíveis na relação obreira. O autor acrescenta ainda que:
O empregador não pode impedir comunicações externas do empregado, embora possa e deva disciplina-las; por consequência, o empregador que impede que o empregado tenha contato com o mundo exterior, assim como de receber chamados que possam até se referir a comunicação sobre a morte de um ente querido, ou de fazer comunicações externas muitas vezes imprescindíveis, fere a dignidade do trabalhador [...], todavia se ao utilizar os meios informáticos colocados a disposição pela empresa para a prestação do serviço o trabalhador o fizer de forma abusiva- par fins alheios ao contrato ou em excesso, de forma a comprometer a própria atividade laboral ou dos colegas de serviço, o bom nome da empresa ou congestionar o meio eletrônico -, transgredirá a boa fé contratual, ensejando a aplicação das penas disciplinares adequadas aos efeitos da transgressão. (BELMONTE, 2014, p. 126).
Apesar das inúmeras consequências existentes para cada ato, em todas as relações existentes, se o empregado tiver sido advertido e continua a descumprir a cláusula de contrato, será punido, da maneira que a legislação estabelece. Acrescenta Bacellar que:
Assim, verificado pela empresa que seu empregado, apesar de advertido, continua, reiteradamente, a utilizar o material de informática a ele disponibilizado para fins diversos do serviço, em horário de trabalho caracterizado estará à transgressão da boa fé contratual pelo empregado, importando em clara infração aos deveres de lealdade laboral que justifica uma decisão da empresa em extinguir o contrato de trabalho, por culpa do empregado. (BACELLAR, 2003, p. 83).
Desse modo, tem o empregador o poder de direção e de preocupação legítima quanto ao uso das ferramentas pelo seu empregado, podendo, para se proteger fazer um controle, um monitoramento, o qual é perfeitamente legal, quando o empregado tem ciência, conforme visto no capítulo anterior.
O monitoramento se faz necessário, além de permissível pelo nosso ordenamento (art.5º, inciso II da constituição federal), não apenas como forma de proteger o patrimônio do empregador - impedindo divulgação de informação sigilosa - como também a fim de coibir o mau uso dos equipamentos que são colocados a disposição do empregado para fins de melhor produtividade e execução do trabalho, tentando, assim, evitar o consumo de tempo de serviço com atividades particulares desenvolvidas através do uso da internet, oque por muitas vezes traz a necessidade do empregado ficar até depois de sua hora ou não terminar determinado trabalho por justamente ter gasto seu tempo com atividades eu não dizem respeito ao objeto de seu trabalho.
Conforme citado por Bacellar (2003), são poucos artigos das legislações que tratam da legalidade do monitoramento em específico, e devido à imensidade que a internet e suas ferramentas passaram a ser utilizada no ambiente de trabalho, e não tendo uma legislação específica que regula o uso do e-mail corporativo, faz-se necessário em determinados casos uso dos entendimentos consolidados em sentenças, jurisprudências e acórdão. Já existem diversos casos na justiça brasileira em que houve o monitoramento do e-mail corporativo e este foi utilizado como prova para demitir funcionário por justa causa, como se observará no próximo item.
2.3 Análise jurisprudencial nos casos concretos
Neste tópico serão analisadas algumas jurisprudências, acórdãos em que pode ser visualizada a demissão por justa causa de empregado que usa indevidamente o e-mail corporativo, ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador para tão somente realização de atividades condizentes com a relação obreira.
Na situação seguinte o empregado foi demitido por justa causa configurada no art. 482, alínea b da CLT que configura mau procedimento: o funcionário utilizou e-mail corporativo para insultar ex-funcionário, infringindo o regulamento da empresa quanto ao uso da ferramenta de trabalho. A demissão foi dada ao empregado logo após a empresa abrir sindicância para apurar os fatos, sendo constatado o uso indevido e, consequentemente, a demissão, como segue ementa:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇAO DE EMAIL CORPORATIVO PARA INSULTOS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. APURAÇAO COM DISPENSA POSTERIOR: A utilização de e-mail corporativo para insultar o destinatário, empregando inclusive palavras de baixo calão, afeta a imagem da empresa e constitui motivo para dispensa por justa causa, por mau procedimento, sendo que o desligamento após a apuração dos fatos não afasta a imediaticidade necessária à dispensa motivada. Recurso ordinário do reclamante ao qual se nega provimento. (BRASIL, 2009).
Neste recurso ordinário que segue, busca o reclamante anular a dispensa por justa causa, dizendo que não cometeu falta grave e, ainda, que não tinha sido advertido pela empresa pela conduta considerada imprópria. Os magistrados da 4ª turma negaram o provimento do recurso interposto, pelo voto da relatora (Maria Isabel Cuevas Moraes). A relatora considerou o comportamento do funcionário irregular e incompatível com os ditames éticos, utilizando-se de um instrumento de trabalho posto a sua disposição de forma inadequada, para fins não profissionais, veiculando materiais impróprios, pornográficos, imorais, obscenos e fora do objeto de interesse da reclamada, abalando a confiança plena que deve existir nas relações de trabalho, mesmo porque pode ocasionar ato lesivo à imagem da empresa e sua responsabilização perante terceiros, conforme a decisão:
EMENTA: JUSTA CAUSA. UTILIZAÇÃO DE E-MAIL CORPORATIVO PARA DIVULGAÇÃO DE MATERIAL DE CONTEÚDO IMPRÓPRIO. No caso, o mau procedimento do recorrente é inconteste, pois seu comportamento foi irregular e incompatível com os ditames éticos, utilizando-se de um instrumento de trabalho posto a sua disposição de forma inadequada, para fins não profissionais, veiculando materiais impróprios, pornográficos, imorais, obscenos e fora do objeto de interesse da reclamada, abalando a fidúcia que deve existir nas relações de trabalho, mesmo porque pode ocasionar ato lesivo à imagem da empresa e sua responsabilização perante terceiros. E não seria razoável acreditar, com esteio nas normas exigidas pelo senso comum do homem médio, que o autor não sabia ser conduta irregular a divulgação de materiais de conteúdo impróprio, bem como da utilização do tempo destinado ao trabalho para realização de atividades que não são do interesse da empresa, pois, no mínimo, não estariam tais atividades no rol de atribuições do recorrente na reclamada. Portanto, em razão da gravidade dos fatos, não há como se exigir da recorrida comportamento outro, sendo certo concluir que não pode mais a reclamada confiar na conduta do autor, rompendo-se os requisitos para manutenção do vínculo empregatício, sendo mais que de direito dispensá-lo sob o fundamento de justa causa por mau procedimento (BRASIL, 2013).
Em outra situação, conforme preconiza a ementa que segue, o juiz Cristiano Siqueira de Abreu e Lima considerou legítima a demissão por justa causa e julgou improcedente o recurso ordinário interposto pela reclamante, no qual pedia pela impugnação da justa causa. Entendeu o magistrado legítima a demissão, pois o obreiro agia com desídia (ou seja, negligência, desleixo, relaxamento e má vontade), considerando a gravidade da conduta praticada pela reclamante, na qual se configura a penalidade imposta pelo artigo 482, inciso e, tendo também desrespeito com os clientes, violando as diretrizes de conduta, configurado no mesmo artigo, no inciso b, da incontinência de conduta praticada.
EMENTA: JUSTA CAUSA. Demonstrado por mensagens do sistema de e- mail corporativo que a reclamante, atendente telefônica, de forma reiterada, descumpria ordens gerais da empresa (indisciplina) e trabalhava com extrema desídia, realizando a chamada operação? Tartaruga', desligando unilateralmente o telefone e desrespeitando os clientes da empresta tomadora, impõe-se ratificar a justa causa aplicada. Outrossim, disponibilizado o sistema como instrumento de trabalho pela empresa, é legítima a utilização das mensagens como prova, não restando violado o art. 5º, X, XII e LVI, da CF. Precedentes.( BRASIL, 2007)
Conforme exposto na ementa que segue, o entendimento das jurisprudências e acordão, resta claro que as provas obtidas pelo empregador, através do rastreamento do e-mail corporativo, são consideradas prova lícita, uma vez que, em se tratando do e-mail que leva o nome da empresa, sendo considerada ferramenta de trabalho, o empregador tem total poder de propriedade, sendo este responsável por todos os atos de seus empregados. Como responsável, tem o dever de proteger a imagem da empresa perante um desvio de finalidade, não podendo ser utilizada como ferramenta para tratar de assuntos particulares ou até mesmo para circular mensagens, vídeos, de cunho desrespeitoso.
EMENTA: PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.
1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.
2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa,
