GRANDE DO SUL
JÉSSICA FERNANDA CALLAI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Ijuí (RS) 2014
JÉSSICA FERNANDA CALLAI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha mãe, mulher guerreira e de fibra que me ensinou a sorrir e ter fé mesmo nos momentos de dor. Sei que, apesar de não estar presente fisicamente, ilumina os meus passos e orienta as minhas decisões e, espero, um dia, poder sentir, novamente, seu abraço quente e seu colo fofo.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela oportunidade de existir e guiar meus passos, iluminando-me e conduzindo pelos melhores caminhos.
Aos meus irmãos, Léia, Paulo e Clóvis pelo simples fato de existirem e acreditarem nos meus sonhos. Mesmo com as dificuldades que encontramos no caminho, vocês, em momento algum, fizeram com que eu me sentisse sozinha no mundo. Amo vocês de forma incondicional.
Ao Jaime, cunhado, pai, amigo e parceiro. Obrigada pelas inúmeras vezes que você olhou os problemas de forma diferente e fez minhas vontades sem reclamar. Toda tua paciência que, muitas vezes me irrita, mostrou-me o quanto ter calma faz a diferença.
Aos meus sobrinhos que, com a doçura no olhar, fazem-me lutar, diariamente, por um mundo melhor.
Ao meu amor, Richard, pelo apoio e paciência nos meus dias ruins. Te amo de forma incondicional.
Aos meus amigos pelos conselhos e carinho demonstrado durante a vida. Com certeza, o fardo se torna mais leve por existirem pessoas em quem confio.
À minha orientadora, Lisiane Beatriz Wickert, pela sua dedicação, paciência e disponibilidade em me orientar, mas, principalmente, pelo carinho, palavras amigas e conselhos.
Ao professor Joaquim Henrique Gatto, que tão gentilmente aceitou participar da minha banca.
Aos demais professores da Unijuí, os quais, com seus ensinamentos proporcionaram-me tornar uma pessoa mais humana.
À Júlia, ao Diego e ao Doglas, de igual modo, à Maria Cristina e ao Jordano por acreditarem em mim e darem a oportunidade de trabalhar com vocês. Sou muito grata por tudo.
Por fim, e não menos importante, aos meus pais, Odernes e Zilda, que, apesar de tão pouco convívio, me ensinaram a ter valores e ser a pessoa que sou hoje. Sei que, mesmo longe, vocês participaram de cada segundo nesta jornada. Amo vocês mais que tudo nesta vida.
“Pouco importa às pessoas saber que têm os direitos reconhecidos em princípio, se o exercício deles lhes é negado na prática.” (Francisco Sá Carneiro)
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfico visa a analisar o instituto da responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação jurisdicional. Busca-se demonstrar se há, ou não, a possibilidade de responsabilizar o Estado de forma objetiva e o agente público, causador do dano, de forma subjetiva. A análise consiste basicamente em consulta doutrinária e jurisprudencial, além de exame de diversas normas da legislação brasileira. Parte-se do estudo do direito, fundamental à razoável duração dos processos, aliando um resgate histórico da matéria à sua positivação pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Em seguida, analisa-se o instituto da responsabilidade civil, enfatizando sua evolução histórica no ordenamento brasileiro e suas principais espécies. Por fim, abordam-se as espécies de responsabilidade usadas para resolver o referido caso, diferindo-as e mostrando a viabilidade, ou não, de usá-las atualmente. Logo após, averiguam-se decisões jurisprudenciais, com o intuito de fazer um contraponto da doutrina e jurisprudência, examinando-se a possibilidade de responsabilizar o Estado pela demora na prestação jurisdicional.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Estado. Morosidade na prestação jurisdicional. Princípios da celeridade e eficácia.
ABSTRACT
This work aims to analyze the monographic research institute civil liability of the State for the delay in adjudication. Seeks to demonstrate whether or not there is the possibility of blaming the state objectively and public official, the tortfeasor, subjectively. The analysis consists primarily of doctrinal and jurisprudential inquiry, and examination of various standards of Brazilian law. Part from the study of the fundamental right to reasonable length of proceedings, combining a historical matter to your positivization by Constitutional Amendment No. 45 /2004. Then analyzes the institution of civil liability, emphasizing its historical evolution in the Brazilian system, and their main species. Finally, it approaches the species of liability used to solve the above case, differing from them and showing the feasibility or not using them currently. Soon after, ascertains up court decisions, in order to make a counterpoint to the doctrine and jurisprudence examining the possibility of the State liable for the delay in adjudication.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PÓS-EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 ... 12
1.1 A Emenda Constitucional 45/2004: resgate histórico ... 12
1.2 Modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 ... 16
1.3 Princípios contemplados pela Emenda Constitucional 45/2004: celeridade processual e economia ... 18
1.4 Demais alterações que visam uma justiça célere ... 22
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 24
2.1 Origem e conceito do Instituto ... 24
2.2 Finalidade ... 29
2.3 Espécies ... 30
2.3.1 Responsabilidade civil x penal ... 30
2.3.2 Responsabilidade contratual x extracontratual ... 32
2.3.3 Responsabilidade objetiva x subjetiva ... 34
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL... 37
3.1 Breve histórico e conceituação ... 37
3.2 Responsabilidade objetiva do Estado ... 42
3.3 A responsabilidade do Estado na demora da prestação jurisdicional ... 46
3.4 Responsabilização subjetiva do agente ... 51
3.5 Análise jurisprudencial ... 54
CONCLUSÃO ... 58
INTRODUÇÃO
Diante das profundas mudanças que o sistema processual brasileiro vem sofrendo devido a busca ao amplo acesso à justiça, é notório e preocupante o excesso de demandas que chegam diariamente ao Poder Judiciário, as quais visam uma solução rápida e adequada. Vê-se, no entanto, que a morosidade no andamento dos processos é algo corriqueiro, mesmo após a Emenda Constitucional 45/2004, em que foi instituído o princípio da celeridade, o qual busca dar respostas à lide de forma satisfatória, tanto em seu aspecto material, quanto instrumental, bem como ao tempo demandado para isso. Entretanto, passados nove anos dessa reforma constitucional, o Poder Judiciário, como órgão do poder estatal, continua falho.
Partindo desta realidade, o presente trabalho tem como escopo analisar se há a possibilidade de responsabilizar civilmente o Estado, de forma objetiva, pelos danos causados pela morosidade na prestação jurisdicional, bem como de forma subjetiva, o agente público.
A fim de esclarecer a problemática apresentada, esta monografia será desenvolvida em três capítulos, com o propósito de expor o intento da morosidade processual no ordenamento jurídico brasileiro e fazer uma preponderação com os princípios introduzidos na Constituição Federal, após a Emenda Constitucional (45/2004); objetiva, também, contextualizar o surgimento do instituto da Responsabilidade Civil no âmbito nacional, fazendo referências ao direito internacional, mais precisamente, o francês; visando a demonstrar as finalidades e teorias da responsabilidade civil, cada uma com suas características essenciais.
Assim, tendendo à melhor compreensão do tema, no primeiro capítulo será feito um resgate histórico para entender o quão significativas foram as mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004, e como elas buscam se moldar diante das transformações sociais do Estado Democrático de Direito. Dar-se-á, ainda, ênfase na inserção dos princípios
da celeridade e economia processual, correlacionando com a morosidade no Poder Judiciário. Por fim, far-se-ão, breves comentários a outras medidas inseridas no sistema após 2004, as quais visam a diminuir a inefetividade dos atos processuais.
No segundo capítulo, será analisado o tema da responsabilidade civil. O primeiro tópico tratará sobre a contextualização histórica deste instituto, com o objetivo de entender a real finalidade do mesmo, tendo em vista que alenta-se de tema bastante dinâmico, estando em constante evolução a fim de atender às necessidades da sociedade contemporânea.
Feito isso, serão analisadas as espécies de responsabilização, distinguindo as mesmas, pois é notório que o paradigma da responsabilidade civil possui a mesma base, qual seja, a proibição de lesar ao outrem. Assim, discorrerá sobre responsabilidade civil, penal, contratual, extracontratual, objetiva e a subjetiva.
Frise-se que as referidas espécies representam a base da responsabilidade civil, no entanto, com a evolução da sociedade contemporânea as mesmas aumentam significativamente, dia após dia, impossibilitando a análise específica de cada uma.
O último capítulo adentrará no tema central desta pesquisa, qual seja a Responsabilidade Civil do Estado, visando a verificar se este responde de forma subjetiva ou objetiva quando ocorre a demora na prestação jurisdicional, de igual forma, será examinado a conduta do agente público.
Para a melhor compreensão do tema, no primeiro tópico deste último capítulo, será feita uma construção histórica da responsabilidade civil no Brasil, fazendo referência à evolução do tema na seara mundial. Em um segundo momento, realizar-se-á a distinção das principais espécies de responsabilidade civil do Estado, ou seja, dar-se-á mais enfoque à responsabilidade objetiva do Estado, e após, à subjetiva, na pessoa do agente causador do dano, com o escopo de demonstrar a possibilidade, ou não, das eventuais condenações pela demora na prestação jurisdicional. Por fim, será feita uma análise jurisprudencial, objetivando comparar as decisões de maior relevância desta área no Brasil.
Saliente-se, que a construção da pesquisa será do tipo exploratório, utilizando-se de todos os materiais à disposição, como a legislação vigente, doutrinas, jurisprudência,
acórdãos, revistas de processo, artigos e demais fontes bibliográficas disponíveis. E, na sua realização, o método utilizado será a abordagem hipotético - dedutiva, ocorrendo a seleção da bibliografia e documentos relacionados com a temática, suficientes para a construção do trabalho.
1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL PÓS-EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004
Diante das profundas mudanças que o sistema processual brasileiro vem sofrendo devido à busca do amplo acesso à justiça, é notório e preocupante o excesso de demandas que chegam diariamente ao Poder Judiciário, as quais visam a uma solução rápida e adequada. Vê-se, no entanto, que a morosidade no andamento dos processos é algo corriqueiro, mesmo após a Emenda Constitucional 45/2004, em que foi instituído o princípio da celeridade, o qual busca dar respostas à lide, de forma satisfatória, tanto em seu aspecto matéria quanto instrumental, bem como no tempo demandado para isso.
Neste primeiro capítulo visa-se, primeiramente, a fazer um resgate histórico para entender o quão significativas foram as mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional nº. 45/2004 e como elas buscam se moldar diante das transformações sociais do Estado Democrático de Direito. Dar-se-á, ainda, ênfase na inserção dos princípios da celeridade e economia processual, correlacionando com a morosidade no Poder Judiciário. Por fim, far-se-ão, breves comentários a outras medidas inseridas no sistema após 2004, as quais visam a diminuir a inefetividade dos atos processuais.
1.1 A Emenda Constitucional 45/2004: resgate histórico
Em um Estado Democrático de Direito, a busca constante pelo acesso à justiça é algo corriqueiro em nosso ordenamento. No entanto, tê-la protegida de forma efetiva é um problema que ultrapassa os limites nacionais.
Verifica-se que, com o acesso à justiça, a procura pelo Poder Judiciário cresce a cada instante. Ademais, nos tempos passados o dever de justiça era apenas de reparar a lesão, não tinha importância o tempo do processo, sendo comum, então, uma justiça lenta. Ocorre que, hoje, além da procura ao Poder Judiciário ser de grande monta, os cidadãos visam a respostas no menor tempo possível.
Historicamente, há de se comentar que, nos anos 60 do século passado, eclodiu a crise da administração da justiça, a qual foi reflexo dos movimentos sociais de natureza cultural e operária. Tem-se que os mesmos reivindicavam no campo jurídico a consagração e efetivação dos direitos sociais. Direitos estes que a visavam resguardar condições sociais das classes que
lutavam por uma sociedade mais digna, humana. A referida crise ficou marcada “pela incapacidade do poder jurisdicional em responder aos conflitos jurídicos que emergiam com a consagração dos direitos sociais a serem garantidos pelo Estado Providência.” (LUCAS, 2005, p. 173).
Na década de 70 do século passado, por sua vez, o cenário da crise administrativa se agravou, pois deu-se o início da crise econômica. Saliente-se que a mesma ocorreu uma vez que os recursos financeiros eram insuficientes para cumprir as promessas feitas às classes populares.
Diante desta situação, instaurou-se a crise da justiça, pois “o Judiciário está totalmente desaparelhado, há, principalmente, uma insuficiência de juízes e serventuários, o que vem gerando a inefetividade do processo em razão de sua longa duração.” (FERREIRA, 2008, p. 144).
Ademais, com o passar dos anos, o Poder Judiciário passou a ser requisitado de forma expressiva, sem, no entanto, ter condições estruturais básicas para responder de forma satisfatória ao anseio das demandas.
Frise-se que a reforma do Judiciário começou a ser discutida nos anos 90 do século passado. Assim,
[...] muito antes da vigência da EC n. 45/2004 vários juristas, como José Joaquim Calmon de Passos (2001), Eliana Calmon Passos (1994) e Paulo Costa Leite (2001), já observaram que o Judiciário encontrava-se em crise, referindo que os procedimentos judiciais não estavam de acordo com a realidade brasileira. (BAGATINI; WICKERT, 2010, p. 94).
Neste sentido, Morais (2008a, p. 61) assevera que:
As crises por que passa o modo estatal de dizer o Direito – jurisdição – refletem não apenas questões de natureza estrutural, fruto da escassez de recursos, como inadaptações de caráter tecnológico – aspectos relacionados às deficiências formativas dos operadores jurídicos – que inviabilizam o trato de um número cada vez maior de demandas, por um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, bem como pela multiplicação de sujeitos envolvidos nos pólos (sic) das relações jurídicas, por outro.
Aliás, Barbosa (2000, p. 147) afirma que a demora na prestação jurisdicional e a consequente crise da justiça está relacionada com a cultura da transgressão
A violação constante das normas jurídicas é fato corriqueiro no panorama do nosso dia-a-dia. A tão comentada crise da justiça, relacionada a fenômenos como o do entupimento das artérias judiciais, com a conseqüente lentidão das marchas dos pleitos, decorre, na realidade, de transgressões a normas de direito material, de sorte que quanto mais transgressões houver, tanto maior frequência com que se requisitarão os serviços da Justiça. Daí porque a crise da Justiça reflete a crise do direito material: as normas civis, penais, administrativas, tributárias – quiçá constitucionais – é que não estão conseguindo manter a comunidade dentro das fronteiras da licitude.
Ainda sobre a crise que afeta o Estado Contemporâneo, Lucas (2005, p. 172) assevera:
Que a crise jurisdicional não é uma crise isolada, mas uma crise da racionalidade moderna, de suas verdades e de suas instituições. Trata-se de uma crise dos fundamentos dogmáticos do direito positivo e de uma crise que afeta os poderes do Estado e a própria democracia.
Destaca-se que essa nova postura política social em relação à cidadania e ao acesso à justiça reflete, demasiadamente, sobre as funções do Estado moderno, inclusive sobre o Poder Judiciário. Assim, as pessoas, por adquirirem consciência de seus direitos, buscam, cada vez mais, o sistema judiciário a fim de terem uma prestação jurisdicional eficiente.
Neste sentido, tem-se que a ideia de acesso à justiça evoluiu junto com a concepção liberal, para a concepção social do Estado. Em um primeiro momento, todos eram considerados iguais e a ordem constitucional se restringia a criar mecanismos de acesso à justiça – laissez-faire, laissez passer. Nesta época os problemas reais dos indivíduos não ocupavam e nem detinham o centro das preocupações. Para o governo bastava à população ter seu direito de ingresso na ordem processual, bem como a declaração do mesmo.
No entanto, com o passar dos tempos, mais precisamente no século XX, o coletivo passou a ser base da política governamental. Deste modo as cartas constitucionais contemporâneas incumbiram-se de tornar efetivos os direitos, bem como de garanti-los e torná-los acessíveis a todos. Por fim, tem-se que “o sistema deve ser igualmente acessível a todos e deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos” (CAPPELLETTI, 1988, p. 8). Deste modo, Camejo Filho (2004, p. 18), ao dispor sobre o tema, na obra de Carlos Alberto de Oliveira, Processo e Constituição, diz que:
O acesso a uma ordem jurídica justa, portanto, significa garantir o acesso a uma justiça imparcial; a uma justiça igual, contraditória, dialética, cooperatória, que ponha à disposição das partes todos os instrumentos e os meios necessários que lhes possibilitem, concretamente, sustentarem suas razões, produzirem provas, influírem sobre a formação do convencimento do juiz. A eleição dos valores que constituem o ideal de justiça não ocorre de forma aleatória. Ao contrário, está diretamente vinculado às variáveis do tempo e do espaço, nas quais se desenvolve toda a tessitura que matiza o conteúdo do conceito. O direito é um fenômeno social. O direito justo, portanto, será aquele que respeitar as diversidades da vida em sociedade, entendida de acordo com as peculiaridades de sua época.
Aliás, Theodoro Júnior (2005a, p. 21) adverte que o Estado democrático brasileiro, ao oferecer uma justiça confiante, independente e imparcial, busca, contudo,
[...] uma tutela que fosse mais pronta e mais consentânea com uma justa e célere realização ou preservação dos direitos subjetivos violados ou ameaçados; por uma Justiça que fosse amoldável a todos os tipos de conflito jurídico e que estivesse ao alcance de todas as camadas sociais e de todos os titulares de interesses legítimos e relevantes; por uma Justiça, enfim, que assumisse, de maneira concreta e satisfatória, a função de realmente implementar a vontade da lei material com o menor custo e a maior brevidade possíveis, tudo por meio de órgãos adequadamente preparados, do ponto de vista técnico, e amplamente confiáveis, de ponto de vista ético.
Pode-se dizer que a emergência do Judiciário se deu a partir de alterações entre Estado e sociedade que culminaram num maior acesso à Justiça, movimento predominante à época. Desta forma, a posição de ativismo do poder Judiciário não foi um predicado buscado por ele. Destarte, por este panorama não ter sido objetivado pelo Judiciário, este não se encontrava preparado para tanto, e, como consequência deste despreparo, houve um colapso na prestação jurisdicional, com sobrecarga dos serviços prestados pelo Judiciário e falta de estrutura do mesmo (BAGATINI, 2013).
Mediante a presente e profunda crise que assola o Estado moderno, tem-se produzido algumas soluções no sentido de buscar alternativas para que a mesma tenha um menor impacto, tais como o crescimento em importância dos instrumentos consensuais e extrajudiciários. Além disso, verifica-se que há anos se buscavam garantias constitucionais que diminuíssem a morosidade do Judiciário. Com tal propósito veio a Emenda Constitucional de nº. 45 de 2004, a qual visou a uma grande reforma no Poder Judiciário.
Mister se faz a observação de que a Emenda Constitucional nº. 45/2004 nada mais é que um Pacto que os três poderes, legislativo, judiciário e executivo, fizeram em favor de um
Judiciário mais rápido e republicano. Como curiosidade o referido pacto se denomina de Pacto de Estado. Deste modo, percebe-se que,
Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático. (BRASIL, 2004).
Sabe-se que, no texto da Emenda, encontram-se regras institucionais pertinentes à organização dos órgãos judiciários e à disciplina a que se sujeitam seus agentes, além, é claro, de introduzir em nosso sistema inovações que refletem, direta e imediatamente, sobre o mesmo.
Ademais com a promulgação da referida Emenda, outras medidas foram tomadas com o fim de se buscar uma justiça mais célere, pois “constata-se que a duração razoável do processo, como direito fundamental, tem vinculação imediata ou direta dos poderes públicos.” (FERREIRA, 2008, p. 145).
Assim a Emenda Constitucional em comento visou a uma aproximação com o ideal do processo justo, pois, além das demandas atenderem aos requisitos tradicionais, tem que proporcionar às partes uma resposta eficaz e rápida. No mais, a Emenda buscou reformar o sistema judiciário, alterando regras institucionais pertinentes à organização dos órgãos judiciários.
1.2 Modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004
Diante das perspectivas delineadas acima, essa Emenda veio ao encontro dos anseios populacionais, pois o legislador buscou dar uma maior efetividade aos processos.
Neste sentido, Bagatini e Wickert (2010, p. 93) asseveram que “esta Emenda veio como uma resposta à sociedade, que clamava por mais transparência na Justiça brasileira, bem como maior eficiência e acesso a ela na prestação jurisdicional.”
Partindo desta premissa e com objetivo de dar efetividade aos processos, a Emenda Constitucional 45/2004 introduziu, também, o inciso XII do art. 93 da Carta Magna, o qual
busca evitar a paralisação das atividades forenses, estabelecendo a ininterrupção da atividade jurisdicional.
A referida inovação vai de encontro ao o art. 173 do Código de Processo Civil, o qual prevê que, durante as férias e nos feriados não se praticam atos processuais, a não serem medidas de urgência.
Frise-se, contudo, que a referida modificação não obsta ao recesso forense, desde que o mesmo abarque um sistema de plantão eficiente. Neste sentido, Theodoro Júnior (2005b, p. 25) ensina que:
A preocupação que, na verdade, mais se destaca no novo inciso do art. 93 centra-se no objetivo de impedir a paralização completa dos serviços forenses em qualquer tempo. Não está proibida, porém, a eventualidade de algum recesso no foro, desde que se estabeleça um razoável sistema de plantão, para impedir a descontinuidade dos serviços.
Igual objetivo tem a inserção do inciso XV, art. 93 da Constituição Federal, o qual determina que “a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”. A referida modificação visa a resolver o acúmulo de processos e petições a serem distribuídos e protocolizados, pois, em tempos não havia previsão das mesmas em obter destinação certa em tempo razoável, fazendo com que as partes suportassem um ônus pela não observância desse preceito básico.
Outra modificação de suma importância diz respeito à autonomia funcional das Defensorias Públicas Estaduais, pois, segundo a Comissão que instituiu o Pacto Pelo Judiciário, a referida mudança no sistema é oriunda do “descompasso entre os quadros da Defensorias Públicas da União e dos Estados, em relação às necessidades de uma sociedade como a nossa, extremamente desigual e empobrecida.” (BRASIL, 2004, p. 2).
Aliás, essa desproporcionalidade institui de forma significativa um embaraço para um efetivo acesso à justiça. Assim, a referida Comissão institui um grupo para apresentar estratégias e, consequentemente, resultados a fim de modificar esse quadro, além, de instituir as Defensorias nos Estados precisos.
Nesse sentido, Corrêa Filho (1997), nos ensina que “o livre acesso à Justiça pelo povo passa pela estruturação e fortalecimento das defensorias públicas, relegadas ao esquecimento pelos governos de plantão.”
Ademais, outra modificação que a Emenda em comento trouxe para o sistema processual brasileiro foi a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, reduzindo a competência da Justiça Comum Estadual. Com a inserção do inciso VI, no art. 114 da Constituição Federal, a justiça trabalhista passou a ser competente para julgar as ações de indenização decorrentes do labor. No entanto, a grande mudança no sistema foi a criação do Conselho Nacional de Justiça, a fim de evitar maiores delongas e erros bruscos em nosso sistema processual. O referido conselho foi criado para ser um órgão fiscalizador do Sistema Judiciário; é através dele que erros e relatórios são apontados, visando desse modo, a uma justiça igualitária, eficaz e ágil.
Essa mudança está presente no texto constitucional no art. 103-B. Este artigo é tido por muitos como sendo um controle externo da magistratura. Observa-se, no referido artigo, que o Conselho de Justiça possui composição variada, com membros externos à magistratura. Ademais sua competência e referidas atribuições são determinadas pela Carta Magna de 1988, no entanto, seu funcionamento interno é regulado pelo seu Regimento.
Frise-se que a ideia da inserção dos conselhos judiciais possui respaldo nos países, Itália e França. Segundo Sampaio (2007, p. 183), “tais países lutaram muito pela autonomia judiciária, a qual se encontrava ligada à estrutura do Poder Executivo, o que afetava o desenvolvimento da Justiça”. Assim, é notório que a preocupação em haver uma justiça coerente e eficaz que ultrapasse os solos nacionais, pois todo o mundo visa a tais princípios na prestação jurisdicional.
1.3 Princípios contemplados pela Emenda Constitucional 45/2004: celeridade processual e economia
Dentre as referidas mudanças tem-se a inclusão do inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88, que dispõe “a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Faz-se necessário, para entender o quanto é importante essa inclusão do referido artigo, ter uma visão do problema que assola o Poder Judiciário. Há uma espécie de visão que o referido problema é isolado e que ocorre apenas no Brasil. Porém, a mesma é distorcida. Veja-se:
Na França existe um descompasso entre a demanda e a oferta, frustrando a garantia constitucional de acesso à justiça. Com esses exemplos, os quais possuem realidade socioeconômica diversa da do Brasil, fica demonstrado que, mesmo as nações mais ricas e civilizadas da Europa, se mostram insatisfeitas com a qualidade da prestação jurisdicional. Na Itália, por sua vez, “as simples alterações legislativas, por si só, jamais terão força para combater a ineficiência dos serviços judiciários, cujas raízes são mais profundas e ultrapassam o esquema procedimental.” (THEODORO JÚNIOR, 2005a, p. 27).
Nesse contexto, deve-se levar em consideração essencialmente que a
[...] característica essencial dos direitos fundamentais é a sua aplicabilidade imediata, com o que se vincula a atuação dos órgãos do Estado. Daí porque a concretização do direito fundamental à duração razoável do processo prescinde da edição de novos diplomas legislativos e se impõe em face da legislação infraconstitucional contrária às garantias por ele asseguradas. (DONNINI, 2014, p. 3).
Assim, a demora na prestação jurisdicional acarreta a infringência de um direito fundamental, sendo comumente encontrado em nosso ordenamento como anteriormente mencionado. E é, sem dúvida, essa realidade que assombra as inúmeras pilhas de processos que esperam uma resposta célere e eficaz. Diante desta realidade lastimável, a Emenda Constitucional introduziu os princípios da celeridade e economia constitucional, nos termos do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, com o intuito de que tais problemas tenham um fim.
Frise-se, que com esse acréscimo da garantia do devido processo legal, o legislador buscou uma aproximação com o ideal do processo justo. Assim, “[...] Para merecer essa nomem iuris, a prestação jurisdicional, além de atender os requisitos - juiz natural, forma legal, contraditório e julgamento segundo a lei, tem que resultar de proporcionar à parte um resultado com a efetividade e presteza.” (THEODORO JÚNIOR, 2005b, p. 26).
Nem sempre o que se espera é o que realmente ocorre. Como já demonstrado, juntamente com essa mudança, a Reforma no Poder Judiciário introduziu outras modificações as quais visavam a dar acesso à justiça às pessoas que não possuíam condições de ingressar com ações, além do nosso sistema não contar com número de agentes públicos necessários para a realização da demanda conforme se esperava. Deste modo, é notório que a falta de celeridade no processo judicial é um fato amplamente vislumbrado na prática jurídica, além de ser possível verificar a falta de mecanismos que incentivem o Judiciário em prestar uma atividade célere, assim como a falta de instrumentos de coerção quando da lentidão no manejo dos processos judiciais.
Assim, tendo essa perspectiva do nosso sistema, Nelson Jobim, em recente discurso em cerimônia de abertura do Ano do Judiciário, criticou a morosidade e o distanciamento dos tribunais brasileiros, ressaltando a necessidade de buscar a eficácia para combater a lentidão nos processos e o “insulamento” do Judiciário. “O congestionamento nos levará à paralisação completa do sistema e é por isso a necessidade de formulação de mecanismos que melhorem a nossa capacidade de oferta de decisões.” (BRASIL, 2012).
Nesse sentido, em face da inserção do direito fundamental à celeridade do processo judicial, ou seja, da razoável duração do processo, conforme art. 5º, LXXVIII, da CF/88, imperiosa se faz a análise da aplicação deste direito como forma de responsabilização do Estado pela demora na prestação jurisdicional. É o que se verificará. No entanto, para ter-se a real dimensão da responsabilização far-se-á necessário entender o que é, na prática, duração razoável do processo. Adianta-se, que não se pode generalizar o referido princípio, tendo em vista que cada demanda possui suas peculiaridades, bem como ao, generalizar, entrar-se-ia em confronto com o princípio da igualdade, defendido pela Constituição de 1988, em seu art. 5º.
Assim, Albuquerque (2005, p. 4), ao referir-se sobre o tema e ao interligar com as decisões da Corte Européia, assevera que:
Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, assim como da do TEDH, que há que apreciar o carácter razoável do prazo em função das circunstâncias próprias de cada processo e, designadamente, do que está em jogo no litígio para o interessado, da complexidade do processo, bem como do comportamento das partes e das autoridades. No entanto, visto que a razoabilidade da duração de um processo tem de ser apreciada em função das circunstâncias de cada processo mediante uma série de pontos de vista, uma comparação com outros processos - como, por exemplo, o
processo Baustahlgewebe - pode, quando muito, ser um ponto de referência para essa apreciação.
Deste modo, pode-se afirmar que, para se ter o que é um processo razoável, é imprescindível a análise da importância da lide para os interessados, a complexidade do processo e o comportamento das partes e agentes envolvidos.
Quanto à apreciação da importância da lide para os interessados, tem-se, segundo Albuquerque (2005, p. 5), “[...] o que se deve ter como norte é a repercussão que uma solução tardia do impasse possa acarretar, na esfera jurídica daquele que pleiteia um provimento.”
Diante deste quesito, há no sistema processual brasileiro ações que possuem tramitação preferencial e em inúmeros casos, ocorre uma antecipação de tutela, visando, neste contexto, não afetar os requerentes pela praxe da prática processual.
Quanto ao requisito da complexidade do processo, este pode ter relação com a matéria e com o procedimento exigido pela lide. Assim, há uma série de fatores que podem tornar a causa complexa, tais como necessidade de uma longa fase de instrução probatória, com necessidade de perícia e oitiva em outras comarcas e Estados.
Além do mais, percebe-se que:
O Poder Judiciário é lamentável reconhecer, é o mais burocratizado dos poderes estatais, é o mais ineficiente na produção de efeitos práticos, é o mais refratário à modernização, é o mais ritualista; daí sua impotência para superar a morosidade de seus serviços e o esclerosamento de suas rotinas operacionais. (THEODORO JÚNIOR, 2005a, p. 30).
No entanto, ainda há uma possibilidade de diminuir essa morosidade procedimental, que se encontra prevista em nossa legislação processualista, qual seja de reunir processos para que não haja decisões conflitantes. Assim, há uma contraprestação, pois, por mais que o processo se prolongue no tempo, haverá, sem dúvida, certa economia processual, bem como decisões coerentes.
Eis um dos grandes problemas que propicia em proporções elevadas o trâmite lento das demandas, ou seja, o comportamento das partes para haver um processo célere e justo. É
sabido que um bom advogado consegue defender seu cliente, utilizando meios jurídicos que retardam o trânsito em julgado (RODRIGUES, 2004).
Tem-se aqui, novamente, um conflito com outro princípio constitucional, qual seja, o princípio da ampla defesa (art. 5º, CF/88). Deste modo, cumpre ao magistrado que conduz a causa fazer uma análise e ver se o intuito da parte é atrasar o processo, ou se a mesma é necessária. Caso seja a primeira alternativa, teria que haver incidência de aplicabilidade das penalidades que proíbem tais atos.
Por fim, analisando os requisitos delineados acima, tem-se um conjunto de fatores que determinam a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Contudo, tais fatores são variáveis, pois dependem da época, local, situação em que os mesmos serão requisitados. Há, também, uma necessidade de buscar outros meios extrajudiciais para auxiliar nessa busca de justiça rápida.
Neste sentido, Marcato (apud ALBUQUERQUE, 2005, p. 7) sustenta que:
Surge então a necessidade de adoção de técnicas adequadas à obtenção de tutelas jurisdicionais diferenciadas, que levem em conta a efetividade do resultado desejado pela parte e os instrumentos para tanto necessários, na medida em que a coincidência do resultado de um trabalho com o propósito para o qual foi desenvolvido depende sempre da adequação dos meios ao fim. Afinal, se o bom senso indica diversidade de objetivos a serem alcançados pela prestação jurisdicional, esta, tanto quanto os instrumentos necessários à sua concretização, não podem ser unitários.
Por fim, tem-se que com a promulgação da Emenda 45/2004, o legislador buscou dar uma maior efetividade aos processos. No entanto, os princípios constitucionalmente previstos (art. 5º, inciso LXXVII) não estão sendo cumpridos da forma imaginada, ocasionando, em inúmeros casos, danos de diversas espécies às partes.
1.4 Demais alterações que visam a uma justiça célere
Além das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional, há no sistema Judiciário uma busca constante pela celeridade e efetividade a fim de melhor prestar os serviços jurisdicionais.
Deste modo, está sendo implementado o instituto da mediação, como política pública na resolução de conflitos. A mediação, por sua vez, solucionaria o congestionamento de demandas enfrentadas atualmente no Judiciário, deixando o sistema apenas como uma via secundária na solução dos litígios, resolvendo a problemática da morosidade judicial e processual (SPENGLER, 2010).
Além de desafogar o Poder Judiciário, o referido instituto se mostra uma técnica de tentativa de solução real do conflito em litígio, além de ser mais adequada às demandas sociais do momento, que necessitam de um maior diálogo e um processo de resolução dos interesses, de forma multidisciplinar (BAGATINI, 2013).
Frise-se que, com a mediação, os próprios envolvidos na lide resolveriam seus problemas. Ademais, busca-se com esse instituto a restauração das relações entre os mesmos.
Nesse sentido, é o entendimento de Morais (2008b, p. 78-79), que diz que “[...] não se pode considerar exitoso o processo de mediação em que as partes acordem um simples termo de indenizações, mas que não consigam reatar as relações entre elas.”
Assim, verifica-se que o referido instituto que está sendo implementado em nosso sistema, pode ser uma forma de buscar a celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, pois ao mesmo tempo em que as partes buscariam uma solução para seus conflitos, as mesmas sairiam de certa forma satisfeitas e o acordo realizado seria realmente cumprido.
Diante disso, o Conselho Nacional de Justiça implementou vários programas nacionais com o intuito de facilitar o acesso às informações e resolver, de forma eficaz e rápida, os problemas que surgem. Destacam-se, os programas da Semana da Conciliação; Mutirão Judiciário em Dia; Mutirões da Cidadania; Uniformização dos Números dos Processos no Poder Judiciário. Entretanto, tais programas não possuem a efetividade necessária para contribuir com o “desafogamento” do Poder Judiciário, sendo, ainda, corriqueiro o problema da demora na prestação jurisdicional. Partindo dessa realidade, as partes que sofrem prejuízos com o referido problema passam, então, a procurar o mesmo sistema para responsabilizar os autores da lesão pelos danos decorrentes da má prestação do serviço público.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao abordar o tema da responsabilidade civil, mister se faz uma contextualização histórica para entender a real finalidade desse instituto, tendo em vista que se trata de um tema bastante dinâmico, estando em constante evolução a fim de atender as necessidades da sociedade contemporânea.
Assim, diante desse cenário evolutivo, as espécies de responsabilização aumentaram significativamente. No entanto, as mesmas possuem igual base, diferindo apenas no contexto ao qual estão inseridas. Visto isso, far-se-á neste capítulo, uma breve distinção entre as principais espécies de responsabilidade civil.
2.1 Origem e conceito do Instituto
Tem-se, na história, que a preocupação nos primórdios da responsabilidade civil ia de encontro à ideia de reparação, mas visava à vingança coletiva. Ou seja, “o indivíduo ofensor condenava toda a sua tribo a submeter-se aos procedimentos, em geral cruéis, de retribuição do mal com o mal.” (RODRIGUES JÚNIOR, 2011, p. 1).
Logo após, a ideia de responsabilização evoluiu, passando da coletiva para a pessoal, desse modo, o lesado buscava com a reparação a condenação do causador do dano, bem como o resgate de sua autoestima. Neste sentido Zuliani (2006, p. 59), parafraseando Manuel Domingues de Andrade, ensina que:
O dano moral não comporta, no rigor dos termos, uma expressão ou representação pecuniária. Trata-se antes duma reparação, ou melhor, ainda, duma compensação do ofendido. A idéia geral em que se funda esta indenização é a seguinte: os danos morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato ilícito, podem ser compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações (até da ordem mais finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem) que o dinheiro pode proporcionar ao danificado. É preferível isto a deixar o ofendido sem nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o ofensor por sua vez sem nenhuma sanção correspondente ao mal produzido.
Frise-se que essa individualização da sanção e a limitação à pessoa do autor do ilícito tiveram grande contribuição dos povos da Antiguidade Oriental, pois regulavam tal matéria nos seus “códigos” e “reformas”, anteriores ao Código de Hamurabi (PEINADO, 2001).
No Direito Romano, existia a si membro rupsit, ni cum eopacit, talioesto, ou seja, o direito de fazer justiça com suas próprias mãos. Denomina-se a referida época como sendo a do direito de autotutela. Assim, “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo a satisfação de sua pretensão.” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2011, p. 27).
Há doutrinadores, no entanto, que divergem sobre a autotutela romana, pois entendem que a vingança em nenhum momento foi provada, tendo, contudo, o interessado de agir por intermédio do Estado. Chamoun (1977, p. 403), expõe que “devia a vítima, para obter a reparação e a punição, recorrer ao Estado; não tinha, em princípio, o ofendido o direito de fazer justiça com as próprias mãos.”
Neste período, vigorava em Roma, a chamada retaliatio corporal, onde a vítima, ao ser lesada, adquiria direitos sobre o corpo do ofensor que poderiam ser exercidos até a morte. Note-se, ainda, que paralelo a este período existia a chamada substituição de vingança, onde a vingança privada poderia ser substituída pelo pagamento de uma quantia pecuniária. Desse modo, o nexum é tido como um crédito.
Com o advento da Lei das XII Tábuas, criou-se uma forma de reprimir a pena de Talião, frise-se que não excluiu, mas sim, possibilitou uma oportunidade para que o lesado e o ofensor se entendessem mediante o recebimento de uma soma em dinheiro, denominado à época de poena. No entanto, o grande divisor de águas, conforme ensina Venosa (2003) foi a criação da Lex Aquilina1, pois a mesma estabeleceu que a responsabilidade do agressor ficaria condicionada ao dano sofrido e à culpa caracterizada em cada caso.
Após a Segunda Guerra Mundial, a cultura ocidental sofreu uma grande aceleração histórica (desenvolvimento tecnológico, econômico e industrial), inclusive trazendo reflexos sobre o dever de indenizar. Neste sentido há, a partir da Grande Guerra, um aperfeiçoamento dos conceitos jurídicos a fim de não deixar o Direito à mercê da realidade social.
1
A lex Aquilina foi um plebiscito aprovado em fins do século III ou início do século IV a.C, que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens.
Além disso, após o referido conflito, a forma de fazer justiça foi mudando aos poucos, perdendo essa característica de julgamentos arbitrários e subjetivos. Tem-se, deste modo, a evolução da justiça privada para a justiça pública, pois o Estado, fortalecido, impõe-se sobre os particulares.
Destarte, no Brasil o tema da responsabilidade civil existe desde o Código Criminal do Império, em seus artigos 212 e 323. Curioso é que este último artigo só seria aplicado em caso de réu insolvente. Já nos anos 40 do século passado, a competência para a reparação de danos foi modificada, passando a ser, então, da legislação civil.
O legislador de 1916 não tratou da matéria de forma ordenada, pois nos arts. 159 e 1604 referiu-se à responsabilidade civil contratual, e, após, na Parte Especial, de forma esparsa que detalhou o assunto. Frise-se que o Código Civil em vigor mantém a mesma estrutura do diploma anterior, diferenciando-se no aspecto da profundidade, embora, segundo estudiosos da área, sem a amplitude desejável (VENOSA, 2011).
Após a contextualização histórica, necessário se faz conceituar o tema central desse trabalho, qual seja, responsabilidade civil. Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 1-2) afirmam que:
A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
2 Art. 21: o delinqüente satisfará o dano que causar com o delito. 3
Art. 32: Em todo o caso, não tendo o delinqüente meios para a satisfação, dentro em oito dias, que lhe serão assinados, será condenado a prisão com trabalho pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação.
4
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.
Art. 160. Não constituem atos ilícitos:
I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
II. A deterioração ou destruição da coisa alheia, afim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).
Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Theodoro Júnior (2011, p. 17-18), por sua vez, ensina que:
Responsabilidade é a obrigação de alguém de responder pelas ações próprias ou de outrem [...] obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. [...] A responsabilidade, portanto, é a sanção do inadimplemento da obrigação. Em outros termos, o obrigado deve e seu patrimônio responde.
Deste modo, pode-se afirmar que responsabilidade civil “é a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por fato próprio ou de outras pessoas ou coisas sob sua dependência.” (SAVATIER, 1939, p. 1).
Partindo da premissa delineada acima, extrai-se que a responsabilidade civil tem-se que fulcar no descumprimento de um dever (delito civil). Deste modo a obrigação de reparar tem respaldo principal com a “proibição de ofender”, ou seja, deve-se punir todo aquele que, infringindo as regras, cause lesão aos interesses por si tutelados. Neste sentido, temos o artigo 186 do Código Civil vigente, o qual busca coibir de forma expressa tais danos, visando a garantir a convivência social.
Interessante se mostra a visão dos autores anteriormente citados, pois afirmam que a responsabilidade civil é um dever sucessivo, e que as consequências podem variar de acordo com os interesses lesados.
Partindo dessa premissa, pressupõem que a atividade danosa de alguém, que, atuando ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente, está sujeita à responsabilidade civil.
Responsabilidade Civil, então, deriva-se “da agressão a um interesse eminentemente particular, a qual sujeita o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não seja possível repor in natura o estado anterior das coisas.” (GAGLIANO; PAMPLIONA FILHO, 2006, p. 53).
Verifica-se que, em todas as conceituações estimadas sobre a responsabilidade, têm-se presentes alguns requisitos para a configuração do dever de indenizar, sendo: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e culpa (VENOSA, 2003).
Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 17) ensina que “a ideia de culpa está ligada à responsabilidade civil subjetiva, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir.”
Neste contexto, tem-se que na classificação clássica de responsabilidade subjetiva e objetiva, a culpa é o pressuposto principal desta diferenciação, pois os outros elementos definidores se confundem em ambos os tipos. Ressalte-se, ainda, que na responsabilização objetiva não há necessidade da verificação da existência ou não da culpa, tendo em vista que esta configura-se, apenas, pela existência do dano e do nexo causal. E, assim, a culpa apenas será aferida quando se tratar de responsabilidade subjetiva.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 73), por sua vez, entendem que a conduta humana é o pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Em outras palavras, ensinam que “a conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.”
Frise-se que há uma discussão doutrinária que aponta a ilicitude como aspecto necessário da ação humana voluntária, contudo, não é pacífica tal argumentação, pois poderá existir responsabilidade civil por força de norma legal. Tem-se como exemplo doutrinário a passagem forçada, onde o dono do prédio encravado tem direito de constranger o vizinho a lhe dar passagem, mediante o pagamento de indenização (art. 1285 do Código Civil de 2002).
Neste sentido existe a seguinte perspectiva:
Como regra geral, posta não absoluta, a antijuridicidade acompanha a ação humana causadora do dano reparável. Por isso, ressalta-se, como imperativo de rigor metodológico, que, por se tratar de uma situação excepcional (embora com hipóteses facilmente encontráveis no ordenamento jurídico), a responsabilização civil por ato lícito depende sempre de norma legal que a preveja. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 78-79).
Destarte, por dano pode-se entender que é o prejuízo sofrido pela vítima. Segundo Venosa (2011, p. 39) “a noção de dano está presente à noção de prejuízo”. Ademais, esse conceito é revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”, consoante o art. 927 do Código Civil.
Cavalieri Filho (2012, p. 71) aduz que, a partir do momento em que alguém, “mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar. Assim, pode-se concluir que o nexo causal da responsabilidade é expresso no verbo causar.”
Diante disso, passa-se a analisar a real finalidade do instituto da responsabilidade civil, buscando entender como o mesmo se moldar em face as modificações introduzidas na sociedade contemporânea.
2.2 Finalidade
Com o dinamismo da sociedade contemporânea, ampliam-se as formas de obrigação civil de indenizar. Fatos e atos que no século passado não ensejariam em responsabilização, hodiernamente pairam nos tribunais.
Bobbio (1992, p. 18-19) já afirmava que os direitos dos homens constituíam uma classe variável e que os mesmos modificariam com o tempo. Veja-se:
O elenco dos direitos dos homens se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc. [...]. Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens.
Deste modo, as novas pretensões poderão surgir, impondo a geração de novos direitos. Pode-se dizer, então, que é o que ocorre com a Responsabilidade Civil e sua constante variação.
Venosa (2011, p. 2), ao referir sobre essa evolução, explica que:
O estudo da responsabilidade civil é especialmente dinâmico, estando a surgir a cada momento novas teorias e linhas de pensamento, na doutrina e na jurisprudência, fruto não só do pensamento jurídico como também das novas necessidades sociais.
Nesta perspectiva, Pereira (1999, p. 362) aduz que “a evolução da responsabilidade civil gravita em torno da necessidade em socorrer a vítima, o que tem levado a doutrina e a jurisprudência a marcharem adiante dos códigos, cujos princípios construtores entravam o desenvolvimento e a aplicação da boa justiça.”
Partindo dessa premissa, tem-se no ordenamento jurídico que a responsabilidade civil tem por escopo retornar as coisas ao status quo ante, tendo em vista que, ao não ser possível repor o bem perdido diretamente, impõe-se o pagamento de um quantum indenizatório. Além dessa finalidade, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 65) observam que existem no instituto da reparação civil mais duas funções: “punitiva do ofensor; e desmotivação social da conduta.”
Nota-se, então, que o instituto da responsabilidade civil possui além da reparação dos danos à vítima, a finalidade preventiva, para que situações semelhantes não se tornem corriqueiras na seara jurídica.
Neste sentido, Theodoro Júnior (2011, p. 20) ensina que a mesma “permite prevenir contra a ocorrência de danos injustos, na medida do possível, por meio da certeza legítima da sanção pecuniária por ela engendrada.”
Assim, o foco atual da responsabilidade civil, ao analisar a evolução histórica e as tendências doutrinárias, supera a ideia da reparação do dano, visando, além disso, a uma relação entre partes justa e equilibrada, junto ao conceito de prevenção, buscando, então, conscientizar a sociedade moderna que o melhor é não lesar outrem.
2.3 Espécies
Ao estudar responsabilidade pode-se ter várias espécies, embora o conceito seja o mesmo. Ademais, em função de algumas peculiaridades dogmáticas, mister se faz estabelecer uma classificação sistemática, tomando por base a natureza da norma jurídica violada e suas especificidades.
Desde os tempos da Lex Aquilina, já ocorria a distinção entre responsabilidade civil e penal. Sabe-se que naquela época vigorava a responsabilidade penal, no entanto, a reparação civil passou a ser a única forma de sanção nos casos lesivos não criminosos.
Frise-se, que a ilicitude encontra-se na contrariedade entre a conduta e a norma jurídica, e apenas será chamada de ilicitude penal ou civil em vista da norma jurídica violada. No caso do ilícito penal o agente infringe uma norma penal, de Direto Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado (CAVALIERI FILHO, 2012).
Seguindo este raciocínio, ao infringir a norma de Direito Público, o interesse lesado é da sociedade/coletividade, por isso o Estado tem de intervir. Contrária situação ocorre, na responsabilidade civil, em que o interesse lesado é privado, devendo, deste modo, o lesado buscar, ou não, a reparação. Há, contudo, fatos que podem emergir ambas responsabilizações, exemplo clássico é quando ocorre a colisão de veículos com lesões leves.
Dias (1997, p. 8), ao referir sobre o tema, explica que:
Certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da responsabilidade civil; outros movimentam tão somente o sistema repressivo ou preventivo da responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, a um tempo, a responsabilidade civil e a penal, pelo fato de apresentarem, em relação a ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios sob que entram em função os órgãos encarregados de fazer valer a norma respectiva.
A responsabilidade civil e a penal distinguem-se sob diversos aspectos, veja-se: a responsabilidade penal é pessoal, intransferível. O réu responde com a sua privação de liberdade. Já na responsabilidade civil tem-se a figura da vítima, que visa ao ressarcimento do dano; deste modo, a regra actori incumbit probatio sofre inúmeras exceções na seara civil. Além disso, na responsabilização civil o culpado responde apenas com seus bens, caso não tenha como cumprir com a obrigação, a vítima fica sem o ressarcimento.
civil, a culpa ainda que levíssima, obriga a indenizar. Já na esfera criminal nem toda culpa acarreta condenação do réu, pois exige-se um certo grau de intensidade (GONÇALVES, 2012).
Por fim, saliente-se a ideia de que todo o ilícito criminal ensejará em responsabilização civil, no entanto, nem todo ilícito civil configurará uma conduta punível.
2.3.2 Responsabilidade contratual X extracontratual
Ao analisar essa espécie de responsabilidade, a primeira coisa a ser observada é a origem do ato danoso, ou seja, se a obrigação é oriunda de um contrato ou negócio jurídico unilateral.
Nesta acepção, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 61) afirmam que:
Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado. Esse dever passível de violação, porém, pode ter como tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou pela própria lei quanto uma relação negocial preexistente, isto é, um dever oriundo de um contrato.
Comprova-se, deste modo, que, dependendo da norma jurídica violada pelo agente causador de dano, tem-se, no sistema jurídico, um tipo de responsabilidade a ser observada.
Tem-se, no Brasil, acolhida a tese dualista ou clássica, pois os legisladores adotaram a referida tese. Basta observar o Código Civil de 2002, o qual distingue ambas as espécies, disciplinado a responsabilidade extracontratual nos arts. 186 a 188 e 927 a 954; e a contratual nos arts. 389 e seguintes. Contudo, há doutrinadores que divergem sobre o assunto. Neste sentido, Gonçalves (2012, p. 45) pondera que:
Há quem critique essa dualidade de tratamento. São os adeptos da tese unitária ou
monista, que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a
responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos. De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que se requer, em essência, para a configuração da responsabilidade são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos.
Frise-se, ainda, que a tese dualista é amplamente combatida, pois as codificações modernas tendem a uniformizar os aspectos comuns de ambas as espécies. Ocorre que, apesar de elas possuírem efeitos metódicos, as mesmas possuem diferenças significativas, as quais serão analisadas a partir deste momento.
Quanto ao ônus da prova, na responsabilidade contratual o credor está obrigado a comprovar que a prestação contratual não foi cumprida. Na responsabilidade extracontratual, por sua vez, o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato ocorreu por culpa do réu.
Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 62) asseveram que:
Na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma excludente do elo de causalidade.
Outro elemento diferenciador é a capacidade do agente causador do dano, pois, apenas, a responsabilidade contratual possui limitação. É sabido que, para a realização de um contrato jurídico válido, o mesmo tem de ser celebrado por pessoa capaz. Aliás, é o que dispõe o art. 166 do Código Civil:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Realidade diversa ocorre na responsabilidade extracontratual, pois os responsáveis legais pelos menores e incapazes respondem civilmente por seus atos. É o que assevera o art. 932 do Código Civil:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Deste modo, Gonçalves (2012, p. 47) possui razão ao afirmar que:
[...] a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade contratual do que na derivada de atos ilícitos, porque estes podem ser perpetrados por amentais e por menores e podem gerar o dano indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes são suscetíveis de celebrar convenções válidas.
Ademais, reza o art. 928 do Código Civil que “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”. Frise-se, então, a tendência de nosso direito em buscar a reparação do dano, visando ao status quo ante.
Por fim, o último elemento que contribui para a teoria dualista, é a culpa. A obrigação de indenizar nos casos extracontratuais deflui da lei, efeito erga omnes5; deste modo, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa, enquanto nos casos contratuais, a responsabilidade junto com a verificação de culpa varia conforme o caso.
2.3.3 Responsabilidade objetiva X subjetiva
Theodoro Júnior (2011, p. 21) identifica três elementos para caracterizar a responsabilidade civil “o dano suportado pela vítima do ato ilícito; a culpa do autor do dano e o nexo causal entre o dano e o comportamento do agente.”
Para entender as espécies em análise, mister se faz uma compreensão dos elementos constituidores da mesma. Em um primeiro momento, tem-se o dano, o qual é conceituado como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Todavia, para haver a efetiva reparação do dano, este último tem de violar um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou
5
jurídica; o mesmo tem de ser efetivo e no momento da propositura da ação, o dano deve subsistir, ou seja, o lesante não pode ter reparado o dano ainda (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).
Aliás, segundo os doutrinadores, para haver a efetiva reparação do dano, tem de haver uma ligação entre a conduta do agente e o dano, fato este que se denomina nexo causal. No entanto, a culpa do autor do ilícito é o elemento diferenciador das espécies de responsabilidades aqui analisadas. Sabe-se, em sentido amplo, que culpa “é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar.” (VENOSA, 2011, p. 26).
De igual modo, Cavalieri Filho (2012, p. 30) conceitua culpa como sendo “a violação de dever jurídico de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível.”
Nesta mesma perspectiva, tem-se que a responsabilidade civil subjetiva recebe tal denominação justamente porque reclama o elemento culpa por parte do agente causador do dano a indenizar (THEODORO JÚNIOR, 2011, grifo nosso).
Assim, pode-se afirmar que, em caso de responsabilidade civil subjetiva, a culpa do agente transgressor deverá ser provada, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil de 2002. Destarte o referido Código preserva o mecanismo da responsabilidade subjetiva como sendo a regra, e a objetiva a exceção. Aliás, com a inovação, em 2002, da responsabilidade civil objetiva, o legislador se preocupou em deixar claro o referido entendimento, conforme dispõe o parágrafo único do art. 927da legislação em comento.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Ao referir-se sobre o assunto, Venosa (2011, p. 12) aduz o seguinte:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a
regra geral do direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina.
Mister se faz observar que todas as teorias na responsabilidade objetiva decorrem da ideia da vulnerabilidade da vítima, ou seja, não será preciso provar a culpa em todos os casos quando a prova da mesma for um fardo pesado ou intransponível para a vítima, ou quando a lei dispensá-la.
De igual modo, Gonçalves (2012, p. 48), ao referir-se sobre essa distinção, ensina que:
[...] Nos casos de culpa presumidas são consideradas hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida.
Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre ação e o dano.
Assim, resta demonstrado que as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam e devem ser observadas com cautela ao serem aplicadas. Como já dito, a espécie subjetiva deve ser a regra, pois o indivíduo deve ser responsabilizado por sua conduta; no entanto, nada exclui a possibilidade de aplicar a responsabilidade objetiva, dependendo do tipo de atividade a ser exercida e risco que a mesma oferece.
Sabe-se, contudo, que tais lesões nem sempre são praticadas por particulares, é o caso das ações e omissões em que o Estado, órgão jurisdicional e seus agentes, cometem quando demoram a dar fim a uma causa, ou até mesmo apreciá-la em tempo razoável. Diante desta perspectiva, dar-se-á mais enfoque à responsabilidade civil do Estado, a fim de verificar a qual espécie de responsabilidade o Estado se submete bem como os seus agentes.
