UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JUAREZ ANTONIO TIZZOT DE MORAIS JUNIOR
TUTELAS PROVISÓRIAS: UMA ANÁLISE COMPARATIVA COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Ijuí (RS) 2015
JUAREZ ANTONIO TIZZOT DE MORAIS JUNIOR
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MEDIDAS CAUTELARES: UMA ANÁLISE COMPARATIVA COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho para todos aqueles que, das mais variadas formas, auxiliaram para o meu crescimento acadêmico e consequentemente profissional, concedendo-me oportunidades e me incentivando nas inúmeras, mas esperadas, dificuldades.
A mudança é o processo gerado pela necessidade de adaptação. (Laercio Legon)
RESUMO
Este trabalho monográfico traz um apanhado geral sobre a conceituação, aplicabilidade e eficácia das tutelas jurídicas provisórias (precárias) hoje existentes e, após, busca interligar estas medidas com aquelas que entrarão em vigor com o advento da Lei 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, especialmente a confirmação legislativa da umbilical inter-relação entre tutela antecipada satisfativa e tutela cautelar. Nesse viés, constrói-se paradigmas sobre os efeitos nocivos do tempo em processos judiciais e seus reflexos no próprio direito litigioso. Fortalece-se a conceituação dos novos e velhos institutos, como as tutelas provisórias satisfativa e cautelar requeridas em caráter antecedente e a tutela provisória de evidência, bem como busca elucidar situações jurídicas que, por descuido ou excesso de preciosismo do legislador, poderão trazer problemas na seara processual após a vigência do novo Código de Processo Civil. Por fim, a fim de inserir o leitor à nova realidade processual brasileira, analisa-se, mesmo que perfunctoriamente, artigo por artigo daquilo que agora se reconhecerá como Tutelas Provisórias (Livro V da Lei 13.105/15).
Palavras-Chave: Direito Processual Civil. Novo Código de Processo Civil. Tempo e o Processo. Medidas de Urgência. Tutelas Provisórias.
ABSTRACT
The present work presents an overview on the current conceptuality, applicability, and effectiveness of the provisional legal guardianship (which are precarious) and, subsequently, intend to connect these rules to those which are coming into force upon the Law no 13.105/15, the new Civil Procedural Code, specially the legal affirmation of the closed relationship between satisfactory preliminary injunction and preventive injunction. Paradigms about the adverse effects of time on the juridical procedural and their effects on the litigious rights are constructed in this context. The conceptualization on new and old institutions are strengthened, as those related to satisfactory preliminary and preventive injunction which are preliminary required, as well as those related to provisional guardianship in evidence. In addition, it intends to elucidate legal situations, which, due recklessness or excessive preciosity of the lawmakers, could raise procedural troubles under the new Civil Procedural Code. Finally, as to introduce the reader into the new Brazilian procedural reality, even though superficially, each article of that is now recognized as Provisional Legal Guardianship (Livro V da Lei 13.105/15) is analyzed.
Keywords: Civil Procedural Law. New Rules of the Civil Procedural. Time and Procedural. Urgent Procedures. Provisional Legal Guardianship.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E MEDIDAS CAUTELARES ... 11
1.1 O tempo, o processo e a satisfatoriedade das partes litigantes ... 12
1.2 Surgimento e evolução histórica dos institutos das medidas de urgência ... 17
1.3 Medidas acautelatórias: o instrumento do instrumento ... 20
1.4 Antecipação de tutela satisfativa: o direito alcançado de maneira precária ... 28
2 TUTELAS PROVISÓRIAS NO PROJETO DO NOVO CPC ... 40
2.1 A perspectiva do novo CPC em relação às medidas de urgência ... 42
2.2 A tutela de urgência: cautelar e antecipada ... 48
2.2.1 A tutela antecipada requerida em caráter antecedente ... 54
2.2.2 A tutela cautelar requerida em caráter antecedente ... 66
2.3 A tutela provisória de evidência ... 71
CONCLUSÃO ... 77
INTRODUÇÃO
Reconhecendo as dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário, principalmente no que tange à sua credibilidade, com o fito de eliminar ou, ao menos, reduzir aquelas, apresentando aos jurisdicionados uma melhor prestação do serviço jurisdicional, houve a elaboração de projeto de um novo Código de Processo Civil, protocolado junto ao Senado Federal sob o nº PL 166/2010 que, após a devida tramitação junto ao Congresso Nacional, foi aprovado e sancionado pela Presidência da República, dando origem à Lei nº 13.105/15.
O presente trabalho, portanto, tem como objetivo principal a análise dos futuros institutos antecipatórios e cautelares que virão em aprimoramento/substituição aos hoje conhecidos como antecipação dos efeitos da tutela (satisfativa – art. 273 do atual CPC/73) e medidas cautelares (assecuratórias – Livro III do atual CPC/73), comparando-as e realizando dicção crítica sob o enfoque doutrinário. O fim é o de, quando da entrada em vigor do novo CPC, já se possuir norte sobre os institutos da tutela emergencial/provisória que virão a existir, sua procedimentalidade, aplicabilidade e efetividade.
A motivação do presente trabalho, ademais, possui o condão de dirimir questões que, mesmo que reflexamente, causam prejuízos ao direito litigioso, tais como os efeitos do tempo ao processo, o excesso de formalismos para a concessão das medidas de urgência, agora conhecidas como tutelas provisórias, entre outras. O seu
cerne, portanto, será o de, para além de verificar o prejuízo temporal ao processo, aprofundar a análise dos novos institutos que surgem no novo CPC com as tutelas provisórias, que vem aprimorar a antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, CPC/73) e das tutelas cautelares (Livro III, CPC /73).
Buscar-se-á elaborar um apanhado histórico dos institutos, realizando-se breve digressão sobre a sua evolução, desde o direito romano até a atual legislação processualística brasileira (Código de Processo Civil de 1973), o que é indispensável para uma melhor compreensão daqueles. Isto, para além de uma análise evolutiva das tutelas processuais provisórias, visa demonstrar a insatisfatoriedade contemporânea das partes e dos operadores jurídicos com a atual sistemática destas, bem como demonstrar que, após inúmeras alterações legislativas, o atual códex processualista (1973) deixou de possuir algumas das características mais essenciais a uma lei codificada, tais como a sistematicidade, uniformidade e organização.
Ainda, com o presente trabalho monográfico, buscar-se-á construir, para além de uma conexão histórica e justificação de existência, a conceituação das tutelas emergenciais na atual sistemática processual, previstas em nosso Código de Processo Civil em vigor (Lei 5.869/73). Isto, em um primeiro momento, será essencial para uma construção analítica e até mesmo crítica da procedimentalidade atinente às medidas antecipatórias satisfativas e cautelares. O primeiro capítulo deste trabalho, portanto, destinar-se-á a esta temática, conceituando e justificando a existência destes meios processuais que atenuam os efeitos nocivos do tempo no processo e ao próprio direito material litigioso.
Atentando-se para estas situações prejudiciais, atinentes à morosidade judiciária ou ao gradativo descontentamento das partes e dos operadores jurídicos para com a atual legislação ritualística, o legislador pátrio insere no ordenamento uma nova Lei de Ritos, inovando especialmente em respostas mais imediatas e,
sobretudo, efetivas às questões que demandam prestação jurisdicional emergencial, sistematizando e individualizando as tutelas provisórias, que agora se subdividem em tutelas provisórias de urgência (cautelar e antecipatória de mérito) e de evidência.
Em vista desta nova delineação, construir-se-á o segundo capítulo deste trabalho, com o fito primeiro de analisar as tutelas provisórias ponto a ponto, artigo por artigo (artigos 294 a 311 da Lei 13.105/15), comparando-as com suas correspondências no diploma processual atualmente em vigor. E, para mais disto, far-se-á exposição crítica do ponto de vista doutrinário, visando unicamente desvendar situações futuras que possam causar discrepâncias de entendimentos jurisprudenciais e/ou dúvidas quanto à aplicabilidade das inéditas alterações na seara das tutelas antecipadas e cautelares.
1 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E MEDIDAS CAUTELARES
A necessidade jurídica em atender situações postas sob o crivo do Poder Judiciário, em especial aquelas que demandavam imediatismo, fez com que o Direito, compreendido como ciência, atentasse para estas com maior zelo. Desta necessidade surgiu o que hoje conhecemos como tutelas de urgência, que, por sua vez subdividem-se em a) medidas cautelares e b) antecipação dos efeitos da tutela.
As primeiras, previstas atualmente no Livro III do CPC/73, visam o acautelamento de situações que demonstram oferecer riscos ao direito da parte autora, sem satisfazê-lo, todavia. É uma ação autônoma que busca a garantia de que, quando do ajuizamento da ação principal ou de seu término, se terá efetividade na medida judicial pretendida. Assim, via de regra, será sempre o instrumento do instrumento, considerando a sua dependência ao processo que se dirá principal (cognitivo ou executório).
A antecipação de tutela, por sua vez, é instituto mais contemporâneo quando comparado à tutela cautelar, e visa atender de maneira provisória o pleito da parte demandante. Provisória, pois depende de confirmação em cognição exauriente, sem deixar, todavia, de alcançar a satisfatoriedade esperada. Em suma, antecipam-se os efeitos da decisão judicial final (sentença ou acórdão), fazendo surtir seus efeitos de imediato no campo material. Referido instituto encontra-se insculpido, hoje, no art. 273 e seguintes do Código de Processo Civil.
Considerando a breve narrativa supra, passar-se-á ao aprofundamento da matéria, traçando-se justificativas breves sobre o surgimento dos institutos da tutela cautelar e da antecipação dos efeitos da tutela, sua evolução histórica, conceituação e aplicabilidade, tudo com o objetivo de adentrar no cerne do presente trabalho, principalmente quanto às questões atinentes à existência, aplicabilidade e alcance dos
mencionados institutos no novo Código de Processo Civil, que será abordado no Capítulo 2 da presente monografia.
1.1 O tempo, o processo e a satisfatoriedade das partes litigantes
É uníssono nos relatos histórico-doutrinários que a tutela jurisdicional sempre foi buscada por pessoas que possuíam um direito violado ou estavam na iminência de sofrer um dano. Contudo, com a evolução intelectual e com os estudos realizados no campo jurídico, que remetem principalmente ao direito romano, os conflitos judiciais tornaram-se mais acirrados e as demandas aumentaram proporcionalmente ao crescimento da população global.
Como consequência do aumento das demandas judiciais, da complexidade jurídica das causas e, principalmente, da centralização dos poderes nas mãos do Estado, chamando para si a responsabilidade e dever da pacificação social, o Judiciário viu-se abarrotado de demandas, muitas vezes desnecessárias, não conseguindo dar a devida vasão ao serviço prestado. Hoje designa-se esta problemática de morosidade judicial.
Não obstante entendimento diverso, o tempo passou então a ser o vilão dos conflitos judiciais, causando problemas de ordem satisfativa inclusive nos dias atuais. Segue esta linha de raciocínio o professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, v. 1, p. 290):
Talvez o maior problema de que se acuse o Judiciário seja a sua morosidade. É inegável que muitas pessoas deixam de recorrer a ele, preferindo deixar insatisfeitas as suas pretensões e contida a sua litigiosidade, diante do temor de demandas judiciais intermináveis, que podem consumir o tempo, as economias e a boa vontade dos demandantes.
E continua (2012, v. 3, p. 234):
O tempo traz riscos que podem ter as mais diversas formas. Se a demanda versa sobre um bem, há o risco de que pereça ou desapareça; se se trata de quantia em dinheiro, há o perigo de que o patrimônio do devedor reduza-se até que ele se torne insolvente; as provas importantes para as partes podem ficar prejudicadas pela modificação da situação fática, ou até mesmo pelo desaparecimento das testemunhas; há o risco de que, até a solução final do litígio, o direito pereça, tornando ineficaz o provimento final.
Dito isto, verifica-se de maneira exemplificativa as consequências advindas da morosidade judiciária, ou seja, os efeitos produzidos pelo tempo no tramitar de feito cognitivo ou, até mesmo, executivo.
Comunga deste mesmo pensamento, Humberto Theodoro Júnior (2011, v. 2, p. 502):
É indubitável, porém, que o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode acarretar ou ensejar, e frequentemente acarreta ou enseja, variações irremediáveis não só nas coisas como nas pessoas e relações jurídicas substanciais envolvidas no litígio, como, por exemplo, a deterioração, o desvio, a morte, a alienação etc., que, não obstados, acabam por inutilizar a solução final do processo, em muitos casos.
Horival Marques de Freitas Junior (2013, p. 180), denominando o prejuízo causado pelo tempo no processo como “dano marginal”, levanta a questão de forma mais radical, e não por isso menos acertada, no momento em que afirma que “[...] toda decisão tardia é decisão injusta”, e que “[...] cada minuto [poderá] corresponder a um potencial prejuízo processual [...]”
Por óbvio, o Estado deverá fornecer ao jurisdicionado todo o mecanismo necessário para o alcance material do direito litigioso, sem, contudo, deixá-lo perecer
por danos causados pela demora em sua efetivação. Assim, não poderá (o direito) sofrer danos decorrentes da morosidade jurisdicional, sendo medida do mais puro direito e justiça a criação de mecanismos, tais como as tutelas de urgência, para abarcarem e, consequentemente, diminuírem os efeitos da lentidão judiciária. Essa é a lição de Humberto Theodoro Júnior (2011, v. 2, p. 502), quando afirma que “a atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados para contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo.”
Nesse sentido, ainda, José Augusto Delgado (apud RODRIGUES; SOUZA, p. 113):
Há consciência de que, não obstante o avanço do processo nos últimos cem anos, ele não se preocupou com a eficácia do fenômeno tempo. Hoje não pode mais ser ignorada essa situação. Há exigência de que o Estado a enfrente de modo definitivo e que a resolva de modo mais rápido possível.
Imperiosa, nesse contexto, uma análise lapidar sobre a efetividade da prestação jurisdicional quando confrontada com os óbices apresentados pelo tempo.
Frisa-se que deverá ser observado, em todos os casos, o devido processo legal, efetivando-se o livre acesso do cidadão à máquina judiciária, uma vez tratar-se de princípio basilar do direito contemporâneo, insculpido no texto constitucional como direito fundamental. Todavia, tal fundamento não poderá, de maneira alguma, servir de pretexto à procrastinação de processos judiciais ou justificação para a demora na prestação material do direito.
Ademais, dentro do conceito de devido processo legal, bem como da regra prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, deverá ser registrado que se compreende como efetiva apreciação judicial do litígio, além de adequada, sobretudo tempestiva, a fim de não deixar o tempo afetar o direito de tal forma que será inútil
sua apreciação final e definitiva. Importante lembrar, ainda, lição constitucional introduzida pela Emenda Constitucional 45/04, no que diz respeito ao direito fundamental à razoável duração do processo.
Consigna-se, aqui, excerto de Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Rodrigues e Gelson Amaro de Souza (2009, p. 115):
Nessa tendência, aliás, sem prejuízo de sua duvidosa necessidade, é que a Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu explicitamente no ordenamento jurídico pátrio o direito fundamental à razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, CF/1988), evidenciando a necessidade de uma melhor distribuição do ônus do tempo do processo entre seus sujeitos.
Este entendimento traduz-se na prestação judicial equitativa, visto o processo ser relação jurídica angular que envolve duas partes, e o ônus desta relação deverá ser distribuído entre elas de maneira equilibrada, a fim de que uma não tenha de arcar com maiores prejuízos em relação à outra, principalmente no que tange ao tempo.
Nesse sentido Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, v. 1, p. 290):
A distribuição dos ônus e prejuízos advindos do decurso do tempo não é, em regra, igualitária no processo. É o autor quem fica prejudicado, porque a demora no processo impossibilita que ele veja sua pretensão apreciada e satisfeita em curto espaço de tempo. É notório que muitos réus utilizam-se da demora do processo, explorando-a como forma de minar a resistência do autor [...]. Isso se agrava porque nem sempre as partes têm as mesmas condições de suportar a demora.
Ressalva deve ser feita nesse ponto, vez que o tempo, por mais danoso que possa ser, é mal necessário para trazer segurança jurídica à tutela judicial prestada, principalmente nos feitos cognitivos que, por sua vez, pendem de prolação de
decisão em cognição exauriente. Porém, deve-se respeitar e buscar sempre o seu melhor aproveitamento, não tornando o tempo extremamente oneroso a qualquer das partes, tudo com observância e respeito aos direitos fundamentais hoje vigentes em nosso ordenamento jurídico, insculpidos na Carta Magna de 1988. Em suma, buscar-se-á, obrigatoriamente, o equilíbrio entre efetividade e segurança jurídica, a fim de se alcançar a justiça processual.
Por fim, em vista das inúmeras situações práticas que surgiram no decorrer do desenvolvimento e estudo acerca da prejudicialidade do tempo no processo e reconhecendo o aumento da morosidade judicial, bem como da insatisfação das partes envolvidas no litígio, temendo o perecimento do direito em casos concretos, o legislador pátrio com auxílio doutrinário, incluiu no Código de Processo Civil de 1939, com aperfeiçoamento em 1973, possibilidades de atender referidas demandas, concedendo medidas que poderiam (e até hoje podem) atender situações emergenciais com maior eficácia. Tais possibilidades mostraram-se, de início, limitadas, mas evoluíram no decorrer da história legislativa e judicial pátria.
É o que ensina Paulo Afonso Brum Vaz (2002, p. 45):
O reconhecimento da técnica de cognição sumária como mecanismo de adaptação da tutela jurisdicional aos casos de urgência, assegurando a necessária celeridade à decisão, traduz-se em inequívoco aperfeiçoamento e otimização da prestação jurisdicional. A atenção especial e a disciplina lógica para as tutelas jurisdicionais provisórias, de urgência e punitivas, antes mal resolvidas e até despidas de qualquer previsão legal, com o advento da antecipação de tutela [e das medidas cautelares], passam a ser uma realidade a serviço dos ideais de justiça.
Existe, desta maneira, a necessidade de se adentrar de maneira mais profunda no estudo dos institutos que preconizam, de maneira praticamente exclusiva, amenizar as intempéries temporais no processo judicial. Assim é que as tutelas
emergenciais lato sensu surgem de maneira definitiva e eficaz no ordenamento pátrio, servindo de alternativa capaz de satisfazer os anseios doutrinários por maior celeridade e satisfatoriedade nos conflitos judiciais.
1.2 Surgimento e evolução histórica dos institutos das medidas de urgência
O conceito de tutelas de urgência remonta ao direito romano, onde possui raízes o direito contemporâneo. No entanto, as tutelas emergenciais conhecidas hoje e aplicadas no ordenamento pátrio encontraram respaldo no direito brasileiro, de fato, somente em 1939, com a edição do Código de Processo Civil, sendo que posteriormente, em 1973, ganham maior independência, surgindo como procedimento autônomo.
Não obstante isso, anteriormente à sua edição, existiam medidas específicas, respeitando tendências mundiais, principalmente europeias. Nesse ponto, cabe consignar que a questão evolutiva das tutelas de urgência envolvem situações sociais, principalmente no que tange aos valores processuais e sociais da época: a burguesia dominante no início do século XX possuía capacidade financeira para suportar a morosidade judicial em prol da segurança da decisão final a ser prolatada. Esse quadro, porém, muda com o tempo, e questões como a efetividade da prestação jurisdicional ganham espaço no processualismo brasileiro, principalmente com o advento do Estado Social, oriundo da Constituição alemã de Weimer (ALVIM, 2010).
Esse é, também, o entendimento de Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 31, grifo do autor):
O Século XX introduziu no direito processual civil o grande ideário da efetividade, deslocando suas cogitações primordiais do campo das estruturas normativas para o terreno das funções das normas processuais. Ao invés das grandes especulações dogmáticas e
conceituais, o direito processual passou a abrigar o empenho por sua adequação e aderência à realidade sóciojurídica a que o processo deve servir.
Em 1939, com a edição do Decreto Lei 1.608/39 (Código de Processo Civil), implementou-se no sistema jurídico brasileiro possibilidades, por mais vago que fosse o texto legal, de se acautelarem situações pontuais. É o que se retira da leitura de seus artigos 675 a 676 e incisos, nos quais se faz alusão às mais diversas situações em que o juiz poderia “determinar providências para acautelar o interesse das partes.” Esta possibilidade seria uma prévia do que hoje conhecemos como poder geral de cautela, que terá seu contorno delineado linhas abaixo.
A limitação, contudo, à atividade jurisdicional era evidente, uma vez que o Estado Liberal vigente na época via o juiz e suas ações como ameaçadoras ao status quo, máxima burguesa que concebia o direito como seu aliado e, por conseguinte, não poderia haver prejuízos na segurança jurídica das decisões em prol de qualquer outra situação fática.
Posteriormente, em 1973, após momentos históricos de forte tensão social, como o avanço tecnológico e crises mundiais generalizadas, surgiram as medidas cautelares específicas que possuíam caráter único e exclusivamente assecuratório (conservatório) e, por isso, não poderiam antecipar o direito em si pretendido na ação principal. Contudo, em contrapartida, delimitou-se a atuação jurisdicional com a clareza das ações cautelares específicas e ampliou-se a atuação do juiz, concedendo a este o que conhecemos como poder geral de cautela, possibilitando uma melhor prestação jurisdicional ao cidadão.
Como dito, a efetividade começou a ser vista pelo processualismo como medida imprescindível para a equitativa prestação jurisdicional. Assim, por mais que o procedimento cautelar pudesse assegurar o direito para sua melhor auferição, esta
somente poderia ser plena com o fim da lide (sentença exauriente), que ocorre, exclusivamente, quando do trânsito em julgado das decisões, traduzindo-se na conhecida coisa julgada formal e, principalmente, material.
Logo, em que pese existissem entendimentos contrários, surgiu a necessidade de modificar as situações tão específicas e limitadas pelas cautelares. E mais. Era possível a verificação de que, em alguns casos, a própria medida cautelar satisfazia o direito em si, como a exibição de documentos e a busca e apreensão de menor. Tais medidas tornavam-se irreversíveis quando analisadas sobre a ótica prática, por mais que teoricamente pudessem ser reversíveis. Portanto, a possibilidade de se antecipar o direito já não era de todo desconhecida de nosso ordenamento.
Nesse sentido, Fredie Didier Jr. (2009, v. 2, p. 465):
A tutela antecipada só era prevista, excepcionalmente, para a satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais – como nas ações possessórias, mandado de segurança, ação de alimentos. Mas para a generalidade dos direitos, tutelados pelos ritos comuns – ordinário e sumário -, não havia previsão de uma tutela provisória satisfativa.
Essa lacuna legislativa revelava a inadequação e insuficiência do rito comum para a tutela dos direitos.
Assim, surge através da edição da Lei n. 8.952/94, após longo período de desvirtuação das medidas cautelares, o que conhecemos como antecipação dos efeitos da tutela, também espécie do gênero tutelas de urgência, mediante a qual se alcança os efeitos da tutela jurisdicional antecipadamente, o que somente seria possível com o julgamento meritório final da demanda (cognição exauriente). Ensina Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 32) que “com isso, o direito processual contemporâneo se converteu à ideologia de velocidade, dominante do século atual.”
Não obstante isso, com a edição da Lei 10.444/02, a fim de evitar maiores discrepâncias entre os institutos da tutela cautelar e da tutela satisfativa de urgência, positivou-se o princípio da fungibilidade entre ambas as medidas junto ao art. 273, § 7º, CPC, vez que, com ele, o juiz poderá converter o pedido de antecipação de tutela em medida cautelar, se o primeiro for requerido quando deveria o segundo ser efetivado.
É assim, portanto, a atual delineação das medidas de urgência no processo civil brasileiro, que, por mais moroso que seja, possui mecanismos tecnicamente efetivos para oferecer ao jurisdicionado uma equitativa e, sobretudo, efetiva jurisdição.
1.3 Medidas acautelatórias: o instrumento do instrumento
Considerando como salutar as modificações no quadro social do período entre Códigos, ou seja, 1939 e 1973, com reflexos mais do que bem contornados no direito processual, o legislador pátrio de 1973 aperfeiçoou no Código de Processo Civil a possibilidade de se acautelarem direitos ou situações fáticas que, pela demora natural dos processos judiciais, poderiam sofrer prejuízos nas mais diversas formas. É o que conhecemos como Processo Cautelar, atualmente previsto no Livro III da Lei de Ritos.
Buscando defender a existência do processo cautelar, Elpídio Donizetti (2011, p. 1102) explica que este
[...] justifica-se pela natural demora na atuação e satisfação do direito por meio do processo de conhecimento, seguido do cumprimento de sentença. Essa demora, natural porque a atuação da jurisdição nos processos de conhecimento e execução se embasa em análises definitivas, pode conduzir à ineficácia da prestação jurisdicional.
Está-se, aqui, novamente com o impasse existente entre efetividade e temporalidade. Todavia, como já superada linhas acima referida questão, passar-se-á a lapidar o conceito, aplicabilidade e demais tangentes do processo cautelar.
Como já dito, as medidas cautelares foram inseridas no ordenamento brasileiro de maneira mais objetiva pelo Código de Processo Civil de 1973, com o intuito de amenizar as tendências da época, principalmente ao clamor de uma maior efetividade na prestação jurisdicional, compreendida aqui a questão da duração razoável da demanda e o tempo para a satisfação do direito.
É importante, de início, consignar que a ação cautelar é autônoma, possuindo, inclusive, objeto diverso das demais existentes no sistema processualista pátrio, porquanto busca assegurar direito que se encontra na iminência de ser violado, isto se já não o foi. É esta a diferenciação utilizada por Marcus Vinicius Rio Gonçalves (2012, v. 3, p. 233), quando afirma que o processo cautelar
[...] pressupõe uma crise de segurança, em que se buscam providências que assegurem o resultado final do processo, afastando os riscos da demora. Essa a sua finalidade: afastar, por medidas preventivas, uma situação de ameaça aos demais resultados do processo.
Referida autonomia é bem definida pela lição de Humberto Theodoro Júnior (1995, p. 94):
O que se aprecia na ação cautelar é o interesse processual pela segurança e eficácia do processo principal, partindo da apreciação do perigo de que a demora do processo possa alterar o equilíbrio inicial das partes e tornar inócua e imperfeita a providência final de composição da lide.
[...]
A solução da lide fica inteiramente reservada para a função jurisdicional de cognição exauriente ou de execução, de maneira que,
qualquer que seja a decisão do processo cautelar, não há reflexos, nem vantajosos nem perniciosos, sobre a decisão de mérito.
No ponto, cabe ressalvar que, consoante dicção do art. 810 do CPC/73, em caso de reconhecimento, ex officio ou não, de decadência ou prescrição durante a tramitação do processo cautelar, o mérito do principal encontrar-se-á prejudicado, face o disposto no art. 269, IV, do mesmo diploma legal.
Dito isto, o processo cautelar deve ser compreendido como possuidor de instrumentalidade dobrada, considerando que o processo judicial, seja cognitivo ou executivo, sempre será instrumento para obtenção e alcance do direito material, e o cautelar servirá a este como preparativo e/ou assecuratório. Portanto, instrumento para o instrumento. Quem nos apresenta esta nomenclatura é Elpídio Donizetti (2011, p. 1102), afirmando que “o processo cautelar é instrumento de garantia dos demais processos, que são instrumentos do direito material.” Em suma, a medida cautelar não possui um fim em si mesma.
Com efeito, evidencia-se a tendência assecuratória e autônoma do processo cautelar. Porém, deverá sempre tomar-se cuidado quando afirmada sua autonomia absoluta em relação ao processo principal, pois, em princípio, há discrepância entre os artigos 796 e 810, CPC1. Por tal motivo, a ação cautelar somente poderá ser
intentada antes (preparatória) ou durante (incidental) a tramitação do processo principal, visto que posteriormente ao julgamento deste último, nada poderá mais fazer o requerente, quiçá conservar o seu direito. Assim, surge a premissa de que, por
1 Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal e deste é sempre dependente. [...]
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
mais autônomo que for o processo cautelar, esse não existirá plenamente, salvo casos específicos, sem o principal, sendo a recíproca inverídica.
Ainda, há de se destacar a provisoriedade da medida cautelar, vez que somente produzirá efeitos enquanto não resolvido o mérito do processo principal. Abordando a questão e, consequentemente, a acessoriedade da cautelar, Humberto Theodoro Júnior (1995, p. 44, grifo do autor) leciona:
Por sua natureza e por seu fim específico, a eficácia da medida preventiva obtida por meio da ação cautelar é essencialmente temporária e provisória: só dura enquanto se aguarda a solução do processo de cognição ou de execução, que é o principal, o que soluciona a lide; e destina-se forçosamente a ser substituída por outra medida que será determinada, em caráter definitivo pelo processo principal.
Consigne-se, nesse viés, o prazo de 30 (trinta) dias para ingresso da ação principal e/ou cumprimento da medida cautelar já deferida, sob pena de cessação dos efeitos desta última. Assim, torna-se nítida sua precariedade, vez que perderá sua efetividade em determinado período de tempo ou quando não observados certos procedimentos. É este o teor do art. 806, CPC combinado com o art. 808, incisos I e II, do mesmo diploma:
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
[...]
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
Feitas as necessárias elucidações sobre as medidas cautelares lato sensu, salienta-se que o Código de Processo Civil subdividiu as medidas cautelares em dois grupos,
se assim podem ser chamados, quais sejam: I) as disposições gerais; e II) os procedimentos cautelares específicos.
As disposições gerais, previstas a partir do art. 796 até o art. 812, trazem à luz regras aplicáveis a todas as ações cautelares, sejam nominadas ou não. É neste capítulo que o CPC apresenta noção geral de “medidas cautelares” e do “poder geral de cautela”, institutos criados para aumentar a efetividade da prestação jurisdicional oferecida ao jurisdicionado.
A primeira, medida cautelar lato sensu, nada mais é do que toda e qualquer ação jurisdicional, em processo cautelar ou não, que vise assegurar, garantir, conservar ou preparar o direito material litigioso, tudo com o objetivo único de que este não pereça face às ações do tempo. Assim sendo, afirma-se que as medidas cautelares poderão ser requeridas em processos não cautelares, seja em demanda executiva ou cognitiva, face ao que se reconhece como poder geral de cautela, previsto nos artigos 798 e 799 da Lei de Ritos, com aplicação extensiva (princípio da fungibilidade) à referidas demandas pelo teor do art. 273, § 7º, também do CPC.
Torna-se necessária, neste ponto, realizar breve digressão acerca dos requisitos das cautelares, que servem como parâmetro para qualquer decisão judicial que (in)defere o acautelamento da situação fática. São eles o periculum in mora e o fumus boni iuris, que serão, inclusive, utilizados como parâmetro para fundamentar decisões que deferem ou não medidas antecipatórias satisfativas, como se verá em tópico próprio.
O fumus boni iuris, ou “fumaça do bom direito”, deve ser compreendido como mera plausibilidade da existência do direito ou até mesmo do interesse da parte autora em acautelar a situação ou direito que virá a sofrer um dano ou prejuízo, por simplesmente possuir interesse em ajuizar ação meritória. O periculum in mora, ou
“perigo na demora”, por sua vez, deve ser comprovado mediante a demonstração ao Juízo do prejuízo que se confirmará se não deferida a medida cautelar. Para aclarar a conceituação posta, cita-se dicção de Humberto Theodoro Júnior (2011, v. 2, p. 512-513):
Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como interesse que justifica o “direito de ação”, ou seja, o direito ao processo de mérito.
[...]
O perigo de dano [por sua vez] refere-se [...] ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.
Feita a indispensável digressão, calha citar que o conceito de poder geral de cautela, como aduzido anteriormente, pode ser abrangido pelo das medidas cautelares lato sensu ou inominadas, como alguns autores preferem. Com efeito, é dever do juiz a preservação da ordem jurídica, englobando-se nesta o objetivo final de uma prestação judicial equânime. Frisa-se que o poder geral de cautela, deverá ser utilizado especialmente para as medidas cautelares inominadas e de maneira extensiva às demais.
Salienta-se que o poder conferido ao magistrado atrela-se ao seu subjetivo, vez que o art. 798, CPC, autoriza o juiz a deferir as medidas que entender adequadas. Vejamos:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. (grifo nosso)
Apesar de, a priori, mostrar-se violadora de certos preceitos processuais, tais como a inércia da jurisdição (leia-se, impossibilidade de deferimento de cautelar de
ofício), em uma melhor análise é possível verificar que o legislador buscou dar maior ênfase à efetividade da prestação jurisdicional, em face de outros princípios balizadores do direito processual civil. Assim, uma vez autorizado ao juiz deferir qualquer medida que entender cabível, acautelará situações das mais diversas naturezas, mesmo que inexistente previsão legal para o caso concreto. Busca-se, portanto, estreitar a lacuna legal eventualmente existente para casos fáticos, até mesmo pela impossibilidade de o legislador prevê-los em todas as suas formas.
Ademais, a discricionariedade do magistrado ao determinar as medidas cautelares que “julgar adequadas” encontra óbice em condições ou limites impostos pela própria legislação, tais como a possibilidade do seu deferimento somente ocorrer quando houver fundado receio de materialização de dano ou lesão ao direito da parte, tudo antes do julgamento meritório da ação principal.
Igualmente, ponto que merece destaque é a procedimentalidade das medidas cautelares. Desde logo, verifica-se que, como já dito, o processo cautelar é autônomo e traduz-se em exercício do direito subjetivo de ação, com o objetivo claro de garantir e assegurar situação fática ou direito. Nesse contexto é que se afirma que “o método e os objetivos da ação cautelar são próprios e distintos daqueles divisados na ação principal.” (THEODORO JÚNIOR, 2011, v. 2, p. 533)
Não é só. Evidencia-se a possibilidade de ajuizamento do processo cautelar antes ou durante a tramitação do principal, confirmando de maneira mais incisiva a autonomia, mesmo que não absoluta, das cautelares. É o que se retira da leitura do art. 796, CPC, in verbis:
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Cabe consignar que, em que pese existam entendimentos doutrinários sobre ser inacumulável o procedimento cautelar com qualquer outro, a prática forense admite a adoção de medidas cautelares no bojo de execuções ou processos cognitivos. Isto ocorre, principalmente, pela aplicabilidade do princípio da economia processual e da fungibilidade das medidas de urgência.
Mostra-se, ainda, necessário esclarecer que, por ser procedimento autônomo, o processo cautelar será iniciado mediante apresentação de petição inicial que deverá obedecer as regras a ela especificadas no art. 801, CPC, e subsidiariamente, aquelas previstas no art. 282, também do Código de Processo Civil, direcionando-se, sempre, ao Juízo competente para conhecer da ação principal, tramitando em apenso a esta. Tratando-se, assim, de relação jurídica processual, haverá obrigatoriamente citação do requerido para, querendo, apresentar contestação no prazo de 05 (cinco) dias. Não sendo apresentada a contestação, recairá sobre o réu os efeitos da revelia (art. 803, CPC).
É cediço, portanto, que o procedimento cautelar, em suas mais variadas formas, visa atender situações que exigem do aplicador do direito certa urgência e que, por esta urgência não estar acobertada por certeza plena, deverão ser observados alguns requisitos e elementos essenciais ao seu alcance material. Com esse fito, o legislador tentou abarcar no texto legal situações corriqueiras que demandam mais celeridade, sendo que estas estão previstas do art. 813 até o art. 889, do Código de Processo Civil, conhecidas como medidas cautelares específicas ou procedimentos cautelares específicos. Como, contudo, o objeto do presente não é o aprofundamento do estudo das especificidades das cautelares, não adentrar-se-á na análise minuciosa de cada uma delas, consignando-se, somente, que a elas aplicam-se as regras gerais das medidas cautelares, previstas nos artigos. 796 a 812, CPC.
1.4 Antecipação de tutela satisfativa: o direito alcançado de maneira precária
Tomando-se por base o que foi transcrito linhas acima, considerando que os efeitos do tempo nos litígios continuaram e, muitas vezes, agravaram-se, mesmo com a existência dos procedimentos cautelares, é que, segundo Paulo Afonso Brum Vaz (2002, p. 43)
[...] processualistas de nomeada, em busca de minimizar o problema, bradaram pela inserção no Código de Processo Civil de disposição capaz de possibilitar a antecipação dos efeitos práticos da tutela almejada no pedido inicial, em caráter provisório, antes da decisão definitiva da lide.
Continua o professor (VAZ, 2002, p. 43), afirmando que a antecipação de tutela
[...] veio preencher uma lacuna que há muito carecia de disciplina legal, máxime em face das limitações naturais da tutela cautelar de urgência, tal como concebida no processo civil brasileiro, com função meramente assecuratória.
Assim, em 1994, com a edição da Lei 8.952 que modificou a redação do art. 273 do Código de Processo Civil, ingressava em nosso sistema processualista a possibilidade de o juiz antecipar, no todo ou em parte, o direito material pretendido pela parte junto ao processo cognitivo, que antes seria, em última análise, satisfeito somente em cognição exauriente.
Humberto Theodoro Júnior (2011, v. 2, p. 680), com o fito de explicar a nova redação do art. 273 da Lei de Ritos, ensina:
O que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza é, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.
Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou.
Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela judicial traduz-se na produção dos efeitos da sentença no campo extraprocessual antes de se exaurir a cognição. Ou seja, a parte que a pleiteia, comprovando a observância dos requisitos do dispositivo legal permissivo, terá a segurança de que, ao final, sua pretensão será confirmada sem, contudo, ter de arcar com a morosidade judiciária a fim de satisfazê-la.
No entanto, considerando a dicção do art. 273 do CPC, bem como aquela acima transcrita oriunda dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, verifica-se que, por ser a decisão antecipatória de tutela proferida em cognição sumária, ela poderá a qualquer momento ser revogada ou modificada, confirmando-se assim o seu caráter provisório e, portanto, precário.
Referido doutrinador (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 33) esclarece que:
Essa tutela satisfativa de urgência não anula nem substitui a tutela definitiva. É provisória, modificável e revogável. Cederá lugar, finalmente, ao provimento definitivo que será ditado ao fecho normal do processo ordinário.
Dito isto, passar-se-á à verificação e melhor delineação do texto legal, bem como das hipóteses em que poderá a parte requerer e o juiz deferir as medidas antecipadas satisfativas.
O artigo 273 do Código de Processo Civil encontra-se redigido da seguinte maneira:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e
5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a
qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo
até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
De início, é possível verificar que somente poderá ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela quando o juiz, convencido da verossimilhança das alegações postas e existindo prova inequívoca desta (pressupostos genéricos), evidenciar a presença de um dos requisitos específicos preestabelecidos nos incisos I e II supra, quais sejam, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou restar configurado o abuso no direito de defesa ou a intenção protelatória do réu.
No que diz respeito aos pressupostos genéricos, a prova inequívoca é termo criticado pela doutrina pátria. A expressão “inequívoca” traduz-se em certeza plena,
absoluta, o que não é alcançada nem mesmo em cognição exauriente, quiçá em cognição sumária. Assim, torna-se demasiadamente oneroso a parte requerente trazer aos autos mencionada prova. Nesse sentido, Athos Gusmão Carneiro (apud DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, v. 2, p. 489):
A rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável. Mesmo a escritura pública, lavrada por notário conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de ser impugnada.
Assim, deverá ser entendida como prova inequívoca aquela “prova convincente, a que não admite erro na apreciação judicial, contrapondo-se à prova ambígua e rarefeita, insuscetível de transmitir segurança.” (VAZ, 2002, p. 138)
A verossimilhança das alegações, por sua vez, deve ser compreendida como a plausibilidade do direito alegado ou a possível procedência dos pedidos, ou seja, o grau de persuasão que as alegações trazem insculpidas e que são capazes de conduzir, de fato, o convencimento do magistrado. Trata-se, aqui, além das alegações fáticas, da demonstração do possível e inevitável dano que será causado à parte e, consequentemente, sua possível irreparabilidade. Traduz-se, este requisito, no que conhecemos como fumus boni iuris.
Por isso, afirma-se, no que tange aos pressupostos genéricos previstos no art. 273 do CPC, que “os fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea.” (THEODORO JÚNIOR, 2011, v. 2, p. 687)
Superada a questão atinente aos pressupostos genéricos elencados no caput do art. 273 do CPC, mostra-se necessário desenhar o funcionamento das tutelas emergenciais satisfativas no que tange aos requisitos específicos para sua concessão, previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal.
O fundamento mais utilizado na praxe forense é aquele que busca atenuar de maneira mais incisiva as intempéries do tempo no processo. Nesse sentido, a doutrina é pacífica (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, v. 2, p. 497):
Enfim, o deferimento da tutela antecipada somente se justifica se a demora do processo puder causar à parte um dano irreversível ou de difícil reversibilidade. Isto é, quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional.
Assim, previsto no inciso I do art. 273 do Código de Processo Civil, o periculum in mora (como também é conhecido) busca de maneira ágil atenuar o dano iminente. Salienta-se que o texto legal afirma a necessidade de o dano ser irreparável ou de difícil reparação, o que torna mais rigorosa a apreciação do pleito antecipatório e não por isso menos acertada.
Torna-se nítido, nesse contexto, a busca do legislador e, principalmente, do aplicador do direito, pela executividade imediata da medida de urgência, vez que a análise do inciso I deve considerar o risco de esta medida, em um futuro próximo, não ser mais eficaz. Sendo assim, a tutela jurisdicional não alcançaria seu fim último, a pacificação social. É por isso que a doutrina reconhece tal possibilidade como “tutela antecipada assecuratória.”
Ensina Vaz (2002, p. 149) que “[...] a tutela antecipada pode servir para evitar o dano (prevenir) ou para fazer cessar (obstar) dano que já tenha ocorrido.” No ponto, evidencia-se que o “fundado receio de dano” a que se refere o inciso em comento não deve ser interpretado de maneira restritiva, a fim de somente abarcar situações de danos futuros, mas também reconhecer a efetividade da tutela no que tange aos danos contemporâneos, que estão ocorrendo e que, se não obstados, poderão causar prejuízos de elevada monta, material ou até moral.
Ademais, o requerimento para antecipação dos efeitos da tutela que vir fundamentado no inciso primeiro, deve ser fundado, ou seja, “[...] devidamente comprovado com base em dados ou elementos objetivos e concretos, não apenas o temor subjetivo do autor [...]” (VAZ, 2002, p. 150)
Já, em outras situações, o réu, com o fito de adiar a procedência quase certa dos pedidos articulados pelo autor em sua peça vestibular, protela o andamento processual, causando-lhe dano temporal e obstando o seu livre e natural tramitar. Para esta situação há a previsão do art. 273, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual o juiz poderá antecipar a tutela jurisdicional pretendida pelo autor independentemente de dano.
Ensina Didier Jr. (2009, v. 2, p. 499) que:
O magistrado deve agir com olhos atentos à finalidade da norma: garantir o prosseguimento do feito de forma célere, sem embaraços ardilosos. Assim, só se deve enquadrar como ato abusivo ou protelatório, aquele que consista em um empecilho ao andamento do processo, ou seja, aquele que implicar comprometimento da lisura e da celeridade do processo.
É visto que referido instituto jurídico demanda subjetividade do magistrado ao analisa-lo, vez que os termos “abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” podem ter compreensão diversa e, inclusive, proporções mais largas ou não, a depender da situação fática processual.
Com efeito, é pacífico o entendimento de que referido instituto possui caráter punitivo, considerando que preconiza a boa-fé e lealdade processual principalmente do réu, que, em tese, possui situação fática mais favorável, pois mantém o status quo ante. Disserta Vaz (2002, p. 153), elucidando os deveres de ambas as partes na relação jurídica processual:
A relação processual impõe às partes a obrigação de conduzir-se de consonância com a finalidade própria de um debate voltado a resolver o conflito de interesses dentro dos padrões de justiça, vale dizer, sem que haja comprometimento da adequada tutela dos direitos conflitantes.
Novamente verifica-se a intenção do legislador processualista em minimizar os efeitos do tempo no procedimento judicial, inclusive oferecendo punições à parte que protelar o regular tramitar do feito, como no caso da antecipação de tutela punitiva (art. 273, II, CPC).
Explicitado os pressupostos genéricos e específicos para concessão da antecipação da tutela jurisdicional, impende seja realizada breve análise das demais tangentes que a regulam, especialmente aquelas previstas do parágrafo 1º ao 7º do art. 273 do Código de Processo Civil.
A fundamentação das decisões judiciais é requisito de validade do ato, vez que em sua falta poderá acarretar nulidade, fulcro no art. 93, IX, da Constituição da República. É com fundamento nesta premissa que se dispôs nos parágrafos 1º e 4º do art. 273 a necessidade de fundamentação da decisão quanto ao pleito de antecipação de tutela, inclusive quando revogada. Comungando este entendimento, o professor Paulo Afonso Brum Vaz (2002, p. 145) afirma que “ao fundamentar sua decisão, impõe-se que o juiz da causa expresse um juízo acerca da situação fática e sobre as consequências jurídicas dela decorrentes.”
Essa previsão, inclusive, possibilita o contraditório e a ampla defesa da parte prejudicada com referida decisão, vez que, tomando conhecimento dos fundamentos do magistrado tanto para deferir quanto para indeferir ou revogar a antecipatória, facilitará a interposição de recurso, atacando-a.
Cumpre salientar que a possiblidade da revogação da decisão antecipatória é medida autorizada, pois como já dito, trata-se de decisão precária (provisória) e, portanto, não possui o condão de estender-se por tempo indeterminado no tempo, dependendo, obrigatoriamente, de confirmação em decisão exauriente. Assim, em caso de ilegalidade ou mesmo mudança no quadro fático da relação jurídica entre as partes, poderá o juiz revogar referida interlocutória em decisão posterior e devidamente fundamentada.
Em continuidade, o parágrafo 2º do preceptivo legal em comento é claro e conduz a um requisito negativo para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Aduz que, em havendo perigo de irreversibilidade do provimento, não será a antecipação deferida. É com fundamento nas diretrizes do devido processo legal que a reversibilidade é aceita em nosso ordenamento, de tal forma que, verificando que o prejuízo a ser suportado pelo requerido se deferida a medida de urgência é superior aquele a ser suportado pelo autor se indeferida, medida que se impõe é seu indeferimento, pois irreversível no plano fático e, assim, mesmo que reversível juridicamente, a satisfatoriedade do autor se prolongará eternamente, sendo impossível o retorno ao status quo ante.
Nessa mesma linha, segue Vaz (2002, p. 142):
De fato, ao deparar-se com situação desse jaez, deve o juiz ponderar, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela e, de outro, os correlatos de sua denegação. [...] Precisa optar, considerando o direito mais provável, pelo prejuízo menor, menos gravoso, levando em conta, inclusive, a situação econômica de cada uma das partes.
Com efeito, cabe consignar que referido requisito negativo não deve corresponder a uma verdade absoluta, uma vez que à luz do caso concreto o juiz poderá ponderar as situações, a fim de deferir a medida antecipatória mesmo que
corresponda a uma possível irreversibilidade futura. Este é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência pátria, relativizando a regra ora analisada.
Por se tratar de medida genérica, ou seja, com aplicação, de regra, a todos os procedimentos e ritos, para sua efetivação não basta o mero deferimento do juízo quanto ao pleito da parte, vez que com a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, o requerente busca seu reflexo no campo da realidade vivenciada, ou seja, no campo extraprocessual/material. Com o fito, portanto, de auxiliar no cumprimento da medida antecipatória, é que o legislador pátrio introduziu no parágrafo § 3º do art. 273 do Código de Processo Civil, a aplicação extensiva das normas previstas nos arts. 461, §§ 4º e 5º, 461 e 588 do mesmo diploma legal. Este último dispositivo, contudo, foi revogado.
Assim, poderá o juiz aplicar multa em caso de descumprimento da determinação judicial ou ainda determinar as medidas que entender necessárias (art. 461, § 5º, CPC) para o cumprimento da medida antecipatória, o que traz a memória o estudado poder geral de cautela, natural das medidas cautelares. Salienta-se que referida caracteriza as antecipatórias com natureza de obrigação de dar, fazer ou não fazer.
O parágrafo 5º, por sua vez, não merece maiores dilações explicativas pela sua fácil compreensão técnica. É cediço, no entanto, o entendimento de que, deferida a medida antecipatória em cognição sumária, esta pende de confirmação ou não, em largo contraditório, a fim de efetivar as diretrizes do devido processo legal, findando com decisão prolatada em cognição exauriente, própria da jurisdição e capaz de alcançar o fim último do processo.
A possibilidade de antecipar o direito em si pretendido não reside somente na esfera do dano a ser suportado, como já visto. Nesse sentido é que o legislador
acrescentou ao perceptivo legal da antecipação, no ano de 2002, a possibilidade de, em sendo um dos pedidos incontroversos, ou seja, não tendo sido devidamente impugnado, poderá o juiz antecipá-lo a fim de não privar a parte autora da fruição do direito material litigioso sendo este reconhecido, tácita ou expressamente.
Explica Vaz (2002, p. 127) que anteriormente ao advento do § 6º do art. 273 CPC, “nada justificava que o autor, inexistindo contestação do réu quanto a sua pretensão, não pudesse desde logo dispor do aval judicial para efetivá-la.” Este é fundamento basilar de tal disposição. Ressalva-se, contudo, que somente os pedidos aos quais se apliquem os efeitos materiais da revelia poderão ser antecipados.
E mais. Apesar de o mencionado parágrafo aduzir “pedidos cumulados”, a demanda que possuir tão somente um único pedido, sendo ele incontroverso, este deverá ser antecipado, por mais que caracterize situação de julgamento antecipado da lide. Tal fato justifica-se porque, em sendo antecipado o pedido incontroverso, em eventual recurso apresentado pela parte prejudicada, a sentença somente será recebida no seu efeito devolutivo, podendo, portanto, ser executada desde logo. Assim, o beneficiário da antecipatória encontrar-se-á satisfeito quanto ao direito material.
Salienta-se, como já afirmando, que (GONÇALVES, 2012, v. 1, p. 297):
A sentença continua sendo única, e nela o juiz apreciará, em caráter definitivo, todos os pedidos formulados. No entanto, a pretensão incontroversa poderá ser atendida desde logo, por meio da concessão de tutela antecipada, que terá caráter provisório e deverá ser substituída, ao final, pela sentença.
Portanto, a antecipação de tutela nesta modalidade não constituirá a coisa julgada, pois vinculada obrigatoriamente a uma decisão judicial posterior que a confirme ou a revogue, prolatada em cognição exauriente.
Ponto controvertido, contudo, gira em torno da natureza jurídica da decisão antecipatória de pedido incontroverso quando ventilados na exordial dois pedidos ou mais. Parte da doutrina e jurisprudência tende a caracterizar como verdadeiro julgamento antecipado da lide em relação ao pedido antecipado, nominando-a de sentença parcial, como é o caso de Cândido Rangel Dinamarco e de Humberto Theodoro Júnior. Este último assim expõe seu pensamento (THEODORO JÚNIOR, 2011, v. 2, p. 684):
A incontrovérsia, na espécie, afasta o pedido não contestado do litígio. O reconhecimento dessa exclusão, embora o § 6º do art. 273 o situe no campo da tutela antecipada, representa, por sua extensão e profundidade, um verdadeiro e definitivo julgamento antecipado da lide, pelo que ficará sujeito às consequências da coisa julgada, pois o que de fato decorre do provimento na situação do novo § 6º é um julgamento fracionado do mérito da causa.
A outra metade, mais formalista e, portanto, positivista, entende não caracterizar referida espécie de decisão como sentença meritória, mas sim, mera decisão interlocutória atacável mediante a interposição de agravo de instrumento.
Por último, uma inovação no processo civil brasileiro: a implementação do parágrafo 7º do art. 273, vez que este trouxe um fim às discussões doutrinárias e jurisprudenciais quanto à conversão de medidas antecipatórias em cautelares, pois integrantes de um mesmo gênero – as tutelas de urgência – e por isso poderia haver certa nebulosidade em sua aplicação. O respeito, todavia, aos requisitos de ambas as medidas devem ser observados, principalmente daquela que será deferida, sob pena de impossibilitar a sua concessão.
Ressalta-se que a doutrina pátria sustenta a possibilidade de, em caso de se pedir medida cautelar, o juiz poderá, entendendo cabível e presente seus pressupostos, conceder medida antecipatória, o que traria ao direito processual civil,
especialmente ao que tange às medidas de urgência, uma fungibilidade de mão dupla entre estas. Assim disserta Dinamarco (2003, p. 92, grifo do autor):
O novo texto não deve ser lido somente como portador de autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro pro um.
Assim, seguindo os ensinamentos de Dinamarco, a existência e aplicabilidade do princípio da fungibilidade entre as medidas de urgência, traduzem-se na verdadeira intenção legislativa, pois buscam a efetividade da tutela jurisdicional. O juiz não se encontra adstrito às nomenclaturas dadas aos institutos pela parte, mas sim ao direito em si pretendido (iuris novit curia – o magistrado conhece o direito), em especial ao pedido articulado, fulcro no dizer latino da mihi factum dabo tibi jus (dá-me os fatos e te darei o direito). Consigne-se, por fim, que este entendimento não é unânime, causando verdadeiro impasse jurisprudencial.
Finalizamos, desta maneira, as considerações sobre as medidas de urgência existentes e atualmente em vigor em nosso sistema processual civil. Como dito, buscar-se-á, nas linhas que se seguem, efetuar análise comparativa e reflexiva sobre os mencionados institutos quando da promulgação e entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que trará inovações das mais diversas, tudo com o objetivo de perfectibilizar a efetividade da prestação jurisdicional.
2 TUTELAS PROVISÓRIAS NO PROJETO DO NOVO CPC
A aprovação e consequente sanção presidencial ao anterior PL 166/2010 e agora Lei 13.105/15 era iminente. As significativas alterações/modificações propostas são louváveis, seja do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, mesmo que ainda careça de análise à sua praticidade, tendo em vista que ainda não se encontra em vigor. Essas alterações, mais especificamente no tocante às medidas provisórias, possuem o condão de conceder uma maior celeridade, efetividade e, ao mesmo tempo, segurança jurídica às decisões provisórias e de relevante cunho social, o que não vinha sendo alcançado com plenitude na vigência da atual legislação ritualística. Assim, preferiu-se adotar a unificação organizacional das medidas de urgência e cautelar em um único Livro (Livro V), agora intitulado de “Tutelas Provisórias”, na nova Lei de Ritos (Lei 13.105/2015).
A edição de Livro próprio para tratar das Tutelas Provisórias faz perceber a significativa, senão enorme importância concedida pelo legislador pátrio a referido instituto, que agora engloba situações das mais diversas, antes espalhadas de maneira desorganizada pela Lei 5.869/73. E mais. É possível verificar, tudo a partir da análise do novo texto legal (artigos 294 e seguintes), que o mesmo legislador atentou para disciplinar a procedimentalidade a ser adotada quando da concessão de uma ou de outra espécie de tutela provisória, o que demonstra o seu real interesse na solução célere, eficaz e segura do litígio.
Nesse viés, cabe fazer referência às legislações alienígenas, em especial ao sistema processual civil francês, vez que o novo CPC disciplina maneiras mais céleres de se alcançar o direito material posto em litígio ou assegurá-lo a fim de não privar o autor de sua obtenção quando da solução final do embate judicial, mantendo sua estabilidade mesmo após findo o procedimento antecedente, a espelho do que acontece no référé francês (FREITAS JÚNIOR, 2013). Em suma, poderá a parte
interessada requerer medidas de urgência de maneira que facilite sua auferição, sem demandar tempo para tanto e com a segurança da manutenção de seus efeitos, independentemente do ajuizamento de ação posterior.
O debate que origina a edição do novo texto legal, inclusive, foi trazido pela doutrina e jurisprudência pátria ao longo da vigência da Lei 5.869/73 (CPC/73), mesmo que de maneira indireta, especialmente após o advento da Constituição Federal de 1988 e sua extensa gama principiológica, o que direcionou as atenções à eficiência da prestação jurisdicional (celeridade, eficácia e segurança jurídica) e dos institutos processuais de todos os ramos do direito, passando-se a adotar uma conduta processual mais voltada para a satisfatoriedade e celeridade na prestação jurisdicional, balizando as decisões de todas as instâncias do Poder Judiciário.
Nessa senda, impende mencionar que as modificações legislativas realizadas ao longo do período de vigência do antigo Código de Processo Civil (CPC/73) mostraram-se ineficazes, retirando-se dele, inclusive, vários dos requisitos mais importantes de um texto legal codificado, entre eles: a uniformidade, organização e a sistematicidade. Isto não só pode causar, como de fato causou, inúmeras interpretações distorcidas dos institutos jurídicos nele esparsamente previstos, especialmente no tocante às medidas de urgência satisfativas e cautelares. Assim, como reflexo, mesmo após inúmeras modificações no texto do projeto original, sejam elas da ordem que forem, é positivamente veiculada a captura dos debates jurisprudenciais e doutrinários como parâmetro para a confecção da redação final do novo texto legal.
Neste segundo momento, portanto, verificar-se-á as incisivas e pontuais modificações trazidas pela nova lei de ritos, suas benesses e acréscimos ao sistema processual civil brasileiro como um todo, concedendo enfoque exclusivo às medidas provisórias, sejam de urgência ou não, realizando análise comparativa com os
