UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JANAÍNA BRISSOW FRUET
AÇÃO REGRESSIVA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA: A BUSCA PELO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
Ijuí (RS) 2013
JANAÍNA BRISSOW FRUET
AÇÃO REGRESSIVA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA: A BUSCA PELO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Trabalho de
Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lizelia Tissiani Ramos
Ijuí (RS) 2013
AGRADECIMENTOS
À Deus, acima de tudo, pela vida, coragem e sabedoria.
À minha família que sempre esteve ao meu lado durante toda a minha vida, especialmente durante minha caminhada acadêmica.
À minha orientadora MSc. Lizelia Tissiani Ramos pela sua dedicação e disponibilidade.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da ação regressiva acidentária, cuja titularidade compete ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) e representa uma das consequências suportadas por empresas que tenham registo de acidente de trabalho em função do descumprimento das normas padrão de saúde e segurança do trabalho. Inicialmente, é abordado o acidente de trabalho e suas implicações para o empregador e para a Previdência Social. Em seguida, discute-se a possibilidade do exercício do direito de regresso da Previdência Social em face às empresas negligentes em relação aos benefícios acidentários custeados por aquela. Passa-se, então, a discutir os principais aspectos materiais e processuais da ação regressiva acidentária, focando nos aspectos controversos que ainda geram debates no cenário jurídico, tais como a constitucionalidade e o cabimento. Analisa-se, ainda, a ampliação da ação regressiva previdenciária para outras situações que geram prejuízo a Previdência Social por descumprimento de norma jurídica do causador do dano, como é o caso de acidentes de trânsito e violência doméstica. De outra banda, infere-se que a ação regressiva em matéria previdenciária tem sido proposta com mais frequência nos últimos anos, em decorrência de políticas públicas que privilegiam o ressarcimento do erário. Portanto, apesar de ainda ser pouco debatido, o direito de regresso da Previdência tende a se consolidar no ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT
The present work monograph analyzes the regressive action of accident, whose ownership falls to the National Institute of Social Security (INSS) and represents one of the consequences incurred by companies having registration of occupational accidents due to the breach of the standard of health standards and safety. Initially, we approached the work accident and its implications for the employer and Social Security. Then, it discusses the possibility of exercising the right of return of Social Security in the face of negligent companies in relation to accident benefits funded by that. Goes up, then, to discuss the main aspects of procedural and substantive action related accidents down, focusing on the controversial aspects that still generate debates in legal scenario, such as the constitutionality and appropriateness. It analyzes also the extension of social security to regressive action other situations that cause harm to Social Security for breach of a rule of the tortfeasor, such as traffic accidents and domestic violence. Another band, it is inferred that the action down on welfare has been proposed more frequently in recent years as a result of public policies that favor the compensation of the treasury. Therefore, although still somewhat debated, the right of return of the pension tends to consolidate the Brazilian legal system.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 ACIDENTE DE TRABALHO E SUAS PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS ... 9
1.1 Caracterização do Acidente de Trabalho ... 9
1.2 Responsabilidade civil do empregador decorrente do acidente de trabalho ... 14
1.3 Cobertura previdenciária ... 18
1.3.1 A responsabilidade previdenciária no acidente de trabalho ... 18
1.3.2 Os benefícios previdenciários decorrente de acidente de trabalho ... 19
1.3.3 O financiamento do acidente de trabalho ... 21
1.4 A previsão legal da ação regressiva acidentária ... 21
2 A AÇÃO REGRESSIVA PREVIDENCIÁRIA ... 24
2.1 O fundamento, cabimento e objetivo da ação regressiva acidentária ... 24
2.2 Discussão sobre a constitucionalidade da ação regressiva acidentária ... 30
2.3 Questões de ordem processual: legitimidade, competência e prescrição ... 33
2.4 Outras possibilidades de cabimento da ação regressiva previdenciária ... 41
2.4.1 Acidentes de trânsito... 42
2.4.2 Violência doméstica ... 43
CONCLUSÃO ... 45
INTRODUÇÃO
O número de acidentes de trabalho no Brasil é alarmante, são milhares de acidentes anualmente que interrompem drasticamente a trajetória laboral dos trabalhadores, quando não interrompem definitivamente suas vidas. As consequências são sentidas também pelos cofres da Previdência Social, que despendem cerca de R$ 7,8 bilhões por ano para cobrir as situações de riscos geradas aos seus segurados em decorrência dos acidentes de trabalho.
A situação fica ainda mais preocupante quando se sabe que quantidade significativa desses acidentes poderiam ter sido evitados se tivessem sido adotadas todas as medidas legais existentes para saúde e segurança do trabalhador. Em vista disso, a Previdência Social vem adotando uma postura mais proativa, exercendo o direito de regresso contra os empregadores que negligenciam as normas de saúde e segurança do trabalho através do ajuizamento de ações regressivas acidentárias. Referidas demandas cresceram exponencialmente nos últimos anos.
Segundo dados da Previdência Social, até novembro de 2011, foram ajuizadas 1.833 ações regressivas acidentárias contra empresas que descumprem a legislação trabalhista. Salienta-se que somente no mês de novembro de 2011 foram ajuizadas 385 ações regressivas, sendo que expectativa de ressarcimento supera R$ 363 milhões. Dados mais recentes, obtidos no ano de 2012, apontam que das duas mil ações julgadas, o INSS atingiu um índice de sucesso de 92%, sendo que, no ano de 2011, foram restituídos aos cofres públicos cerca de R$ 1 milhão.
Diante da grande expressividade que essas ações representam, a questão que se firma sobre o assunto consiste em avaliar se tais ações são possíveis dentro do nosso ordenamento
jurídico e se representam ou não uma afronta a nossa Constituição Federal, uma vez que, as ações regressivas constituem uma nova forma de responsabilização do empregador face o acidente de trabalho.
Apesar de ter previsão legal na Lei de Benefícios da Previdência Social, que remonta o ano de 1991, a ação regressiva acidentária promovida pela Previdência Social constitui um instituto jurídico ainda desconhecido por grande parte dos operadores do direito. Portanto, necessita de estudos mais aprofundados e ampla divulgação nos meios acadêmicos.
A presente pesquisa monográfica se dispõe a estudar a ação regressiva acidentária com uma consequência do acidente de trabalho para o empregador negligente. Ao longo do trabalho, será caracterizado o acidente de trabalho e identificadas as suas implicações para o empregador (responsabilidade civil) e para a Previdência Social (cobertura previdenciária). Serão abordados os principais aspectos que envolvem a ação regressiva acidentária, no que concerne aos fundamentos, hipóteses de cabimento, objetivos, constitucionalidade e questões de ordem processual. Serão objeto de análise novas causas de ajuizamento das ações regressivas em matéria previdenciária, tais como nos casos de acidente de trabalho e violência doméstica.
Quanto aos objetivos gerais, a pesquisa será do tipo exploratório. Fazendo-se uso para seu desenvolvimento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, através de seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares que possibilitem a reflexão crítica sobre o material selecionado e a exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
1 ACIDENTE DE TRABALHO E SUAS PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
O acidente de trabalho acarreta consequências dramáticas a serem enfrentadas pelo trabalhador, tais como incapacidades temporárias ou permanentes ao trabalho ou até mesmo a morte. Além do trabalhador, que sofre diretamente seus efeitos, o acidente de trabalho gera inconvenientes para a empresa e para a Previdência Social, que se materializam através de indenizações civis e da cobertura previdenciária, respectivamente. A seguir passa-se a análise do acidente de trabalho a fim de delimitar o objeto das diferentes responsabilidades advindas dele, para então, em seguida, examinar as referidas obrigações.
1.1 Caracterização do Acidente de Trabalho
Os registros históricos e doutrinários narram que nos primórdios da humanidade o trabalho era considerado um castigo, algo que deveria ser desenvolvido pelos escravos, considerados seres subumanos. Com o decorrer dos anos, o trabalho adquiriu enorme importância na vida dos indivíduos, a ponto de se tornar algo intrínseco aos seres humanos. Pedro Lenza (2011, p. 1078) afirma que o trabalho, em ultima análise, visa garantir uma existência digna. Em decorrência disso, foi consagrado como direito social pela nossa Constituição Federal de 1988, aparecendo como um fundamento da República e da ordem econômica, na medida em que se prima pela valorização do trabalho humano e pela livre-iniciativa (art. 1º, IV, CF/88).
Cirlene Luiza Zimmermann (2012, p. 45) explica que o ato de trabalhar está relacionado à sobrevivência dos indivíduos, atrelado à realização das necessidades de consumo do ser humano, sua própria subsistência e de sua família. Ademais, por intermédio do trabalho o ser humano se insere na sociedade, inclui-se em determinados grupos, adere a determinados valores. Segundo a autora, o trabalho constitui um elemento essencial na vida do ser humano.
O meio ambiente em que o trabalhador exerce sua atividade profissional merece igual importância. Para Monica Maria Lauzid de Moraes (2002, p. 23),
A proteção e a preservação do meio ambiente de trabalho são fatores primordiais à realização do trabalho digno, em que o trabalhador não se transforme em mera máquina humana de produção, causando prejuízos à sua integridade física, moral e psicológica.
Ocorre, todavia que em decorrência da necessidade de sobrevivência, o ser humano acaba, muitas vezes, se submetendo a condições de trabalho perigosas, insalubres e, até mesmo, degradantes e desumanas. Em condições ambientais adversas acontecem, não raras vezes, acidentes e moléstias ocupacionais, que podem gerar consequências capazes de afetar de forma permanente a vida do trabalhador.
O acidente de trabalho constitui uma questão extremamente grave para a sociedade brasileira, trata-se de um problema do qual advém uma série de consequências nefastas. Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira (2007, p. 27),
As ocorrências nesse campo geram consequências traumáticas que acarretam, muitas vezes, a invalidez permanente ou até mesmo a morte, com repercussões danosas para o trabalhador, sua família, a empresa e a sociedade. O acidente mais grave corta abruptamente a trajetória profissional, transforma sonhos em pesadelos e lança um véu de sofrimento sobre vítimas inocentes.
No Brasil, no ano de 2011 foram registrados no Instituo Nacional do Seguro Social (INSS) 711,2 mil acidentes de trabalho, segundo o Anuário Estatístico da Previdência Social, divulgado pelo Ministério da Previdência Social. Considerando que por trás de cada acidente são afetadas dezenas pessoas e famílias, direta e indiretamente, pode-se ter a dimensão da grandiosidade dessa temática para a sociedade.
O acidente de trabalho em sentido amplo abrange uma imensa gama de hipóteses em que o exercício da atividade profissional acarreta incapacidade laborativa. Não existe um conceito que contemple todas as possibilidades, a conceituação legal de acidente de trabalho refere-se tão somente ao acidente de trabalho em sentido estrito, o acidente típico.
Para Mozart Victor Russomano (apud CATRO; LAZZARI, 2011, p. 570) “o acidente de trabalho é um acontecimento em geral súbito, violento e fortuito, vinculado ao serviço prestado a outrem pela vítima que lhe determina lesão corporal”.
O conceito de acidente de trabalho típico é encontrado no art. 19 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991.
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Para Oliveira, (2007, p. 44) deste conceito depreende-se quatro características: evento danoso; decorrência do exercício do trabalho a serviço da empresa; produção de lesão corporal ou perturbação funcional; que cause a morte ou perda da capacidade para o trabalho. Entende o autor que o fato gerador do acidente típico é algo súbito, inesperado, externo ao trabalhador e fortuito, já os efeitos danosos são, comumente, imediatos e o evento é plenamente identificável.
Para Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2011, p. 570), “São características do acidente de trabalho [típico]: a exterioridade da causa do acidente, a violência, a subtaneidade e a relação com a atividade laboral.” Segundo os autores, o acidente de trabalho é ocasionado por um agente externo, não se tratando de doença preexistente. Evidenciando-se como um evento súbito, abrupto que viola a integridade, física ou intelectual, do indivíduo.
Por esse dispositivo legal o acidente ocorrido no trajeto do trabalho, ou acidente in
itinere, é apontado como acidente de trabalho. Dessa forma, também geram proteção
acidentária os acidentes ocorridos fora do ambiente de trabalho, quando decorrentes do deslocamento do trabalhador entre sua residência e o trabalho, e vice-versa. Ficando caracterizado o acidente de trabalho ainda que haja ligeiro desvio no percurso, conforme entendimento dos Tribunais Superiores.
Para alargar a caracterização do acidente de trabalho, por disposição expressa do art. 20 da Lei 8.213/91, consideram-se, igualmente, acidentes de trabalho as doenças profissionais e as doenças do trabalho. Ao contrário dos acidentes, as doenças, genericamente, chamadas de ocupacionais, se instalam paulatinamente e quando se manifestam tem tendência ao agravamento.
As doenças profissionais são aquelas desenvolvidas por determinado grupo profissional. Nela o nexo causal entre a doença e a atividade desempenhada é presumido. Castro e Lazzari (2011, p. 573) entendem que,
Classifica-se como doença profissional aquela decorrente de situações comuns aos integrantes de determinada categoria de trabalhadores, relacionada como tal no Decreto 3.049/99, Anexo II, ou, caso comprovado o nexo causal entre a doença e a lesão, aquela que seja reconhecida pela Previdência, independentemente de constar na relação. São também chamadas de idiopatias, tecnopatias, ou ergopatias. São comuns aos profissionais de certa atividade, como, por exemplo, a pneumocniose, entre os mineiros.
As doenças do trabalho, por sua vez, não se associam obrigatoriamente a uma profissão ou atividade profissional específica, estão relacionadas às condições ambientais de trabalho, que desrespeitam normas de segurança e salubridade. Segundo Oliveira (2007, p. 47)
[...] a doença do trabalho, também chamada mesopatia ou doença profissional atípica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, não esta vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Seu aparecimento decorre da forma em que o trabalho é prestado ou das condições específicas do ambiente de trabalho. O grupo atual das LER/DORT e um exemplo oportuno das doenças do trabalho, já que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculação direta a determinada profissão. Nas doenças do trabalho as condições excepcionais ou especiais do trabalho determinam a quebra da resistência orgânica com a consequente eclosão ou a exacerbação do quadro mórbido, e até mesmo seu agravamento.
O Regulamento da Previdência Social, Decreto n. 3.048/99, em seu Anexo II, relaciona casos de doenças ocupacionais, ou seja, doenças profissionais e do trabalho, sem fazer distinção para cada uma delas. No entanto, o rol contido é meramente exemplificativo, não todas as possibilidades de doenças ocupacionais existentes. Dessa forma, ainda que não contida no Anexo II do Decreto 3.048/99, no entanto provocada pelo exercício da atividade laborativa, estaremos diante de doença profissional ou de doença do trabalho, conforme o caso.
Por outro lado, o conceito adotado pelo legislador é alvo de fundadas críticas pela doutrina uma vez que delimitou quais são os segurados que podem sofre acidente de trabalho aos empregados, trabalhadores avulsos e os segurados especiais. Assim, nos termos da Lei de Benefício da Previdência Social, os segurados contribuintes individuais e os empregados domésticos não sofrem acidente de trabalho, em termos técnicos. O que ocorre é que tais
segurados foram privados da proteção previdenciária acidentária. Nesse sentido Júlio César de Oliveira (2011, p. 52) assevera,
É que a definição em apreço somente se presta a indicar quem são os segurados que têm direito à proteção acidentária. Significa dizer que somente fazem jus a benefícios previdenciários por acidente de trabalho: os empregados (inclusive os temporários), os trabalhadores avulsos e os segurados especiais; além destes, os médicos-residentes, por força de legislação especial, que rege a atividade (Lei n. 6.932, de 07 de julho de 1981).
Cumpre salientar, que com a recente aprovação da Emenda Constitucional n. 72/2013 os empregados domésticos adquiram diversos direitos trabalhistas dos quais ainda não eram titulares. Ocorre, todavia que a maior parte desses direitos se encontram apenas no plano teórico, uma vez que para a sua efetivação necessitam de regulamentação específica. É o caso dos direitos decorrentes de acidente de trabalho, o seguro contra acidente de trabalho a cargo do empregador e respectiva indenização, os quais ainda não podem ser exigidos pelo empregado doméstico por inexistir lei que os regulamentem.
De outra banda, para o reconhecimento do acidente de trabalho e dos direitos decorrentes desse evento é necessária à comunicação à Previdência Social. A Comunicação do Acidente Trabalho – CAT deverá ser efetuada pela empresa nos termos do art. 22 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, sob pena de multa.
Se a empresa não comunicar a Previdência Social, é permitida a comunicação pelo próprio acidentado, seus dependentes a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública. Esse permissivo legal visa combater a subnotificação, uma vez que, muitas vezes, os empregadores ocultam tais informações com receio das consequências advindas de tal comunicação.
Oliveira (2007, p.63) destaca que a CAT deve ser efetuada nos casos de acidente típico e de doenças ocupacionais, ainda que não seja caso de afastamento de trabalho. Ocorre, todavia muita sonegação de comunicação nestes casos, uma que vez que é muito difícil à fiscalização. Da mesma forma, o autor lembra que, com a emissão da CAT, muitos empregadores fazem a admissão do empregado acidentado retroativamente, que antes trabalhavam informalmente, sem carteira assinada. Essa ocorrência gera um déficit
previdenciário, uma vez que a Previdência é obrigada a gerar o beneficio, já que não se exige cumprimento de carência, e não teve arrecadação anterior com relação ao novo segurado.
A comunicação do acidente de trabalho não gera automaticamente direito a beneficio previdenciário junto à Previdência Social. Somente após a comprovação do nexo causal entre o acidente e o trabalho exercido é que a Previdência Social irá reconhecer o acidente de trabalho, e a incapacidade só será atestada por médico perito nos afastamentos superiores há quinze dias.
Uma vez caracterizado o acidente de trabalho o trabalhador acidentado tem o direito de indenização pelos danos causados. O acidente de trabalho pode gerar indenização de ordem civil, a cargo do empregador e, o direito à percepção de benefícios previdenciários acidentários, mantidos pela Previdência Social.
Sobre a incumbência de reparação dos danos causados pelos acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, Castro e Lazzari (2011, p. 581) acentuam:
O sistema legal vigente se caracteriza por um hibridismo entre seguro (risco) social e responsabilidade subjetiva do empregador com base na teoria da culpa contratual, já que as prestações por acidente de trabalho são cobertas pela Previdência, mas custeadas pelo empregador, cabendo a este indenizar danos causados ao trabalhador por conduta dolosa ou culposa, cabendo ao tomador de serviço provar a inexistência de culpa.
Dessa forma, o empregado tem diante de si duas possibilidades de reparar os danos sofridos em decorrência do acidente de trabalho. A responsabilidade civil do empregador e a cobertura previdenciária dada ao acidente de trabalho. Nos próximos itens, passa-se a analisar de forma pormerizada, os requisitos e a abrangência dos instrumentos jurídicos criados a fim de proteger o indivíduo vítima de acidente de trabalho. Inicia-se o estudo com a responsabilização civil do empregador frente o acidente de trabalho com seu subordinado.
1.2 Responsabilidade civil do empregador decorrente do acidente de trabalho
O acidente de trabalho pode ocasionar lesões à segurança ou à saúde do trabalhador. Tais lesões acidentárias podem gerar danos materiais, danos morais e até mesmo dano estético ao trabalhador.
Os danos patrimoniais dizem respeito às perdas relativas à recuperação do trabalhador acidentado, tais como gastos hospitalares, despesas com medicamentos e cirurgias, dentre outros. Tais perdas são chamadas no direito civil de danos emergentes, aquelas despesas que já se efetivaram. Os danos materiais referem-se também aos danos decorrentes da restrição ou inviabilização do exercício da atividade profissional do acidentado. Estes últimos danos são conhecidos como lucros cessantes, àqueles que o acidentado teve por deixar exercer suas atividades, são os lucros que viria a ter se não tivesse ocorrido o infortúnio.
No que concerne aos danos morais, restam configurados quando o trabalhador vítima do acidente de trabalho tiver violado seus direitos da personalidade, quando for sofrer por dor física ou psicológica. Sobre o dano moral decorrente de acidente de trabalho Maurício Godinho Delgado (2011, p. 600) assevera,
Nesse quadro, a doença ocupacional, a doença profissional e o acidente de trabalho podem, segundo sua gravidade, provocar substanciais dores físicas e psicológicas no indivíduo, com intensidade imediata ou até mesmo permanente, ensejando a possibilidade jurídica de reparação.
Além do dano material e do dano moral, o acidente de trabalho pode gerar ainda danos estéticos ao trabalhador. O dano estético é cabível quando houver uma violação à integridade física do acidentado gerando sequelas não desejáveis. Alguns doutrinadores entendem que o dano estético é abrangido pelo dano moral. No entanto, Delgado (2011, p. 601) lembra, “A ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenizações por dano material, dano moral e dano estético, ainda que a lesão acidentária tenha sido a mesma.”
Na ocorrência dos danos materiais, morais e estéticos é do empregador a responsabilidade pelas indenizações, uma vez que é o principal garantidor de um ambiente de trabalho em condições adequadas de segurança e salubridade. Zimmermann (2012, p. 75) ressalta que,
O empregador possui o dever legal de oferecer condições mínimas de segurança àquele que emprega a força física na execução do contrato de trabalho, implementando as medidas de proteção e, principalmente, promovendo a prevenção das doenças e dos acidentes ocupacionais.
Dessa forma, o empregador tem responsabilidade de indenizar os danos causados ao seu empregado quando deixar de cumprir seu dever legal de zelo para com o ambiente de trabalho.
A tese de responsabilização civil do empregador pelo acidente de trabalho foi desenvolvida gradativamente em nosso ordenamento jurídico nas últimas décadas, tendo sido consagrada pela Constituição Federal de 1988. A crescente preocupação com o trabalhador identificou que somente a percepção das prestações da Previdência Social não cobria a integralidade do dano causado ao acidentado. Por conseguinte, a evolução legislativa adota a tese da responsabilização civil do empregador.
A responsabilidade do empregador, no entanto, é subjetiva. Para estar caracterizado o dever de indenizar, deve se identificar o dano, o nexo de causalidade e a ocorrência de conduta culposa do empregador. A Constituição Federal de 1988 consagrou esta forma de responsabilidade civil em seu art. 7º, inciso XXVIII. Tal dispositivo constitucional resguarda o direito a indenização pelos danos advindos do acidente de trabalho quando o empregador agir com dolo ou culpa.
Na aplicação da responsabilidade subjetiva do empregador, doutrina e jurisprudência são uníssonas ao admitir o cabimento de indenização cível mesmo nos casos de culpa leve do empregador, uma vez que não se exige culpa grave do empregador. Assim, qualquer falta cometida pelo empregador, podem gerar indenização na ocorrência de danos ao empregado. Para Zimermann (2012, p. 85), “a responsabilização civil decorre do mero descumprimento do deve legal de afastamento dos riscos para prevenção da ocorrência de danos”.
Castro e Lazzari (2011, p. 582) apontam que,
Para a caracterização da necessidade de responsabilizar-se o empregador, há que se ter em conta os seguintes aspectos: a) o acidente é fato humano; b) causa prejuízo, dano; c) configura-se como violação a um direito da vítima; d) caracteriza-se com a noção de culpa (lato sensu) do empregador [...].
Apesar da referência constitucional, existem entendimentos de que, no caso de acidente de trabalho, dever-se-ia aplicar a teoria da responsabilidade objetiva. Oliveira (2007, p. 94) destaca:
A indenização por acidente de trabalho tem como suporte principal a responsabilidade subjetiva, isto é, exige-se a comprovação da culpa do empregador, de qualquer grau, para nascer o direito da vítima. No entanto, há inovações significativas no campo da responsabilidade objetiva que apontam uma tendência de socialização dos riscos, desviando o foco principal da investigação da culpa para o atendimento da vitima, de modo a criar mais possibilidades de reparação dos danos.
No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 309) aponta,
Os novos rumos da responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal.
Os principais argumentos de defesa dessa tese são a condição de hipossuficiência da vítima, a necessidade de proteção do acidentado, aliado a alegação de na haver vedação legal para tanto. Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal editou, em outubro de 2006, o enunciado de número 377: “Enunciado 377. O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil1 quando se tratar de atividade de risco”.
Delgado (2011, p. 604) também observa a tendência de objetivação da responsabilidade empresarial por danos acidentários. Salienta o doutrinador,
De fato, essencialmente na seara da infortunística é que as atividades laborativas e o próprio ambiente de trabalho tendem a criar para o obreiro, regra geral, riscos de lesões mais acentuados do que o percebido na generalidade de situações normalmente vivenciadas pelos indivíduos na sociedade.
Destaca-se, por fim, que seja, agindo com culpa, regra geral adotada pelo nosso ordenamento jurídico, ou até mesmo sem que haja culpa, conforme novos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, o empregador pode sim ser responsabilizado pelos danos oriundos de um acidente de trabalho, independentemente de a vítima ter percebido ou vir a perceber as prestações previdenciárias devidas.
1
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (BRASIL, 2013).
Diferente da responsabilidade do empregador, a responsabilidade previdenciária aos segurados da Previdência Social, é objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa de qualquer dos agentes. No item subsequente a pesquisa abordará a responsabilidade previdenciária alcançada os segurados acidentados.
1.3 Cobertura previdenciária
A ocorrência de acidente de trabalho pode dar ensejo à cobertura previdenciária. A concessão de benefícios previdenciários constitui um direito do segurado, quando preenchidos os requisitos legais. A Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de concessão de inúmeros benefícios previdenciários, os quais garantem cobertura permanente ou temporária em razão das consequências advinda do acidente de trabalho.
Ressalta-se que, a responsabilização civil do empregador não exclui a responsabilidade da Previdência Social, representada pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). A cobertura previdenciária independe de qualquer outro tipo de indenização, bastando estarem presentes os requisitos exigidos legalmente.
1.3.1 A responsabilidade previdenciária no acidente de trabalho
Para a concessão de prestações previdenciárias, a Previdência Social age de acordo com a teoria do risco, ou da responsabilidade objetiva, ou seja, a percepção dos benefícios independe de prova de culpa ou dolo de qualquer das partes, cumprido os requisitos legais exigidos, a Previdência Social garante a concessão de benefícios previdenciários. Nesse sentido,
No seguro contra acidentes de trabalho a responsabilidade é objetiva, sendo suficiente apenas a ocorrência do acidente para exsurgir ao acidentado o direito de socorrer-se da legislação acidentária, cabendo ao órgão securitário à obrigação de indenizar a incapacidade para o trabalho. (GONÇALVES, 2012, p. 308)
Para Oliveira (2011, p. 36), a teoria do risco social adotada pela Previdência Social pressupõe que os riscos da atividade profissional devem ser suportados por toda a sociedade, visto que toda a sociedade desfruta da produção das atividades profissionais. Assim, considerando que a Previdência Social o órgão responsável pelo pagamento dos benefícios
acidentários e sendo ela mantida pela sociedade e regida pelo princípio da solidariedade, a proteção social é responsabilidade de todos.
Sobre o tema, Castro e Lazzari (2011, p. 581) sustentam que,
O risco da atividade profissional deve ser suportado por toda a sociedade, em virtude de que toda ela tira proveito da produção, devendo arcar então com os riscos; incluídas as prestações por acidente no campo da Previdência Social, e sendo esta regida pelo ideal de solidariedade, a proteção social passa a ser responsabilidade de todos.
Verificada a ocorrência de incapacidade para o trabalho, deverá se analisada a existência de nexo causal entre o acidente ou a doença e a lesão ou morte, em caso positivo deverá a Previdência conceder o benefício acidentário, sem a necessidade de comprovação ou verificação de existência de dolo ou culpa do empregador. Será devido o benefício acidentário inclusive quando se tratar de culpa ou dolo de terceiros, ou até mesmo da própria vítima.
1.3.2 Os benefícios previdenciários decorrente de acidente de trabalho
A Previdência Social constitui um direito social garantido constitucionalmente (art. 6º, CF/88). Para Castro e Lazzari (2011, p. 169) o direito à Previdência Social é de natureza alimentar, constituindo uma forma de subsistência do indivíduo dela dependente, que na maioria das vezes encontra-se em uma situação de hipossuficiência. Dessa forma, os autores entendem que a demora ou indeferimento indevido podem gerar danos irreparáveis a existência digna do ser humano.
A Previdência Social dispõem de uma série de benefícios serviços disponíveis a seus segurados. As prestações previdenciárias dividem-se benefícios e serviços, sendo que os benefícios variam de acordo com a lesão corporal ou perturbação funcional e os serviços são habilitação e reabilitação profissional.
É assegurado ao empregado, trabalhador avulso e ao segurado especial acidentado, se preenchidos os requisitos exigidos em lei, os benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e reabilitação profissional, e, ainda, pensão por morte, aos dependentes legais do segurado que venha a óbito. Todos esses benefícios são concedidos
pelo INSS independentemente do cumprimento de carência, ou seja, independentemente do número mínimo de contribuições recolhidas pelo segurado vitimado pelo acidente de trabalho.
O auxilio doença constitui em um benefício substitutivo do salário de contribuição que é devido quando o segurado estiver acometido por incapacidade temporária, atestada por perícia médica do INSS. Muito embora em sua versão ordinária exija o cumprimento de doze meses de carência, no caso de acidente de trabalho, a exigência de carência é afastada, exigindo-se tão somente a comprovação da qualidade de segurado na data do acidente.
O benefício de aposentadoria por invalidez, por sua vez, será devido quando o segurado detiver incapacidade total e permanente, atestada por médico perito do INSS, possuindo os mesmos requisitos e peculiaridades do doença. Já o benefício de auxílio-acidente e devido quando restar ao segurado incapacidade parcial e permanente que reduz sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, funcionando como uma espécie de indenização.
A reabilitação profissional constitui em um serviço prestado pela Previdência Social que visa readaptação profissional e social do segurado incapacitado para o trabalho parcial ou totalmente. Castro e Lazzari (2011, p.718) explicam,
A reabilitação profissional compreende o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e o dos equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação social e profissional, e, quando necessário, o transporte do programa profissional.
A pensão por morte, por sua vez, é devida aos dependentes do segurado na ocorrência do óbito do mesmo, não exige cumprimento de carência, bastando, para a percepção do benefício, somente o falecido deter qualidade de segurado na data do óbito. Fernando Maciel (2010, p. 20) lembra que muitas pensões por morte no Brasil são concedidas no código errado, sendo protocoladas no código B-21 (pensão por morte previdenciária) quando o correto seria B-93 (pensão por morte acidentária), isso ocorre devido à falta de documentação apresentada no momento do requerimento, irregularidades no preenchimento da CAT dentre outras causas.
O INSS, para não prejudicar o beneficiário, privando da imediata concessão para regularização destas pendências, costuma protocolar o B-21 para posterior alteração, que na maioria das vezes não ocorre por falta de interesse do beneficiário, que não tem nenhuma diferença em seu beneficio previdenciário. No entanto, tal fato prejudica as estatísticas do acidente de trabalho, uma vez que não se pode ter dimensão do número efetivo de benefícios previdenciários de pensão por morte, gerados em decorrência de acidente de trabalho.
1.3.3 O financiamento do acidente de trabalho
O custeio do pagamento das prestações e serviços previdenciários decorrentes de acidente de trabalho advém das contribuições obrigatórias feitas pelas empresas ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT). O seguro obrigatório era previsto inicialmente na Lei n. 5.316/67 e foi consagrado no art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal.
A contribuição destinada ao custeio dos eventos decorrentes do acidente de trabalho é prevista na Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91, art. 22, II) e teve seu nome alterado para RAT – Riscos Ambientais do Trabalho, pela Lei n. 9.528/97. O pagamento do RAT incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. É proporcional ao risco de acidente de trabalho que a empresa produz, sendo de 1%, 2% ou 3%, se a atividade gerar risco leve, médio ou grave, respectivamente.
Sobre o RAT há ainda a aplicação do FAP – Fator Acidentário de Prevenção, que pode reduzir em até cinquenta por cento ou aumentar em até cem por cento as alíquotas. A aplicação do FAP é regulada pela lei n. 10.666/03 e refletem o desempenho da empresa em relação aos riscos da atividade econômica, através de índices de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem verificar o respectivo desempenho.
Ressalta-se, por fim, que as contribuições relativas aos acidentes de trabalho são custeadas unicamente pelas empresas. Tais encargos não podem ser descontados, de forma alguma, na remuneração do trabalhador. Dessa forma, quem indiretamente arca com os benefícios previdenciários decorrentes de acidente de trabalho são as empresas empregadoras.
Para além da responsabilidade no pagamento das contribuições do RAT, das eventuais indenizações decorrentes de acidentes de trabalho em que incorreu em culpa ou dolo, a empresa pode ter mais uma responsabilidade vinculada ao acidente de trabalho. Trata-se da ação regressiva proposta pela Previdência Social contra a empresa na qual o segurado vitimado trabalhava e visa o ressarcimento do erário com os gastos despendidos com benefícios previdenciários acidentários, quando verificado que a empresa agiu com negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva.
A ação regressiva acidentária surgiu pela primeira vez no ano de 1991 com a Lei (Lei n. 8.213/91), em seu artigo 120, “in verbis”;
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Em seguida, no ano de 1999, o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), reforçou a possibilidade de cabimento da ação regressiva acidentária no ordenamento jurídico brasileiro.
Tal instrumento judicial surgiu como uma alternativa para se obrigar a empresa a cumprir com suas obrigações de saúde e segurança para com seus trabalhadores. Para José Paulo Baltazar Júnior e Daniel Machado da Rocha (2006, p. 386),
Nos termos do § 1º do art. 19 da LBPS: “A empresa é responsável pela adoção de normas e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.” Caso não adote tais medidas, a empresa poderá ser compelida a indenizar a Previdência Social, em ação regressiva, pelas despesas que esta tiver com o segurado acidentado.
A ação regressiva acidentária é vista no cenário jurídico brasileiro sob duas óticas, como mais um encargo financeiro jogado sobre as empresas que podem ser obrigadas a arcar com indenizações vultuosas em favor da Previdência Social, ou, ainda, como uma forma de proteção ao trabalhador, no sentido de prevenir novos infortúnios laborais ocorridos por inobservância de normas básicas de segurança.
No próximo capítulo, serão abordados, detalhadamente, aspectos materiais e processuais pertinentes à ação regressiva acidentária, frente a crescente incidência dessas ações no judiciário. Serão abordadas, também, outras hipóteses nas quais a Previdência Social está ingressando judicialmente em busca do ressarcimento dos gastos despendidos com benefícios previdenciários.
2 A AÇÃO REGRESSIVA PREVIDENCIÁRIA
As ações regressivas previdenciárias vêm conquistando espaço no cenário jurídico brasileiro, especialmente a partir do momento em que as Procuradorias Federais começam a adotar uma postura mais proativa no que diz respeito à busca pelo ressarcimento ao erário.
Nos últimos anos o ajuizamento de ações regressivas acidentárias cresceu exponencialmente. Este instrumento jurídico, desconhecido por grande parte dos operadores do direito, visa, em última análise, evitar que a sociedade arque com despesas geradas por descumprimento de norma jurídica.
A seguir, passa-se a analisar os principais aspectos materiais que cercam a ação regressiva acidentária.
2.1 O fundamento, cabimento e objetivo da ação regressiva acidentária
A ação de regresso, de modo geral, constitui o instrumento jurídico posto à disposição daquele que arcou com o prejuízo ocasionado a determinado indivíduo, a fim de reaver os gastos suportados contra quem foi efetivamente o causador do dano.
A ação regressiva acidentária, por sua vez, pode ser entendida como o meio pelo qual a Previdência Social busca o ressarcimento dos gastos despendidos com benefícios acidentários ocasionados por descumprimento de normas jurídicas. Tal pretensão é acionada em desfavor das empresas que negligenciaram ao cumprimento de normas de segurança e saúde de seus trabalhadores de modo a lhes causarem danos ensejadores de benefícios previdenciários de natureza acidentária.
Referido instrumento jurídico atua como uma alternativa para a responsabilização da empresa pelo acidente de trabalho. Nesse rumo, leciona Castro e Lazzari (2011, p. 591),
Assim, surge um novo conceito de responsabilidade pelo acidente de trabalho: o Estado, por meio do ente público responsável pelas prestações previdenciárias, resguarda a subsistência do trabalhador e seus dependentes, mas tem o direito de exigir do verdadeiro culpado pelo dano que este arque com os ônus das prestações – aplicando-se a noção de responsabilidade objetiva, conforme teoria do risco social para o Estado; mas a de responsabilidade subjetiva e integral, para o empregador
infrator. Medida justa, pois a solidariedade social não pode abrigar condutas deploráveis como a do empregador que não forneça condições de trabalho indene de riscos de acidentes.
Maciel (2010, p.15) ao dissertar sobre o tema conceitua a ação regressiva acidentaria como “o meio processual utilizado pelo INSS para obter o ressarcimento das despesas com as prestações sociais implementadas em face de acidente de trabalho, ocorridos por culpa dos empregadores que descumprem as normas de saúde e segurança do trabalho.”
Como já mencionado no capítulo anterior, a ação regressiva em decorrência de acidente de trabalho encontra previsão legal no art. 120 da Lei de Benefícios da Previdência Social e no art. 341 do Regulamento da Previdência Social.
Para além desses dispositivos legais, a ação regressiva previdenciária encontra fundamento no direito civil, na matéria de responsabilidade civil. A responsabilidade por ato ilícito está amparada nos arts. 186 e 927 do Código Civil, ipsis literis;
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O fundamento utilizado pelo INSS salienta que, nesses casos, a causa do acidente de trabalho, qual seja o descumprimento de norma jurídica pela empresa, constitui ato ilícito. Tal argumento encontra embasamento no art. 19, § 2º, da Lei n. 8.213/91, in verbis, “§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.”
Miguel Horvath Júnior (apud MACIEL, 2010, p. 26) ressalta que o ato ilícito decorre de ato omissivo das empresas,
A responsabilidade civil que fundamenta a ação regressiva surge em virtude do não cumprimento (omissivo ou comissivo) das normas de prevenção caracterizando o ato ilícito (aquele praticado em desacordo com a norma jurídica destinada a proteger interesses alheios, é o que viola o direito subjetivo individual causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão). O ato ilícito caracteriza-se por ação ou omissão voluntária.
Dessa forma, na medida em que o descumprimento de norma de saúde e segurança do trabalhador constitui ato ilícito, o empregador teria o dever de reparar os danos decorrentes do acidente de trabalho, inclusive os benefícios previdenciários. Independente da responsabilidade de ordem civil, o empregador estaria obrigado a reparar os gastos previdenciários do trabalhador acidentado ou seu dependente, se cometeu ato ilícito.
Argui-se, outrossim, que a sociedade não deve arcar com as despesas advindas de descumprimento de norma jurídica. Uma vez que os benefícios previdenciários são custeados, mesmo que indiretamente, pela sociedade. Os riscos que devem ser partilhados pela sociedade, por meio dos benefícios acidentários, não deve incluir o ato ilícito.
Oliveira (2011, p. 98), destaca que os recursos que pagam os benefícios acidentários, administrados pela Previdência Social, são recursos públicos custeados pela sociedade. Tais recursos são destinados às vítimas de acidentes de trabalho ou seu beneficiários, todavia se o acidente ocorrer em virtude de descumprimento de obrigação que, se atendidas, evitariam o acidente, o INSS deverá ser ressarcido.
Entende João Batista Lazzari (2012, p. 368), que a ação regressiva constitui “Medida justa, pois a solidariedade social não pode abrigar condutas deploráveis como a do empregador que não forneça condições de trabalho indene de riscos de acidente.”
Em razão desse fundado interesse da coletividade no ressarcimento, o legislador deu um caráter imperativo à ação regressiva acidentária, sendo que a sua propositura não constitui uma mera faculdade da Previdência Social. Tal entendimento se depreende da leitura dos dispositivos legais que criam tal instituto, uma vez que o verbo escolhido pelo legislador foi “proporá” e não “poderá propor”.
Maciel (2010, p. 16) destaca, sobre o caráter imperativo da norma legal, que o legislador não criou um direito em benefício da Previdência Social, mas sim um dever de agir. Portanto, a propositura ação regressiva acidentária é uma obrigação das procuradorias federais que representam o INSS.
Para que sejam propostas, no entanto, as ações regressivas acidentárias necessitam que estejam presentes alguns pressupostos. Para Sérgio Luís Ruivo Marques (apud OLIVEIRA, 2011, p. 83), o direito de regresso é caracterizado quando existentes os seguintes requisitos;
a) ação ou omissão de pessoa detentora do dever legal de evitar o resultado, que ocorrendo, provoca prejuízo ao Erário público; b) a responsabilidade objetiva da autarquia que indeniza o acidente do trabalho, provocado por negligência da empresa; e c) desfalque do patrimônio público, em razão da outorga de qualquer tipo de beneficio, devendo-se reintegrar o patrimônio ao status quo ante.
Portanto, para que se possa buscar o ressarcimento é necessário à verificação da ocorrência do acidente de trabalho, da prestação social acidentária e da culpa do empregador. O acidente de trabalho e as prestações previdenciárias acidentárias foram objeto de estudo do capítulo anterior. A respeito da culpabilidade do empregador cabe ainda tecer, alguns comentários.
A culpa do empregador que pode dar ensejo a uma ação regressiva acidentária ocorre com o descumprimento de normas de saúde e segurança individuais e coletivas do empregado. Marisa Ferreira dos Santos (2013, p. 315) leciona que “O ressarcimento ao INSS deve ser feito quando o acidente de trabalho tiver ocorrido em razão da negligência na observância das normas de segurança e higiene do trabalho, que devem ser individual e coletivamente aplicadas pelas empresas.”
As normas de saúde e segurança ao trabalhador possuem o condão de minimizar os riscos inerentes ao trabalho, direito este garantido constitucionalmente (art. 7º, XII, CF/88). A Consolidação das Leis do Trabalho destina um capítulo à segurança e à medicina do trabalho. Neste capitulo estão estabelecidas diretrizes sobre normas de segurança no trabalho, normas gerais que norteiam a tutela ao meio ambiente de trabalho com condições seguras e salubres.
O estabelecimento de normas específicas e complementares a Consolidação das Leis do Trabalho compete ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, por disposição expressa do artigo 155, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho. Para desempenhar suas atribuições o MTE utiliza Normas Regulamentadoras, que são observância obrigatória pelos empregadores.
Além das disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho e nas Normas Regulamentadoras editadas pelo MTE, existem normas regulamentares sanitárias de ordem estadual e municipal e, ainda, acordos ou convenções coletivas de trabalho. Que, da mesma forma, que as primeiras, são de cumprimento obrigatório, sendo que o seu descumprimento caracteriza a culpa do empregador no caso de acidente de trabalho.
Ademais, urge salientar que a culpa do empregador pode se originar de conduta de terceiros. A responsabilização indireta é fundamentada pela culpa in vigilando e a culpa in
eligendo. Nesse sentido Maciel (2010, p. 25) adverte, “Dessa forma, a culpabilidade que
poderá embasar uma pretensão regressiva acidentária poderá não apenas advir de condutas próprias do empregador, mas também de atos de terceiros que com ele mantenham vínculo contratual, subordinado ou não.”
A culpa in vigilando caracteriza-se pela falta de fiscalização da empresa do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho ou falta de atenção com os procedimentos adotados pelos seus empregados, conforme art. 157, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. A culpa in eligendo, por sua vez, decorre da má escolha de alguém a quem se confia algo, como na escolha de empresas que prestam serviços terceirizados.
No tocante aos objetivos visados pela ação regressiva acidentária, destaca-se a busca pelo ressarcimento ao erário. Alguns doutrinadores, outrossim, apontam outras funções alcançadas pela ação regressiva acidentária, quais sejam, a função preventiva, punitiva e pedagógica.
Nesse sentido, Ivani Contini Bramante (2012, p. 18) assevera,
O primeiro desiderato da ação regressiva acidentária, certamente mais importante, é a função preventiva, no sentido de harmonizar a dignidade da pessoa humana e o primado do valor social do trabalho com a livre iniciativa, o direito de propriedade dos meios de produção e a função social da empresa (arts. 1º, III e IV, 170, da CF). O segundo intento é o função-sanção pelo descumprimento das normas de medicina, higiene e segurança do trabalho. A terceira é a função-incentivo-pedagógica para as empresas levam a sério o dever de cuidar da redução de riscos inerentes ao trabalho, sob pena de arcar, no caso de infortúnio, com as despesas dele advindas. A quarta a
função-recomposição é a recompor o fundo social formado pela arrecadação das
Maciel (2010, p.28), por sua vez, entende que o INSS objetiva, com a ação regressiva acidentária, pretensões de natureza ressarcitória, punitiva e preventiva. Sendo que a pretensão ressarcitória constitui o objetivo explícito ou imediato e consiste no ressarcimento dos gastos despendidos com os benefícios previdenciários acidentários, referente a prestações vencidas e vincendas.
No que concerne à pretensão punitiva, o doutrinador assevera que a condenação ao ressarcimento dos prejuízos suportados pelo INSS atua como uma penalidade dada ao empregador, que por descumprimento de norma jurídica, cometeu ato ilícito. É estabelecida uma função sancionadora assemelhada à responsabilidade criminal, em que se pune o agente infrator em razão da gravidade e dos malefícios causados a vida e a integridade física dos trabalhadores.
A pretensão preventiva atua de forma diferente que as demais pretensões, de acordo com Maciel (2010, p.30). Isso porque, a função preventiva, ao contrário da função ressarcitória e punitiva que tem eficácia retrospectiva, visa evitar eventos futuros que possam causar danos ao trabalhador. Ela se direcionada tanto para aquele contra quem se ajuíza a ação regressiva como para os demais empregadores, para que se sobpese as atitudes tomadas em relação ao meio ambiente de trabalho.
A função preventiva visa coibir que as empresas deixem de cumprir as normas de segurança e saúde do trabalhador temendo a condenação dos gastos previdenciários de seus trabalhadores acidentados. Maciel (2010, p. 33) conclui,
As condenações obtidas nessas ações têm servido de medida pedagógica ao setor empresarial, o qual se vê incentivado ao cumprimento e à fiscalização das normas de saúde e segurança do trabalho, sob pena de ter que suportar os gastos das prestações sociais implementadas em face dos acidentes de trabalho e/ou doenças ocupacionais. Com efeito, essas ações têm contribuído e, certamente, contribuirão ainda mais para a prevenção e proteção dos riscos inerentes às atividades laborais, o que refletirá na redução dos alarmantes índices de acidentes de trabalho registrados no nosso país.
Do mesmo modo, Zimmermann (2012, p. 196) salienta que a função preventiva da ação regressiva acidentária atua efetivamente como instrumento de tutela do meio ambiente de trabalho. Destaca ainda, que tal função constitui a hipótese de vigência ideal da norma, ou seja, a sua existência faz com que os indivíduos deixem de adotar determinadas condutas a fim de evitar a punição.
O adequado manejo da ARA [ação regressiva acidentária], portanto, pode colaborar com a melhoria das condições de segurança e higiene no trabalho e, consequentemente, com o resguardo da saúde e da vida dos trabalhadores, pois as empresas, ao perceberem a efetiva utilização do instituto, tenderão a optar pelo fiel cumprimento das normas legais para a manutenção de um ambiente de trabalho seguro e salubre a ter de suportar futuras responsabilizações, que poderão
comprometer, inclusive, a estabilidade financeira do empreendimento,
independentemente de seu porte, seja de forma direta (condenação econômica) ou indireta (perda de credibilidade diante da sociedade/consumidores em razão da reprovação imposta, que demonstra o desrespeito aos direitos dos trabalhadores). (ZIMMERMANN, 2012, p. 197).
A instrumentalização da ação regressiva acidentária visa, em última análise, a prevenção de acidente de trabalho e de toda a carga negativa advinda dele. Dessa forma, o empregador, para evitar o impacto econômico e em relação a sua imagem oriundos de uma possível condenação em uma ação regressiva acidentária tende a adotar métodos preventivos, a fim de demonstrar que cumpre com todas as normas de segurança e medicina do trabalho.
2.2 Discussão sobre a constitucionalidade da ação regressiva acidentária
As empresas tem pautado sua defesa na alegação de inconstitucionalidade da ação regressiva acidentária. Discute-se a constitucionalidade do art. 120 da Lei n. 8.123/91 frente alguns dispositivos constitucionais, quais seja, o art. 7º, XXVII e o art. 195, §4º, todos da Constituição Federal de 1988.
A primeira alegação de inconstitucionalidade funda-se da suposta afronta ao art. 7º, XXVII, da CF/88, que assegura aos trabalhadores, seguro contra o acidente de trabalho e indenização pelo empregador quando incorrer em dolo ou culpa.
No que concerne ao Seguro Acidente de Trabalho – SAT (cuja contribuição previdenciária, prevista no art. 22,11 da Lei n. 8.212/91 teve sua denominação alterada para RAT – Riscos Ambientais do Trabalho, conforme Lei n. 9.528/97) o argumento utilizado pelas empresas defende que o pagamento pelo empregador o isenta de qualquer ressarcimento à Previdência Social. Isso porque, o RAT se destina ao custeio das prestações acidentárias, assim sendo, na ocorrência de um acidente de trabalho as prestações previdenciárias são pagas por este fundo. Alega-se que no cálculo das contribuições do RAT já estão incluídos os
acidentes decorrentes de culpa das empresas, uma vez que se considera para o cálculo o número total de acidentes ocorridos na empresa, ou seja, inclui os decorrentes de culpa.
Dessa forma, a ação regressiva importa em bis in idem contra os empregadores, uma cobrança indevida, visto que são obrigados a pagar os RAT para cobrir os infortúnios de acidentes de trabalho e eventual demanda ressarcitória ajuizada pelo INSS na ocorrência do acidente de trabalho, sem falar que o empregador poderá, ainda, ser acionados pelo trabalhador acidentado na esfera trabalhista, onde poderá ser responsabilizado pelo acidente e, consequentemente, condenado ao pagamento de indenização ao trabalhador.
Ademais, alega-se que, pela teoria do risco social adotada pela Previdência Social brasileira, a sociedade assume o dever de cobrir os riscos sociais escolhidos, incluído nestes o acidente de trabalho. Nesse sentido, Helder Martinez dal Col (apud ZIMMERMANN, 2012, p. 149) reputa a ação regressiva previdenciária “uma aberração jurídica sem precedentes, que desvirtua a ideia e o propósito do sistema de seguridade social erigido sob a égide da teoria do risco social.”
Em contraponto a essa alegação, argui-se que a teoria do risco social não exime o empregador de cumprir todas as normas de saúde e segurança do trabalho. Do mesmo modo, o RAT não dispensa o empregador do dever de ressarcir, por meio da ação regressiva, as despesas decorrentes do acidente de trabalho ocorrido por sua negligência quanto ao cumprimento de normas de saúde e segurança do trabalhador.
Maciel (2010, p.62) divide os riscos sociais em ordinários, aqueles que são inerentes a cada atividade empresarial e os riscos extraordinários, aqueles que decorrem do descumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho. Salienta, outrossim, que o RAT foi criado para cobrir gastos advindos dos riscos ordinários das atividades econômicas, não servindo para cobrir eventos causados diretamente pela conduta culposa do empregador.
No mesmo sentido, argumenta Zimermann (2012, p. 154) na defesa da possibilidade do direito de regresso da Previdência independentemente de contribuições ao RAT, in verbis,
O seguro social, portanto, cobre os riscos inerentes ao trabalho que não conseguem ser eliminados ou reduzidos para padrões toleráveis, mas desde que comprovada à atuação no que se refere ao controle desses riscos e o cumprimento diligente das
normas de SST; são os riscos que a sociedade deve suportar para contar com serviços muitas vezes, essenciais, mas extremamente perigosos para quem precisa trabalhar neles.
Salienta ainda, a referida autora, que o RAT é a contribuição paga com o intuito de garantir o pagamento de benefício previdenciário ao trabalhador lesado pelo exercício de trabalho, mesmo que tenham sido respeitadas todas as normas de seguranças pertinentes.
Outra alegação de inconstitucionalidade da ação regressiva acidentária, diz respeito à inadequação do meio legislativo que a criou, vindo de encontro com o que dispõe o art. 195, §4º, da CF/88, que prevê que fontes novas de custeio da Previdência Social devem ser criadas por meio de lei complementar. Dessa forma, por ter sido criada por lei ordinária, a ação regressiva seria inconstitucional. Tal alegação é rechaçada sob argumento que a ação regressiva acidentária não possui natureza tributária, trata-se de relação de responsabilidade civil, que não objetiva expandir fonte de custeio da seguridade social, mas sim punir o responsável pelo cometimento de um ato ilícito que tenha causado prejuízo ao INSS.
A jurisprudência brasileira, depois de ferrenhas discussões, enfrentou a questão da constitucionalidade da pretensão ressarcitória acidentária através de Arguição de Inconstitucionalidade n. 1998.04.01.023654-8. Na qual, a corte do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu pela constitucionalidade da ação regressiva acidentária. A partir de então, referidas demandas vem sendo acolhidas pelo TRF4, vejamos,
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Essa Corte, pelo seu Pleno, já reconheceu a constitucionalidade do artigo 120 da Lei n. 8.213/91, entendendo que, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis. Em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também consolidou entendimento pela constitucionalidade da ação regressiva acidentária,
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 120, DA LEI 8.213/91.
EMPREGADOR. AÇÃO REGRESSIVA. 1. A norma contida no artigo 120, da Lei 8.213/91, é compatível com os princípios fundamentais que norteiam a Constituição Federal, de modo que os argumentos genéricos de eventual inconstitucionalidade articulados pelo recorrente não servem de fundamento para suscitar impossibilidade jurídica do pedido. 2. O disposto no art. 120 da Lei n. 8.213/1991 expressamente confere legitimidade à autarquia para ajuizar ação regressiva contra os empregadores que negligenciaram a aplicação das normas de segurança do trabalho, como ocorre no caso em apreço. "Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis" (...) (MINAS GERAIS. 2013).
Atualmente, é pacifico o entendimento da constitucionalidade das pretensões de ressarcimento promovidas pelo INSS em decorrência de acidente de trabalho. Zimmermann (2012, p. 157) assevera que tal entendimento tem prevalecido, apesar da existência de posições contrárias, devido a fragilidade desses argumentos, eminentemente baseados a interesses econômicos. Dessa forma, uma vez aceita no ordenamento jurídico brasileiro, passa-se a seguir, a análise dos aspectos processuais da ação regressiva acidentária.
2.3 Questões de ordem processual : legitimidade, competência e prescrição
Em razão de não haver um regulamento próprio para as ações regressivas acidentárias, os seus aspectos processuais abrem margem para interpretações daqueles que atuam com a matéria. As principais questões processuais que envolvem a ação regressiva acidentária dizem respeito à legitimidade, competência e prescrição. Entretanto, antes de analisarmos tais questões cumpre tecer alguns comentários sobre o objeto dessas demandas.
Os pedidos que são veiculados através da ação regressiva acidentária abrangem prestações vencidas e vincendas em decorrência do caráter continuado das prestações sociais. As prestações vencidas deverão ser pagas após o julgamento definitivo da ação, com os devidos acréscimos advindos de juros legais e correção monetária. As prestações vincendas, que irão se vencer no decorrer do tempo, serão restituídas de forma periódica pela empresa condenada.
Em relação às prestações vincendas, o tem-se pleiteado a constituição de capital com capacidade de garantir a cobrança de eventual inadimplemento futuro, por interpretação analógica ao art. 475-Q, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. Tal tese não tem sido bem aceita pela jurisprudência sob fundamento de que a constituição de capital só deve ser
aplicada em casos de prestações alimentares, o que não é o caso das ações regressivas acidentárias.
No que concerne à capacidade processual, a legitimidade ativa da ação regressiva acidentária, por disposição do art.120 da Lei 8.213/91 é da Previdência Social, que atua por intermédio do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia vinculada ao poder executivo federal. O INSS é representado judicialmente pelas procuradorias federais distribuídas pelo país.
A legitimidade passiva na ação regressiva acidentária é atributo daquele que é o responsável pelo descumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho. Assim, pode integrar o polo passivo da demanda todo aquele que, agindo culposamente, ao desrespeitar normas de saúde e segurança, ocasione acidente de trabalho do qual resulte a concessão de algum beneficio previdenciário.
Salienta-se, outrossim, que há a possibilidade de ocorrer litisconsórcio no polo passivo da ação regressiva acidentária, quando houver responsabilidade solidária entre os réus. Essa situação pode ocorrer quando a culpa pelo acidente de trabalho não é imputada somente ao empregador, como, por exemplo, nos casos de serviços terceirizados.
Portanto, do que se depreende do entendimento tomado pelos nobres julgadores, à empresa tomadora de serviço da empresa terceirizada também pode ser responsabilizada perante a Previdência Social. Podendo figurar no polo passivo da demanda em litisconsórcio com a empresa terceirizada. A responsabilidade da tomadora de serviço se baseia no culpa indireta, conhecidas como culpa in eligendo e culpa in vigilando.2
Por fim, também constituem litisconsórcio passivo nas ações de regresso em casos de acidente de trabalho as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, independentemente de possuírem personalidade jurídica distinta. Referido entendimento encontra embasamento jurídico na Lei de Custeio da Previdência Social (Lei n. 8.212/91) que preconiza que as empresas que integram do mesmo grupo econômico respondem
2
A culpa in vigilando e a culpa in eligendo já foram objeto de estudo no momento da abordagem da culpa do empregador como requisito de cabimento da ação regressiva acidentária.
