GRANDE DO SUL
JEFFERSSON SCHMITZ KUNRATH
A AFETAÇÃO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Santa Rosa (RS) 2016
A AFETAÇÃO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DECJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Msc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2016
Dedico este trabalho a minha família, aos meus amigos, aos meus professores e a minha orientadora, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Ao grande Mestre, que nos criou e foi criativo nesta tarefa, nos proporcionando coragem para questionar realidades e propor sempre um novo mundo de possibilidades.
A minha família, pelo amor, apoio e incentivo incondicional.
A minha orientadora Fernanda Serrer, pelo suporte no pouco tempo que lhe coube, bem como, pela oportunidade e pelo apoio no desenvolvimento deste trabalho.
Аоs meus amigos, pеlаs alegrias, tristezas е dores compartilhadas, pois cоm vocês, аs pausas entre um parágrafo е outro dе produção, melhora tudo о quе tenho produzido nа vida.
“O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis.” Platão.
Este trabalho tem como objetivo, iniciando-se de uma base de pesquisas literárias, explorar os elementos presentes na designação de um bem como patrimônio de afetação, além da sua aplicação na atividade incorporativa de imóveis, realçando a melhoria da segurança jurídica nos empreendimentos deste segmento. O texto caracteriza a definição de incorporação imobiliária, além destacar as características das partes envolvidas, sendo que o trabalho analisa as alterações oriundas da nova legislação que estabeleceu o patrimônio de afetação no ordenamento jurídico brasileiro. A pesquisa retrata a importância da instituição de tal procedimento nos empreendimentos imobiliários com o fim de assegurar a conclusão da obra nas condições informadas às partes envolvidas, bem como, trata da forma de legalização do processo de registro, junto ao álbum imobiliário.
This work aims , starting from a base of literary research, exploring the elements present in the name of a well as asset allocation , as well as its application in incorporative activity of real estate, highlighting the improvement of legal certainty in the enterprises of this segment . The text characterizes the definition of real estate, in addition to highlight the characteristics of the parties involved, and the paper analyzes the changes arising from the new legislation which established the project-related assets in the Brazilian legal system. The research portrays the importance of the institution of such a procedure in real estate to ensure the completion of the work under the conditions communicated to the parties involved as well, is the form of legalization of the registration process, with the real estate album
1 A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA ... 11
1.1Conceitos e características da incorporação imobiliária ... 11
1.2 A diferença entre incorporação e a constituição de condomínio ... 14
1.3 Partes integrantes da incorporação ... 15
1.4 Características do contrato de incorporação ... 19
1.5 Formalização e registro da incorporação ... 20
2 O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ... 28
2.1 Medida Provisória nº 2.221/2001 ... 28
2.2A Criação da Lei 10.931/2004 ... 29
2.3 Conceito e características do patrimônio de afetação... 30
2.4 Formalização e registro do patrimônio de afetação ... 36
2.5 Extinção do patrimônio de afetação ... 38
CONCLUSÃO ... 40
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre o patrimônio de afetação dentro das incorporações imobiliárias. Neste trabalho interessa analisar a segurança jurídica proporcionada pela instituição de tal procedimento nos empreendimentos imobiliários, bem como, caracterizar os benefícios aos adquirentes e aos incorporadores que optarem por tal sistema.
Em virtude de o adquirente ser considerado como consumidor no processo descrito, caracterizando-o como o polo mais fraco nas relações estabelecidas, o mesmo deve receber um tratamento especial por parte do ordenamento jurídico vigente, todavia, deve ser ressaltado, que os integrantes de uma relação jurídica devem receber, sem exceção, o mais elevado nível de segurança que se possa proporcionar.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as leis ordinárias vigentes, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no presente estudo.
No primeiro capítulo, buscou-se caracterizar a incorporação imobiliária, tendo por base a Lei 4.591/64, apresentando as características da incorporação, como, por exemplo, os motivos que instigaram a sua criação, o seu histórico, as obrigações assumidas pelas partes envolvidas, além das formas de registro, apontando ainda, sua importância.
No segundo capítulo, busca-se fundamentar a relação da incorporação imobiliária com o patrimônio de afetação, além de descrever as maneiras para sua instituição junto ao álbum imobiliário, suas principais características e exigências, as responsabilidades trazidas pelo mesmo junto ao incorporador, bem como, o sistema de proteção ao adquirente. Além disto, conclui-se sobre os principais aspectos relevantes na relação existente entre o incorporador e o adquirente e os benefícios trazidos aos mesmos, pela instituição do procedimento descrito.
1 A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
A grande demanda por residências em centros urbanos, bem como a necessidade de garantia na realização de empreendimentos imobiliários, faz com que o mercado financeiro nesta área se torne competitivo e, em virtude disto, ocorra a necessidade de suporte jurídico para que as partes envolvidas no processo não sejam lesadas de nenhuma maneira.
Com a criação da Lei 10.931/2004, o incorporador imobiliário tem a possibilidade de destinar um bem para ser afetado, ou seja, um bem pra ficar constituído como garantia para que a respectiva obra seja concluída, proporcionando desta forma, uma garantia ao comprador, no sentido de que seu investimento terá o retorno desejado.
A Lei das Incorporações Imobiliárias surgiu da necessidade de se regulamentar a atividade de incorporação em nosso país. Até então, as incorporações se davam por contratos atípicos e não vinculavam o incorporador às operações imobiliárias por ele intermediadas. O incorporador era comparado ao corretor de imóveis, ao construtor, ao proprietário do terreno, a um gestor de negócios ou um mandatário. (FERNANDES, 2013).
A incorporação imobiliária foi regulamentada em 16 de dezembro de 1964, pela criação da Lei 4.591, a qual dispõe sobre condomínios em edificações e sobre as incorporações imobiliárias. Posteriormente, a citada Lei sofreu algumas alterações através do Novo Código Civil, ou seja, pela Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, bem como, pela criação da Lei 10.931 de 02 de agosto de 2004, a qual instituiu a possibilidade de destinação do patrimônio de afetação nas respectivas incorporações.
1.1 Conceitos e características da incorporação imobiliária
Segundo Cambler (apud Brunelli, 2012, p. 08), a incorporação obteve sua origem na palavra latina incorporatio, de incorporare, a qual tem o significado de dar corpo, unir, juntar. Além disto, a incorporação representa a atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao corpo de outra, a
qual ficará pertencendo, sendo que, na maioria dos casos, com a finalidade de obtenção de ganho econômico.
O mesmo autor ainda destaca que a incorporação imobiliária é o edifício que se constrói no imóvel, para dele fazer parte, ocasionando atividades humanas na respectiva obra, por meio de manifestações de vontades, mantendo uma relação entre as partes através de contratos, oriundo de obrigações entre os envolvidos.
Na compreensão de Chalhub (2005, p. 14), vendo de um ponto de vista mais amplo, pode-se verificar que a incorporação imobiliária teve sua origem nos condomínios edilícios.
Ao entendimento do mesmo autor, foi após a Revolução Industrial e com a grande demanda de unidades imobiliárias, em virtude da enorme população que se concentrava nos grandes centros urbanos em formação, a solução passou a ser a construção de unidades residências, de forma horizontal, proporcionando a utilidade de um único lote em mais de uma unidade habitacional ou até mesmo comercial, aumentando o aproveitamento dos lotes urbanos e do escasso espaço disponível.
Maria Helena Diniz (2005, v. 3, p. 641) define incorporação imobiliária como “um negócio jurídico que tem o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas [...]” Tratando-se de um empreendimento que visa obter, pela venda antecipada dos imóveis, o capital necessário para o desenvolvimento da edificação, sendo um contrato que abrange as obrigações de dar e de fazer.
Na própria norma pode-se encontrar uma definição de incorporação imobiliária, o qual, através do parágrafo único do artigo 28 da Lei 4.591/64, preceitua:
Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
Sendo que, conforme destaca Mario Pazutti Mezzari (2002, p. 31) ao traçar um panorama histórico das primeiras tentativas legislativas no sentido de regulamentar os condomínios verticais no país, o autor caracteriza que:
é de 25 de junho de 1928 o primeiro texto legal a vigorar no País a respeito de condomínio especial. O Decreto nº 5.481 dispôs sobre ‘alienação parcial de edifícios de mais de cinco andares’, e já continha à ideia da propriedade por apartamentos, mais abrangente do que a propriedade por planos horizontais propriamente dita.
Conforme citado anteriormente, o Decreto 5.481, foi criado 25 de junho de 1928 e visava à ideia de condomínio edilício, bem como se pode ver a seguir, em seu artigo 1º, caput, o mesmo tratava que:
Art. 1º Os edifícios de mais de cinco andares, construídos de cimento armado ou matéria similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, contendo cada um, pelo menos, três peças, e destinados a escritórios ou residência particular, poderão ser alienados no todo ou em parte objetivamente considerada, constituindo cada apartamento uma propriedade autônoma, sujeita ás limitações estabelecidas nesta lei.
Porém, o respectivo decreto foi revogado em 16 de dezembro de 1964, com a criação da Lei 4.591/64, dando origem a uma lei mais clara e ampla.
Ao entendimento de Venosa (2008, p. 470), o ordenamento jurídico, caracteriza a incorporação quando o incorporador da continuidade ao empreendimento, dispondo-se a vender as unidades autônomas, que dele irão se originar. Deixando claro ainda, que não existe incorporação, quando proprietários de um imóvel, assumem em conjunto a tarefa, mesmo sob a regência de um administrador, sendo que nesta hipótese, o que se prevê é um futuro condomínio.
De uma forma mais genérica, pode-se tratar a incorporação imobiliária como um empreendimento voltado à construção de edificações, com fim de comercialização a terceiros, garantindo aos compradores o respectivo imóvel, bem como, a fração ideal do terreno sobre o qual o mesmo está edificado.
Sendo que a mesma ocorre em virtude da vontade do incorporador de desenvolver o empreendimento, bem como, comercializar as futuras unidades a compradores que venham a ter interesse no negócio.
1.2 A diferença entre incorporação e a constituição de condomínio
Na afirmação de Fernandes (2013), há uma diferença entre incorporação e constituição de condomínio, sendo que o autor retrata a incorporação imobiliária como um acontecimento que ocorre antes da conclusão do empreendimento ou até mesmo do seu início, quando o empreendedor pretende vender as futuras unidades vinculadas à obra. Por outro lado, à sua concepção, as instituições de condomínio, ocorrem após a edificação do imóvel e correspondem a operação pelo qual se transforma um condomínio tradicional em um condomínio edilício, acarretando a individualizando das unidades autônomas para cada um dos proprietários.
Através do artigo 1º, caput da Lei 4.591/64, tem-se uma definição do que é condomínio:
Art. 1º As edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá cada unidade, propriedade autônoma sujeita às limitações desta Lei.
Já a instituição do condomínio está prevista no artigo 7º da Lei 4.591/64, o qual regula que:
Art. 7º. O condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dele constando; a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade.
Ao entendimento de Diniz (1997, p. 88), para que possa haver a instituição de condomínio, o incorporador, depois de concluída a obra, deverá requerer a
averbação da construção das edificações e sua individualização, junto ao registro de imóveis competente, discriminando cada unidade autônoma.
Fernandes (2013, grifo nosso) caracteriza ainda que a instituição de condomínio será necessária, mesmo que o incorporador tenha efetuado o processo de incorporação imobiliária, haja vistas que a incorporação não cria as unidades autônomas para o mundo jurídico, já que as mesmas não existem fisicamente, pois, tais unidades somente surgem, juridicamente, com a instituição do condomínio, após a conclusão da obra e averbação do “habite-se”.
O habite-se, conforme entendimento de Boscardin (2015), nada mais é que uma certidão expedida pela Prefeitura Municipal, onde é atestado que o imóvel pode ser habitado e foi construído ou até mesmo reformado dentro das exigências legais, estipuladas pelo município, especialmente o Código de Obras.
Fernandes (2013) defende ainda, que a principal diferença entre os tais institutos está na finalidade, pois a incorporação imobiliária tem por objetivo autorizar o incorporador a vender as unidades, antes que a obra seja concluída, à medida que a instituição do condomínio, tem por finalidade a criação da propriedade horizontal, onde o imóvel tenha sido totalmente construído, individualizando as unidades e as outorgando a cada um dos condôminos.
1.3 Partes integrantes da incorporação
As partes integrantes em uma incorporação imobiliária serão o incorporador e o futuro comprador da unidade, sendo que conforme destaca Venosa (2008, p. 473), o incorporador não necessariamente deve ser o construtor.
Isso porque a edificação pode ser feita por terceiro, por meio de empreitada ou administração, porém, o incorporador assume a responsabilidade do empreendimento, devendo haver a outorga de mandato ao incorporador, para que represente os interesses dos adquirentes.
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Porém, da leitura do artigo acima descrito, pode-se entender, equivocadamente, que qualquer pessoa física ou jurídica pode ser o incorporador, mas, quando se analisa o artigo 31 da mesma lei, tem-se uma definição clara das limitações subjetivas impostas para que se possa assumir tal atividade, conforme destacado a seguir:
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que sòmente poderá ser:
a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;
b) o construtor [...] ou corretor de imóveis.
c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente.
Diante da relação que irá nascer entre as partes, é importante se destacar as obrigações em que as mesmas ficaram incumbidas, sendo que ao entendimento de Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 25), podemos conceituar obrigação como uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, a qual unirá duas ou mais pessoas, sendo que uma delas ficará caracterizada como devedora, a qual estará encarregada da realização de algum ato para com as demais, que podem ser consideradas como credoras. A responsabilidade nasce no momento do descumprimento contratual, materializando-se no patrimônio do devedor.
Diante de tais conceitos, temos que o futuro adquirente nada mais é que um consumidor, sendo que através do artigo 2º, caput da Lei 8.078/90, se tem a definição que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Destacando ainda, no parágrafo único do
mesmo artigo, que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Importante frisar-se, que a defesa de um consumidor é um princípio geral da ordem econômica e sua base legal encontra-se no artigo 170, inciso V da Constituição Federal de 1988, o qual preceitua que:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
V - defesa do consumidor;
Segundo destacado por Oton Fernandes (2014, grifo do autor), quando se resgata “o conceito de adquirente, promitente comprador, ou simplesmente comprador [...], observa-se com nitidez que, a pessoa física que comprar um “imóvel na planta”, se o fizer como destinatário final, será enquadrado como consumidor.”
Desta forma, tem-se o incorporador como o fornecedor, sendo que sua definição é encontrada no artigo 3º, caput da Lei 8.078/90, caracterizando que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
Oton Fernandes (2014) também destaca que a figura do incorporador se conecta diretamente ao conceito de fornecedor descrito no CDC. Podem ser caracterizadas como incorporadores, as pessoas físicas ou jurídicas, que efetuem ou não a construção e que compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno. Portanto, fica claro que o incorporador é sim um fornecedor, à medida que ele pode ser uma pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, desempenhando a atividade de construção e comercializando um produto, que no presente caso, seria a unidade autônoma.
Além do mais, analisando o contrato celebrado entre as partes, pode-se constatar que o mesmo vincular-se-á ao ato das obrigações de se dar coisa certa, sendo que a norma legal define, no artigo 313 do Código Civil de 2002, que “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.
Deste modo, não devemos nos esquecer das obrigações assumidas pelo incorporador, sendo que conforme destacado no artigo 927, caput e parágrafo único do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002):
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Bem como, o artigo 43 da Lei 4.591/64, estipulando que:
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa;
Assim, dispõe-se que a unidade autônoma, em uma incorporação imobiliária, passaria a ser o produto objetivado pelas partes, sendo que a definição de produto, por meio da norma legal, pode ser encontrada no parágrafo 1º do artigo 3 da Lei 8.078/90, a qual preceitua que produto é “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
Além do que, na compreensão de Oton Fernandes (2014), a aplicação do CDC, sobre os contratos de incorporação imobiliária, não aparenta ser o melhor entendimento. No entanto, comprovando-se a relação jurídica de consumo, e havendo uma interpretação do direito, de forma mais favorável ao consumidor no CDC ou no Código Civil ou em qualquer outro diploma legal, devendo-se privilegiar o vulnerável, não em desvantagem do incorporador, no caso, caracterizado como
fornecedor, mas porque assim determina a Constituição, quando eleva, à categoria de garantia fundamental, a proteção do consumidor.
1.4 Características do contrato de incorporação
Nas palavras de Marco Aurelio S. Viana (1996, p. 51), contrato é definido como um “acordo de vontades, que se harmonizam entre si, embora não sejam convergentes, ou mesmo expressando interesses opostos, mas que levam a uma composição unitária de interesses.”
A partir deste conceito, podemos entender claramente que um contrato só pode ocorrer com a expressão da vontade de ambas as partes, pois ele nasce do consentimento dos envolvidos.
Conforme destacado por Diniz (2005, p. 641), o contrato de incorporação imobiliária:
É um contrato que abrange as obrigações de dar e fazer, operando seus efeitos em etapas sucessivas, até a conclusão do edifício e a transferência definitiva das unidades autônomas aos seus proprietários, e do condomínio do terreno e das áreas de utilização comum aos condôminos.
Viana (1996, p. 331, grifos do autor) destaca que “o contrato de incorporação imobiliária é bilateral, consensual, oneroso e de execução diferida.”
Ao entendimento de Viana (1996, p. 331, grifo nosso), um contrato bilateral produz obrigações para ambas às partes, onde o incorporador se obriga a entregar a unidade, vinculada a fração ideal do terreno e ao adquirente, em contraprestação, incumbe o pagamento do preço. Quanto ao contrato consensual, ele é feito de forma escrita e particular, dispensando a forma pública, necessitando bastante consentimento para que ele se aperfeiçoe. Já no contrato oneroso, ambas as partes possuem vantagens, havendo sacrifício recíproco, onde o adquirente paga o preço da unidade que pretende comprar e receber, enquanto o incorporador busca a remuneração para realização do empreendimento. E quanto à execução diferida, o autor destaca que a execução do contrato não se dá imediatamente após a sua
conclusão, sendo que isto irá ocorrer na natureza do empreendimento, tendo em vista que a construção da edificação se prolonga no tempo.
Ademais, ainda em termos de caracterização dos contratos de incorporação importante referir que, observando o parágrafo 2º do Artigo 32 da Lei 4.591/1964, alterada pela Lei 10.931/2004, os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direitos reais à terceiros.
1.5 Formalização e registro da incorporação
Primeiramente, para que se possa efetuar um registro, há a necessidade de existência do Registro Imobiliário, o qual é definido por Diniz (1997, p.13) como:
[...] o poder legal de agentes do ofício público, para efetuar todas as operações relativas a bens imóveis e a direitos a ele condizentes, promovendo atos de escrituração, assegurando aos requerentes a aquisição e exercício do direito de propriedade e a instituição de ônus reais de fruição, garantia ou de aquisição. Com isso, o assentamento dá proteção especial à propriedade imobiliária, por fornecer meios probatórios fidedignos da situação do imóvel, sob o ponto de vista da respectiva titularidade e dos ônus reais que o gravam, e por revestir-se de publicidade, que lhe é inerente, tornando os dados registrados conhecidos de terceiros.
Diniz (1997, p. 26, grifos da autora) define que “o efeito básico do registro de imóveis é o constitutivo, pois sem ele o direito real sobre coisa alheia e o direito de propriedade imobiliária, oriundo de ato inter vivos, não nasceriam.”
A função do Registro de Imóvel é ser o repositório fiel da propriedade imóvel do País e de todos os negócios jurídicos vinculados aos imóveis, em áreas predefinidas pela legislação de organização judiciária, que regulamenta as circunscrições imobiliárias dos Estados. Garante a publicidade de quem e o titular de determinado imóvel e dos ônus que sobre ele recaem, contendo as informações de todas as alterações referentes ao imóvel e a seu proprietário. O registro declara, constitui, modifica e cancela direitos reais sobre bem imóvel. Imóvel corresponde ao solo e tudo a que a ele se incorporar, natural ou artificialmente. (MODANEZE; TIERI; TIERI, 2011, p. 93)
Após tais definições sobre o conceito e a necessidade do Registro Imobiliário, temos a possibilidade de compreender como se desenvolve o registro de uma incorporação imobiliária. Segundo Mezzari (2002, p. 221) o registro da incorporação imobiliária “é ato complexo, que exige do registrador um exame acurado de toda a documentação e pressupõe uma análise de dados e informações que podem escapar no primeiro momento”.
Para que possa haver uma incorporação imobiliária, ou até mesmo, a instituição do condomínio, ou qualquer outro ato sobre um respectivo imóvel, haverá a necessidade de prévia existência de sua matrícula no álbum imobiliário, a qual pode ser definida de forma leiga, como o simples registro do imóvel, da fração de terras, do lote urbano, em que será efetuada a edificação ou demais atos.
Diante da observação da norma legal, podemos ter ciência de quais são os requisitos necessários para a abertura de uma matrícula imobiliária, sendo que tais requisitos encontram-se definidos através do artigo 176, caput e parágrafo 1º, inciso I e II da Lei 6.015/73, o qual consta o seguinte:
Art. 176 - O Livro nº 2 - Registro Geral - será destinado, à matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação dos atos relacionados no art. 167 e não atribuídos ao Livro nº 3. (Renumerado do art. 173 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
§ 1º A escrituração do Livro nº 2 obedecerá às seguintes normas: (Renumerado do parágrafo único, pela Lei nº 6.688, de 1979)
I - cada imóvel terá matrícula própria, que será aberta por ocasião do primeiro registro a ser feito na vigência desta Lei;
II - são requisitos da matrícula:
1) o número de ordem, que seguirá ao infinito; 2) a data;
3) a identificação do imóvel, que será feita com indicação: (Redação dada pela Lei nº 10.267, de 2001)
a - se rural, do código do imóvel, dos dados constantes do CCIR, da denominação e de suas características, confrontações, localização e área; (Incluída pela Lei nº 10.267, de 2001)
b - se urbano, de suas características e confrontações, localização, área, logradouro, número e de sua designação cadastral, se houver. (Incluída pela Lei nº 10.267, de 2001)
4) o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário, bem como: a) tratando-se de pessoa física, o estado civil, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda ou do Registro Geral da cédula de identidade, ou à falta deste, sua filiação;
b) tratando-se de pessoa jurídica, a sede social e o número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda;
5) o número do registro anterior;
Portanto, após a confirmação da existência da matrícula do dito imóvel, para que possa se dar início ao procedimento de registro da incorporação imobiliária, deve o incorporador ou o responsável pela obra, apresentar ao registro de imóveis competente, os documentos elencados no artigo 32 da Lei 4.591/64, os quais são: “o título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel” [...] “ certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador” [...] “histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros” [...] “projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes” [...] “cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns” [...] “certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sôbre o terreno fôr responsável pela arrecadeção das respectivas contribuições” [...] “memorial descritivo das especificações da obra projetada” [...] “avaliação do custo global da obra [...] “também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra” [...] “discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão” [...] “minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações” [...] “declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39” [...] “certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31” [...] “declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34)” [...] “atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos” e por fim, “declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos”.
Apresentados os documentos ao registro de imóveis competente, os mesmos serão protocolados, garantindo-se número de ordem, bem como, a data de
apresentação, conforme estipulado pelo artigo 182 da Lei 6.015/73, o qual preceitua que “todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da sequencia rigorosa de sua apresentação.”
Após apresentados os documentos constantes acima, os Oficiais ou seus representantes legais, terão o prazo de 15 dias para análise dos mesmos, verificando se eles estão de conformidade com a lei vigente no momento, bem como, se necessária, efetuar a exigência dos documentos necessários, além do que, satisfeitas as exigências necessárias para a prática do ato, terão mais 15 dias para efetuar o registro correspondente, conforme estipulado pelo parágrafo 6º do artigo 32 da Lei 4.591/64:
§ 6º Os Oficiais de Registro de Imóveis terão 15 dias para apresentar, por escrito, todas as exigências que julgarem necessárias ao arquivamento, e, satisfeitas as referidas exigências, terão o prazo de 15 dias para fornecer certidão, relacionando a documentação apresentada, e devolver, autenticadas, as segundas vias da mencionada documentação, com exceção dos documentos públicos. Em casos de divergência, o Oficial levantará a dúvida segundo as normas processuais aplicáveis.
Ressaltando-se ainda, que ultrapassando o prazo descrito acima, sem justificativa do Oficial do registro de imóveis ou de seu representante legal, o mesmo ficará sujeito a penalidade imposta pela autoridade judiciária competente, conforme elencado pelo parágrafo 8º do artigo 32 da Lei 4.591/64:
§ 8º O Oficial do Registro de Imóveis, que não observar os prazos previstos no § 6º ficará sujeito a penalidade imposta pela autoridade judiciária competente em montante igual ao dos emolumentos devidos pelo registro de que trata este artigo, aplicável por quinzena ou fração de quinzena de superação de cada um daqueles prazos. (Incluído pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965)
Feito o registro da incorporação imobiliária, o mesmo terá validade de 120 dias para que o incorporador possa negociar as novas unidades, findo tal prazo, o incorporador só poderá negociar as unidades após atualizar os documentos, conforme estipulado pelo artigo 33 da Lei 4.591/64:
Art. 33. O registro da incorporação será válido pelo prazo de 120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o
incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo. (Vide Lei 4.864/65 que eleva para 180 (cento e oitenta) dias o prazo de validade de registro da incorporação)
Caso o incorporador desobedeça à norma legal, incorre o mesmo na contravenção relativa a lei de proteção a economia popular, conforme elencado no artigo 66, caput, incisos I ao VI e parágrafo único da Lei 4.591/64, podendo sofre a pena de multa equivalente a 5 a 20 vezes o maior salário-mínimo legal vigente no País.
No entendimento de Viana (1996, p.336), após efetuar-se o registro da incorporação imobiliária:
O que se passa de ordinário é a assinatura de uma carta-proposta, em que o adquirente manifesta ao incorporador o seu interesse em participar do empreendimento. Ela é elaborada pelo incorporador, segundo cláusulas geralmente impressas, pela qual fica reservada a unidade autônoma pretendida. Sessenta dias após a assinatura dessa proposta, são celebrados os demais contratos, ou seja, o de incorporação, de construção, a convenção de condomínio, a promessa de compra e venda. Havendo prazo de carência, os sessenta dias começam a contar de sua expiração.
O incorporador faz uma “oferta ao público”, oferecendo o empreendimento, ficando, assim, vinculado. Havendo aceitação, ele fica obrigado ao negócio, a menos que haja prazo de carência, e ele desiste dentro dele. Fora disso, feita a oferta, e sendo aceita, é indiscutível sua vinculação, com as consequências próprias. Se os contratos não são assinados, no prazo legal, o adquirente está autorizado a averbar o ajuste preliminar, constituindo direito real,
nascendo o direito à obtenção compulsória do contrato
correspondente.
A convenção de condomínio descrita na citação anterior, nada mais é do que o regramento do condomínio que passará a existir na edificação após a conclusão da obra, e sua base legal é pode ser encontrada no artigo 9º, caput da Lei 4.591/64, com requisitos previstos no parágrafo 3º do artigo 9º da Lei 4.591/64:
§ 3º Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter:
a) a discriminação das partes de propriedade exclusiva, e as de condomínio, com especificações das diferentes áreas;
b) o destino das diferentes partes;
c) o modo de usar as coisas e serviços comuns;
d) encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias;
f) as atribuições do síndico, além das legais;
g) a definição da natureza gratuita ou remunerada de suas funções; h) o modo e o prazo de convocação das assembleias gerais dos condôminos;
i) o quorum para os diversos tipos de votações;
j) a forma de contribuição para constituição de fundo de reserva; l) a forma e o quorum para as alterações de convenção;
m) a forma e o quorum para a aprovação do Regimento Interno quando não incluídos na própria Convenção.
Conforme entabulado pelo artigo 178, inciso III da Lei 6.015/73, o registro da convenção de condomínio será feito no Livro 3, Registro Auxiliar da serventia competente.
Seguidamente, a respectiva convenção de condomínio será averbada às margens da matrícula do imóvel originário da incorporação imobiliária, bem como, posteriormente, nas matrículas das unidades autônomas, conforme estipulado pelo artigo 560, parágrafo 1º da Consolidação Normativa Notarial e Registral, o qual descreve da seguinte forma: “Artigo 560. [...] § 1º – Após o registro da convenção previsto no art. 178, III, da Lei nº 6.015/73, será procedida sua averbação nas matrículas das unidades autônomas”.
Posteriormente a tais atos, apresenta-se para registro, a Instituição de Condomínio, que nada mais é, do que a individualização das unidades que se formaram a partir da edificação oriunda da incorporação imobiliária.
A Consolidação Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul prevê em seu artigo 552, quais documentos devem ser apresentados para que se lavre o respectivo registro:
Art. 552 – Quando a instituição de condomínio for precedida de registro de incorporação imobiliária, aquela será feita a requerimento do incorporador, instruído com:
I – o memorial descritivo com as especificações da obra e individualização das unidades autônomas, podendo ser substituído pelo documento previsto no § 2º;
II – a carta de habitação fornecida pela Prefeitura Municipal; III – a CND do INSS;
IV – ART do CREA relativa à execução da obra.
§ 1º – Quando a obra tiver sido executada por empresa, deverá ser também exigida à respectiva certidão negativa de débitos para com a Receita Federal.
§ 2º – Caso não tenha havido alteração nas especificações da obra e na individualização das unidades autônomas, constantes no memorial de incorporação, o memorial descritivo da instituição de condomínio poderá ser substituído por declaração firmada conjuntamente pelo incorporador, o construtor e o profissional responsável pela obra, confirmando, sob as penas da lei, a manutenção de todas as especificações já registradas.
Por fim, apresentados todos os documentos exigidos por lei, estando os mesmos corretos e aptos a registro, lavrado o respectivo registro da incorporação e posteriormente efetuado o registro da convenção de condomínio, bem como instituído o devido condomínio, o registro de imóveis competente, efetuará após os atos serem lavrados na matrícula de origem, a abertura das novas matrículas, que corresponderam as unidades autônomas, encerrando-se a matrícula de origem da incorporação imobiliária.
Tal ato será devidamente certificado pelo Oficial do registro de imóveis ou seu subordinado através de uma certidão atualizada, a qual constará toda a descrição da nova unidade, constando ainda, sobre qual imóvel está edificada, além de, descrever expressamente o proprietário da nova unidade, o qual pode ser o incorporador, caso fosse proprietário do bem, ou até mesmo, o comprador do respectivo apartamento, sala, etc.
Este é o ato que dá publicidade a terceiros, bem como, garante que a obra seja efetuada em conformidade com a norma legal, garantindo desta forma, uma segurança ao adquirente do novo imóvel.
Sendo que, ao entendimento de Mezzari (2002, p.221) “as cautelas do registrador devem ser de tal monta que o eximam de questões envolvendo o empreendimento e, paralelamente, atribuam aos adquirentes de direitos sobre as unidades a segurança jurídica decorrente do registro bem feito.”
Haja vistas que o procedimento da incorporação imobiliária ocorre conforme descritos nos parágrafos anteriores, podemos ter claramente o entendimento que o legislador sempre busca uma forma de garantia para as partes envolvidas, onde as
mesmas ficam sujeitas as obrigações estipuladas por lei ou pela forma contratual estipulada entre os envolvidos.
Com o intuito de criar uma garantia maior aos futuros adquirentes, que também podem ser caracterizados como consumidores, como já mencionado, o legislador cria dentro da própria norma legal, uma forma do incorporador destinar bens à composição de garantia do empreendimento, permitindo que os mesmos sejam levados à hasta pública em caso de descumprimento das obrigações acordadas, para que se possa efetuar o cumprimento de tais compromissos, criando desta forma, o patrimônio de afetação. Igualmente, com o intuito de incentivar o incorporador a utilizar-se de tal procedimento, cria-se também, uma forma específica de tributação aos empreendimentos que possuam patrimônio de afetação, garantindo assim, uma segurança maior a todos os envolvidos.
2 O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
Segundo Mauro Antônio Rocha (2016) “a teoria da afetação surgiu no final do século XIX com a intenção de quebrar a doutrina da unicidade patrimonial e permitir a criação de patrimônios especiais, separados do patrimônio comum para cumprir destinação específica.”
O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária foi introduzido no Direito positivo brasileiro pela Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, para assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção no caso de falência ou insolvência civil do incorporador, aperfeiçoar as relações jurídicas e econômicas entre esses adquirentes, o incorporador e o agente financiador da obra. (FERNANDES, 2004, p. 02)
Ao entendimento de Falcão (2015), a afetação não extingue todos os riscos e prejuízos de um empreendimento, porém, os delimita as obrigações decorrentes apenas ao empreendimento que se busca concluir. Por ter uma contabilidade separada das demais, se torna mais fácil para que a incorporadora/incorporador controle e fiscalize se as receitas estão sendo utilizadas da forma que foi programado, além de possuir uma conta-corrente bancária específica para a movimentação dos valores.
Márcio Silva Fernandes (2004, p. 2) entende que o instituto da afetação corresponde às necessidades de criar mecanismos de proteção aos adquirentes de unidades imobiliárias, bem como seus investimentos diante das dificuldades financeiras que possam afetar os incorporadores.
2.1 Medida Provisória nº 2.221/2001
Nas palavras de Fernandino (2016), com o advento da medida provisória nº 2.221, criada em 04 de setembro de 2001, incorporou-se ao nosso ordenamento jurídico, o patrimônio de afetação, modificando dispositivos legais, tais como, a Lei 4.591/64, com a finalidade de garantir segurança aos futuros adquirentes e efetivação das incorporações imobiliárias, amenizando os riscos de falência do incorporador.
Esta Medida, conforme elencado por Falcão (2015), surgiu logo após a falência da empresa Encol, a qual era considerada a maior construtora do Brasil, falindo em 1999 e deixando aproximadamente 40 mil clientes sem receberem o imóvel adquirido e 700 obras inacabadas.
Além disto, na concepção de Falcão (2015), com a edição da Medida Provisória nº 2.221/01, um dos principais aspectos alterados, foi a retirada do caráter obrigatório do patrimônio de afetação. Na época, uma grande novidade surgiu através da Lei 3.065/04, a qual, por meio do Poder Executivo, permitiu a criação de um Regime Especial de Tributação para os patrimônios afetados, garantindo a desoneração de diversos tributos em parcela única e permitindo melhor controle com uma alíquota única.
Tal medida tratava especificamente do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, instituindo o mesmo na Lei 4.591/64, através o Artigo 30-A e seguintes. Posteriormente, com o surgimento da Lei 10.931/2004, tal medida foi revogada, dando espaço a uma lei mais ampla e clara.
2.2 A Criação da Lei 10.931/2004
A nova Lei resultou do Projeto de Lei da Câmara nº 2.109/99, o qual reproduziu um anteprojeto apresentado ao Instituto dos Advogados Brasileiros nos termos da Indicação nº 14/99, sendo posteriormente, indexado ao Projeto de Lei do Executivo nº 3.065/04, o qual, dentre outras disposições, revogou a Medida Provisória nº 2.221/01 e melhorou alguns pontos negativos da mesma, criando um regime especial de tributação para as incorporações imobiliárias e revogando a obrigação solidária do adquirente, em relação ao incorporador em processo de falência.
O respectivo projeto, de autoria do Sr. Airton Xerez, tratava sobre a constituição do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias que eram descritas na Lei 4.591/64, sendo que o mesmo tramitou em regime de urgência na Comissão Especial.
A Lei 10.931 foi criada em 02 de agosto de 2004 e publicada no Diário Oficial da União em 03 de agosto de 2004, a qual teve como finalidade a instituição do Patrimônio de Afetação, bem como, complementar e aprimorar a Lei 4.591/64.
Segundo o entendimento de Junqueira e Galo (2015, p. 02), os mesmos realçam que a lei, conhecida por dispor sobre o patrimônio de afetação para as incorporações imobiliárias, dentre outras coisas, criou uma proteção para os empreendimentos imobiliários; garantindo assim, aos compradores e as instituições de financiamento, que o empreendimento terá a destinação especifica e esta fora do alcance de dívidas oriundas de outras obras.
Além do mais, os autores também destacam que o regime de afetação é opcional, mas uma vez efetuado, o mesmo é irrevogável enquanto perdurar a obra, permitindo-se a partir de tal regime, a criação do Regime Especial de Tributação (RET) o qual concede a opção de tributação em 7 por cento sobre a receita, no texto original da promulgação. Ao incluir no texto a unificação dos tributos em 7 por cento, inclui-se também os tributos submetidos ao novo método de tributação: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ); Programa de Integração Social (PIS/PASEP); Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a opção de alíquota unificada atinge apenas as incorporadoras imobiliárias que utilizam como método de tributação: Lucro Real e o Lucro Presumido com a seguinte observação: as obras que tenham adotado o custo orçado devem estar concluídas, conforme a Instrução Normativa nº 25 de 1999 no art. 2º da Secretaria da Receita Federal.
2.3 Conceito e características do patrimônio de afetação
A própria legislação nos dá uma definição de patrimônio de afetação, a qual pode ser vista no Artigo 31-A da Lei 4.591/64, alterada pela Lei 10.931/2004, preceituando:
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do
incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes
Sendo que, ao entendimento de Ghezzi (2011), o patrimônio de afetação é considerado especial, tendo em vista que o mesmo busca a satisfação de direitos das partes envolvidas, no caso, os credores e os adquirentes. É pelo patrimônio de afetação que cada adquirente de uma unidade protege-se contra eventuais
consequências negativas de outros empreendimentos da
incorporadora/incorporador.
No mesmo sentido, Rocha (2016) afirma que:
[...] pelo princípio da afetação, uma parcela dos bens e direitos permanecerá segregada no patrimônio comum da pessoa para atender a um fim específico, de garantia, transferência ou de utilização. A afetação não importa em disposição, destaque ou saída daquela parcela de bens e direitos do patrimônio geral e, sim, em indisponibilidade, eivando de nulidade o ato de alienação e assegurando ao beneficiário o direito de sequela, caso transferida total ou parcialmente para o patrimônio de outrem.
Conforme a compreensão de Ivan Mescadante Boscardin (2015), a constituição de um patrimônio de afetação nas incorporações imobiliária não é obrigatória, mas sim, uma escolha que cabe ao incorporador ou ao responsável pela obra. Tal ato acaba por criar um número de CNPJ, nome e contabilidade distintos para os demais empreendimentos, de modo que as retiradas de valores do caixa só podem ser realizadas para destinação da respectiva obra, não havendo a possibilidade de utilizá-los em outros empreendimentos.
Além disto, também deve ser observado que ao entendimento de Lima (2006):
A afetação consiste na adoção de um patrimônio próprio para cada empreendimento, evitando que os recursos sejam desviados. O patrimônio de afetação, por não se comunicar com os demais bens, obrigações e direitos do incorporador, protege o negócio contra eventuais tropeços deste em outros negócios. Além disso, a afetação proporciona às partes, meios para terminarem a obra. É uma medida relevante para evitar o que o mercado apelidou de "bicicleta" — o ciclo vicioso de uma incorporadora canalizar recursos de um empreendimento para cobrir outro anterior e assim sucessivamente "até a correia quebrar".
Bem como, Almendanha (2014) defende que:
Pelo regime da afetação, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados ficam apartados do patrimônio do incorporador, constituindo o patrimônio de afetação, que se destina à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
No parágrafo 1º do Artigo 31-A da Lei 4.591/64, fica entabulado que “o patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.”
Além disto, através do artigo 31-D da Lei 10.931/04, ficam destacadas algumas obrigações ao incorporador, o qual preceitua o seguinte:
Art. 31-D. Incumbe ao incorporador:
I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;
II - manter apartados os bens e direitos objetos de cada incorporação;
III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;
IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebido no período, firmados por
profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações
sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;
V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;
VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.
Bem como, pelo artigo 31-F da Lei 10.931/04, fica convencionada que a falência ou insolvência do incorporador não atingirá o patrimônio afetado, garantindo desta forma, a continuidade da obra.
Além das formas descritas, a incorporação também poderá ocorrer por Administração, sendo que tal posicionamento está devidamente descrito no artigo 58 da Lei 4.591/64, destacando que “nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra [...].” Destacando-se ainda, no artigo 59 da mesma Lei, que “[...] será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra [...]”
Um ponto muito importante a ser abordado, em um empreendimento como a incorporação imobiliária e o regime do patrimônio de afetação, é descrito no artigo 63º, caput da Lei 4.591/64, por tratar da falta de pagamento por uma das partes, descrevendo o citado artigo o seguinte:
Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nele se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato.
Além do que, no parágrafo 1º e 2º do artigo e lei acima referidos, podemos encontrar a forma que se efetuará o leilão do bem, para compensação do pagamento não efetuado, sendo que tal item preceitua que:
§ 1º Se o débito não for liquidado no prazo de 10 dias, após solicitação da Comissão de Representantes, esta ficará, desde logo, de pleno direito, autorizada a efetuar, no prazo que fixar, em público leilão anunciado pela forma que o contrato previr, a venda, promessa de venda ou de cessão, ou a cessão da quota de terreno e correspondente parte construída e direitos, bem como a sub-rogação do contrato de construção.
§ 2º Se o maior lance obtido for inferior ao desembolso efetuado pelo inadimplente, para a quota do terreno e a construção, despesas acarretadas e as percentagens expressas no parágrafo seguinte será realizada nova praça no prazo estipulado no contrato. Nesta segunda praça, será aceito o maior lanço apurado, ainda que inferior àquele total.
Não menos importante, através do parágrafo 3º do artigo e lei anteriormente descritos, determina-se que o condomínio, depois de transcorrido o prazo de 24 horas da realização do leilão final, por decisão unânime da Assembleia Geral, terá preferência na aquisição dos bens.
Também, através do parágrafo 7º do artigo 63 da Lei 4.591/64, demonstra-se que:
§ 7º Os eventuais débitos fiscais ou para com a Previdência Social, não impedirão a alienação por leilão público. Neste caso, ao condômino sòmente será entregue o saldo, se houver, desde que prove estar quite com o Fisco e a Previdência Social, devendo a Comissão de Representantes, em caso contrário, consignar judicialmente a importância equivalente aos débitos existentes dando ciência do fato à entidade credora.
Além do mais, no parágrafo 9º do aludido artigo e lei, caracteriza-se que:
§ 9º O contrato poderá dispor que o valor das prestações pagas com atraso, seja corrigível em função da variação do índice geral de preços mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia, que reflita as oscilações do poder aquisitivo da moeda nacional.
Outro ponto muito interessante do patrimônio de afetação é que a incorporação imobiliária poderá sujeitar-se a um regime especial de tributação, conforme estipulado pelo artigo 1º da Lei 10.931/04, descrevendo o seguinte: “Art. 1o
Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
O regime de tributação possui requisitos elencados pelo artigo 2º da mesma Lei, sendo que o respectivo artigo estipula o seguinte:
Art. 2o A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1o será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos:
I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e
II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964.
Sendo que, através do artigo 3º da mesma Lei, o Legislador estipulou que os bens afetados não se comunicam com dívidas tributárias da incorporadora, respondendo somente as dívidas oriundas da incorporação, porém, o patrimônio da incorporadora/incorporador responderá por dívidas tributárias da incorporação afetada, conforme descrito na íntegra:
Art. 3o O terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4o sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação. Parágrafo único. O patrimônio da incorporadora responderá pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.
Analisando o entendimento de Mezzari (1996, p. 19), para que fique clara a divisão de obrigações, tanto para o adquirente quanto para o incorporador, é imprescindível que o incorporador especifique na escrituração contábil realizada para cada negócio imobiliário, o que será submetido ao regime de tributação. Ocasionando que o patrimônio de afetação de um determinado empreendimento somente se responsabilizará pelas obrigações que estiverem a ele vinculados, possuindo uma escrituração contábil separada, não respondendo por obrigações que possam ser imputadas a incorporadora/incorporador. Sendo que, caso o incorporador cause prejuízos ao patrimônio de afetação, o mesmo responderá por qualquer ato que ocasionar subtrações ao empreendimento afetado.
Mattos (2011, p. 47) descreve que uma característica muito importante do regime de afetação é a da incomunicabilidade, a qual se refere à autonomia, para conferir ao patrimônio de afetação o cumprimento da finalidade para a qual foi
instituído, no entanto, sem acarretar o desmembramento do patrimônio geral do incorporador, nem criar nova personalidade jurídica. Desta forma, há que o patrimônio permanece uno e indivisível, sendo que esta separação somente é funcional.
Neste ponto de vista, Chalhub (2012, p. 81), compreende que:
Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A incomunicabilidade é uma de suas características essenciais, pois, para cumprir sua finalidade de proteção de um bem socialmente relevante ou para assegurar a consecução de determinada atividade econômica merecedora de tutela especial é indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de negócios estranhos ao objeto da afetação. A incomunicabilidade visa afastar riscos patrimoniais que possam prejudicar ou frustrar a realização da finalidade social e econômica definida para o patrimônio de afetação. É o caso, por exemplo, do imóvel destinado à moradia da família, que só responde pelas dívidas e obrigações vinculadas ao imóvel, entre elas o imposto predial, as cotas de condomínio, os salários dos empregados da casa e as contribuições previdenciárias relativas a estes empregados, entre outras.
Além do mais Falcão (2015), enfatiza que era uma tarefa muito difícil de cumprimento, desenvolver uma lei que normatizasse adequadamente a atividade da incorporação imobiliária, pois a afetação do patrimônio de cada incorporação surgiu como uma das soluções para evitar que catástrofes como a da ENCOL voltassem a acontecer, à medida que permite uma melhor aplicação dos recursos e maior facilidade para resoluções extrajudiciais, individualizando cada empreendimento, evitando a falência da incorporadora e os prejuízos a todas as suas obras.
2.4 Formalização e registro do patrimônio de afetação
Ao analisar o entendimento de Mezzari (2002, p. 217), o mesmo, através de suas palavras destaca que:
O incorporador poderá requerer ao Registro de Imóveis que averbe, na matrícula onde estiver registrada a incorporação imobiliária, que o terreno ali contido, bem como todas as suas acessões, ficará apartado do patrimônio do incorporador. Com essa averbação, o imóvel ficará destinado tão-somente à execução do empreendimento, não podendo ser dado em garantia de outras dívidas ou obrigações. Da mesma sorte, ficará livre de responder por outras dívidas ou obrigações do incorporador e/ou do proprietário do terreno que não
estejam vinculadas diretamente à execução da incorporação, inclusive em caso de falência.
Bem como, Mezzari (2002, p. 217) também destaca que o requerimento para averbar a afetação poderá ser feito a qualquer momento, pelo incorporador ou pelo responsável, sendo que, se alguma das unidades já houver sido vendida, dever-se-á obter anuência do titular do direito aquisitivo, podendo tal anuência ser feita no próprio requerimento ou em documento apartado.
Porém, Mezzari (2002, p. 218), também especifica que nos casos em que não houver a exigibilidade do registro da incorporação imobiliária, como acontece com os chamados “grupos fechados”, haverá a possibilidade de instituir o patrimônio de afetação, em qualquer fase da construção, mediante o registro da instituição de condomínio sobre o imóvel em que está sendo edificada a obra. Tendo em vista que a mesma será feita no curso da obra, basta apenas o projeto e a vontade das partes de assim o fazer.
Desta forma, obtemos a compreensão de que o registro do patrimônio de afetação em um empreendimento como a incorporação imobiliária, depende unicamente da vontade do incorporador.
Obviamente, muitos empreendimentos não utilizam tal procedimento, alegando que o mesmo se torna muito custoso ao incorporador, porém, por outro lado, instituindo tal procedimento, o incorporador estará sujeito a um regime especial de tributação, como já mencionado anteriormente.
Definitivamente, o processo de registro, tanto da incorporação imobiliária, como do patrimônio de afetação, é um ato complexo, necessitando profundas análises dos documentos envolvidos, mas, em contrapartida, após a conclusão de tais atos, passará a existir uma grande garantia para os envolvidos, permitindo que nenhum deles seja lesado por futuras insolvências ou falências que possam vir a ocorrer.
2.5 Extinção do patrimônio de afetação
Rocha (2016) expõe que o patrimônio de afetação se extingue com a conclusão e averbação da construção, bem como, o registro do título que da direito a aquisição da unidade autônoma em nome dos respectivos adquirentes. O autor destaca ainda, que quando for o caso, a extinção das obrigações assumidas pelo incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento extingue o patrimônio de afetação. Além do que, a extinção pode ocorrer também pela revogação unilateral do regime de afetação, mediante denúncia do incorporador, no prazo de carência da incorporação, porém, somente após restituídas todas as quantias pagas pelos adquirentes, devendo ainda, ocorrer a liquidação deliberada na assembleia geral de adquirentes, em casos que ocorra a decretação da falência ou insolvência civil do incorporador.
Tal extinção tem base legal no Artigo 31-E da Lei 4.591/64, o qual descreve:
Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:
I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;
II - revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; e
III - liquidação deliberada pela assembleia geral nos termos do art. 31-F, § 1o.
Na primeira hipótese, havendo financiamento imobiliário através de instituição financeira, somente após quitação desse contrato se dará a extinção do patrimônio de afetação.
Na segunda hipótese, havendo previsão, expressamente contida no contrato de incorporação, com prazo de carência para desistência do empreendimento, podendo ser no máximo de até 180 dias, e assim o incorporador o fazendo, ocorrerá à denúncia ou resilição. Deve-se apresentado ao Registro de Imóveis competente, o respectivo termo, ocasionando a exoneração do incorporador da obrigação de realizar a obra.
