PONTO 3
Dario trabalhou como auxiliar de escritório na empresa Alpha Ltda., no período de janeiro a dezembro de 2015. Antes disso, trabalhou durante 10 anos no Aeroporto de Congonhas em São Paulo, junto à pista de pouso de aviões. Sob o fundamento de que é portador de surdez adquirida no trabalho e que a moléstia profissional equipara-se a acidente de trabalho, Dario ajuizou ação de rito cumum, visando responsabilizar a empresa Alpha Ltda. pelos prejuízos daí decorrentes. O pedido abrange o pagamento de uma pensão mensal vitalícia no valor equivalente ao salário anteriormente percebido, a título de compensação pela redução da sua capacidade laborativa, além de importância não inferior a 500 salários mínimos, a título de danos morais. A empresa Alpha Ltda o procura como advogado para elaboração da defesa, informando que: a) a ação foi distribuída na Comarca de São Paulo e a citação foi realizada há 10 dias; b) o juiz que julgará a ação foi namorado da filha de Dario; c) Alpha Ltda. é sediada em São Paulo (Tatuapé) e Dario reside em Guarulhos, sendo certo que a ação tramita perante a 3ª Vara Cível da Capital – Foro Central.
Considerando o relatado acima responda e agindo como advogado responda: a) há alguma preliminar que deva ser alegada em defesa? b) há alguma defesa indireta de mérito que deva ser elaborada? c) que pontos devem ser atacado na defesa direta de mérito? d) há alguma alegação a ser apresentada? Qual?
Ponto 3 – Gabarito composto pela OAB
a) Sim – incompetência absoluta – pois restou definida a competência da justiça trabalhista a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho.
b) Não – não há fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.
c) Deverá ser enfatizando na contestação que a responsabilidade civil do
empregador por acidente de trabalho é de natureza subjetiva, nos termos do
art. 7º, XXVIII, in fine, da Constituição Federal. Nesse sentido, não há nexo de
causalidade entre a surdez profissional alegada e o ambiente de trabalho na
ré, tendo em vista especialmente o emprego anterior. Deverá sustentar ainda a ausência de culpa, alegando que a ré sempre cumpriu todas as regras de medicina e segurança do trabalho. Por fim, deverá contestar o excessivo valor
da indenização pleiteada.
d) Sim – pode estar presente a suspeição por amizade íntima, prevista no art. 145, I – cabe alegação em petição em 15 dias.
PONTO 3
ANTONIO LINO, solteiro, 40 anos, quando caminhava pela Av. Paulista no dia 20/03/2013, sofreu acidente pela queda de um objeto de uma construção, provocando traumatismo craniano que lhe deixou as seguintes sequelas: a) do ponto de vista psíquico: alteração de memória; b) do ponto de vista físico: dificuldades para locomoção. Em razão do acidente perdeu seu emprego, e agora tem de realizar atividades mais leves. O autor atribui culpa de tal evento às empresas VICTORIA IMÓVEIS LTDA, proprietária do terreno e a executora da obra, a empresa CONSTRUTORA XIS LTDA, a segunda respeitável no ramo de construção civil, contratada por empreitada para a realização da obra. O autor ajuizou ação junto à 38ª Vara Cível da Comarca da Capital – Foro Central formulando os seguintes pedidos: a) dano moral, como indenização reparatória em razão do traumatismo (R$ 500.000,00); b) dano material, consistente numa pensão mensal vitalícia devida desde o evento até a idade de 70 anos, calculada com base na última remuneração percebida pelo autor que era de R$ 2.000,00; e c) despesas do tratamento, em montante a ser arbitrado por V. Exa., nos termos do parágrafo único do art. 953 do Código Civil (Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso), uma vez que independem de comprovação. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.220.000,00.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 38ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL – FORO CENTRAL.
Processo n° [número]
VICTORIA IMÓVEIS LTDA, sociedade empresarial inscrita no CNPJ sob o nº
[número], estabelecida nesta Capital, na Avenida [número], CEP [número], neste ato representada por sua diretora, devidamente qualificada no instrumento de mandato ora juntado, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 335 do CPC, oferecer a sua contestação, em face de ANTONIO LINO, já qualificado nos presentes autos, segundo os motivos de fato e de direito a seguir articulados.
DA PRETENSÃO DO AUTOR
O autor promove a presente ação pretendendo obter a condenação da ré ao pagamento de indenização.
Para obter tal sucesso na via judicial, alega o autor que quando caminhava pela Avenida Paulista no último dia 20 de março de 2013, sofreu acidente pela queda de um objeto da construção em andamento, provocando traumatismo craniano que lhe deixou as seguintes sequelas: a) do ponto de vista psíquico: alteração de memória; b) do ponto de vista físico: dificuldades para locomoção.
O autor atribui culpa de tal evento às rés e, portanto, entende ter direito ao pagamento do seguinte: a) dano moral, como indenização reparatória em razão do traumatismo; b) dano material, consistente numa pensão mensal vitalícia devida desde o evento até a idade de 70 anos, calculada com base na última remuneração percebida pelo autor; e c) despesas do tratamento, em montante a ser arbitrado por V. Exa., nos termos do parágrafo único do art. 953 do Código Civil, uma vez que independem de comprovação;
DA CONTESTAÇÃO
Conforme determina o art. 337 do CPC, compete ao réu alegar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor.
Entretanto, compete ao réu, nos termos do art. 337 do CPC, antes de discutir o mérito, alegar: “(...) III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; (...) XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual”.
Nesse sentido, a ré observa que no presente processo estão presentes os seguintes vícios, a saber, (i) incorreção do valor da causa, (ii) inépcia da inicial, (iii) ausência de legitimidade, conforme passa a demonstrar.
DA INCORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA
O valor da causa, na presente hipótese deve corresponder à totalidade das parcelas pretendidas, englobando o dano material, o dano moral, as despesas para tratamento e os lucros cessantes.
Segundo o pedido do autor, o dano material pretendido equivale à pensão mensal vitalícia, desde o evento, calculada sobre a última remuneração do autor. Neste caso, envolvendo parcelas vencidas e vincendas, deve-se aplicar o art. 292, § 1º do CPC.
Passamos à liquidação. O dano material pretendido equivale à pensão mensal vitalícia, desde o evento, calculada sobre a última remuneração do autor.
A última remuneração do autor consistia em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
No caso presente, ajuizada a ação em março de 2016, estão prescritas todas as parcelas anteriores a março de 2014 (conforme o § 2º do art. 206 do Código Civil), motivo pelo qual o valor das parcelas devidas está limitado à importância de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), representando 24 prestações mensais.
Seguindo-se a regra do art. 292, § 2º do CPC, o valor das parcelas vincendas deve corresponder a uma prestação anual, que na hipótese vertente corresponde a R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais).
Sujeitas ao arbitramento, as despesas de tratamento deverão compor o valor da causa, na respectiva fase processual, não tendo reflexo nesse momento.
Por fim, resta a quantificação dos danos morais, que o autor entendeu por bem estimá-los em meio milhão de reais.
Liquidando conforme determina a lei, teríamos como correto valor da causa o seguinte:
Danos materiais (salários vencidos e vincendos) R$ 72.000,00
Danos morais R$ 500.000,00
Despesas de tratamento R$ 0,00
Soma dos pedidos R$ 572.000,00
Com efeito, o correto valor da causa é de R$ 572.000,00, nada justificando o valor de R$ 1.220.000,00 atribuído pelo autor.
Apresentadas as razões que justificam a alteração do valor da causa atribuído pelo autor, passamos ao próximo tópico.
DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
O pedido de arbitramento das despesas do tratamento com base no parágrafo único do art. 953 do Código Civil, afirmando que “se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso” resvala da litigância de má-fé, tendo em vista que o artigo é específico para as hipóteses de injúria, difamação e calúnia, não se aplicando ao dano puramente material, caracterizado pelo eventual reparação das despesas efetuadas.
Assim, para que não haja dúvidas, repetimos o artigo em sua literalidade:
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Como se vê, falta causa de pedir jurídica à causa de pedir fática, vez que o fundamento jurídico não se adequa à hipótese de fato apresentadas.
DA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PASSIVA
Na hipótese presente o autor é carecedor da ação em face da ré VICTORIA, posto que a mesma é parte ilegítima para participar do presente feito.
Nesse sentido, só a executora da obra, a empresa Construtora Xis Ltda pode figurar no polo passivo, vez que inexistia, e inexiste, qualquer poder de subordinação entre a ora ré e a construtora, notadamente pelo contrato de empreitada.
Assim, à míngua de qualquer outro fundamento, fático ou jurídico, a embasar a situação de solidariedade ou subsidiariedade, incabível a inclusão da ré no polo passivo.
DO MÉRITO
Na discussão do mérito é necessária a demonstração concreta dos fatos e do direito aplicável à hipótese, bem como das matérias prejudiciais de mérito, que no presente caso estão presentes no tocante à prescrição ao recebimento das prestações alimentares.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PARA HAVER PRESTAÇÕES ALIMENTARES
Pretende o autor conforme declinado em seu pedido (alínea b) o pagamento de pensão mensal vitalícia devida a partir do evento, que se deu em 20 de março de 2013.
No entanto tal pedido apresenta-se incorreto, pois o autor pleiteia parcelas prescritas. Assim se dá porque a pensão, de natureza eminentemente alimentar, sujeita-se à prescrição prevista no art. 206, § 2º, do Código Civil vigente.
Assim, a pensão vitalícia resultante da reparação de danos, por possuir natureza alimentar, está sujeita ao prazo bienal que antecede a citação, nos termos do art. 206, § 2º, do Código Civil.
Não admitir a incidência da prescrição bienal ao caso seria desconsiderar a lógica na interpretação do sistema, permitindo-se a indevida inversão de valores entre os bens jurídicos, com emprego de maior relevo e proteção para o direito comum, submisso a prazo prescricional, em flagrante menoscabo ao (direito) especial, que é imprescritível.
Portanto, totalmente incabível a pretensão do autor em receber pensão mensal vitalícia desde 20 de março de 2013, merecendo acolhida a alegação de prescrição.
DAS RAZÕES DE FATO DA RESISTÊNCIA À PRETENSÃO DO AUTOR
O elemento fático no presente caso é de extrema relevância, apresentando-se em dois aspectos distintos: o primeiro, objetivando definir a inexistência de responsabilidade da ré, o segundo, objetivando repudiar o valor do dano moral e a indenização pelo tratamento.
O autor, no tocante à responsabilidade da ré, procura demonstrá-la a partir dos seguintes fatos: a) que a ré é a proprietária do imóvel no qual está se edificando o prédio; b) que a ré não tomou qualquer providência no sentido de eliminar o risco de queda de objetos da obra. Tais fatos não são verdadeiros.
A ré não é responsável pela queda, posto que contratou a Construtora Xis Ltda., também ré na ação, única responsável pela execução da obra, tendo em vista o contrato de empreitada (documento anexo).
Com efeito, não é correto se imputar responsabilidade à ré por ausência de cautelas na construção do imóvel, posto que inexiste ato próprio que pudesse realizar a fim de eliminar o risco.
DAS RAZÕES DE DIREITO DA RESISTÊNCIA À PRETENSÃO DO AUTOR
O autor deduz sua pretensão de maneira clara e precisa, porém, interpretando de maneira incorreta o direito.
Da Irresponsabilidade da Ré
A primeira incorreção ocorre quando pretende responsabilizar a ré pelo acidente verificado com o autor. Como já se afirmou na preliminar dessa contestação, a ré não era, e nem é, executora da obra, mas sim a empresa Construtora Xis Ltda.. Nesse sentido, inexistia, e inexiste, qualquer poder de subordinação entre a ora ré e a construtora, notadamente pelo contrato de empreitada.
Aliás, assim entende a jurisprudência, destacando na RSTJ 20/346 que “o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja tambem responsavel pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidoneo ou insolvente. O empreiteiro não e, de regra, preposto do empreitante”.
Da Absurda Quantificação do Dano Moral
Afastada a responsabilidade da ré, restará prejudicada a questão do dano moral. Entretanto, pelo princípio da eventualidade compete ao réu atacar todas as questões apresentadas pelo autor.
A pretensão do autor em obter R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pelo acidente, revela-se totalmente desproporcional.
A jurisprudência ter firmado entendimento no sentido de que o dano moral em acidente deve “ser feita de acordo com o prudente discernimento do Julgados, a fim de que seja feita a devida justiça, a não onerar de modo excessivo ou descaracterizar o instituto compensatório da indenização”.
Nesse sentido o STS definiu o seguinte:
Lesões físicas de pequena monta, que não deixam sequelas e ocasionam incapacidade apenas temporária para o trabalho: R$ 6.000,00 (RESP 453.87427) e 20 salários mínimos (RESP 488.02428).
Lesões físicas razoáveis, causadoras de sequelas e de incapacidade parcial para o trabalho: R$ 54.000,00 (AI 480.836-AgRg29, hipótese em que ocorreu cegueira de um olho e deformidade no rosto); 100 salários mínimos (RESP 509.36230, hipótese em que ocorreu apenas cegueira de um olho).
Com efeito, parece bem razoável que a indenização por dano moral a ser fixada fique entre R$ 6.000,00 e R$ 54.000,00, sendo razoável um valor intermediário no montante de R$ 30.000,00.
Das Despesas de Tratamento
O direito não assegura ao autor receber sobre aquilo que não despendeu. No Brasil o sistema de saúde garante não só o atendimento gratuito, como também a distribuição de medicamentos.
O relato do autor revela, em verdade, que a sua situação econômica (pessoa muito humilde) não estaria a garantir gastos com consultas médicas, exames e remédios.
É preciso deixar claro, que a ré não descarta a hipótese de que alguns remédios possam ter sido comprados pelo autor, entretanto, da forma como foi elaborado o pedido, não é razoável o seu deferimento, vez que pretende receber por aquilo que não gastou, sugerindo enriquecimento sem causa.
DA CONCLUSÃO
Apresentadas as razões de fato e de direito que justificam a resistência ao pedido do autor, resta à ré apresentar o seu requerimento para a produção de provas assim especificadas:
a) o depoimento pessoal do autor, sob as cominações da lei;
b) a oitiva de testemunhas que serão oportunamente arroladas, nos termos da lei.
DOS REQUERIMENTOS
Concluindo a presente contestação, esta também se apresenta para requerer: a) o acolhimento da primeira preliminar da empresa ré, com a alteração do valor da causa;
b) o acolhimento da segunda preliminar da empresa ré, declarando inepto o pedido do autor quanto ao arbitramento das despesas de tratamento;
c) o acolhimento da terceira preliminar declarando o autor carecedor da ação quanto à contestante, com resolução do feito com julgamento do mérito;
d) superada a preliminar anterior, o acolhimento da prejudicial de mérito, referente à prescrição da pretensão de haver prestações alimentares anteriores ao período de 2 anos da citação, nos termos artigo 206, § 2º, do Código Civil, acarretando, quanto ao referido pedido, a resolução do feito com julgamento do mérito;
e) o acolhimento da tese de defesa da inexistência de responsabilidade da ré, diante do contrato de empreitada, com a resolução do feito com julgamento do mérito;
f) em atenção ao princípio da eventualidade, que na remota hipótese do pedido formulado pelo autor em relação à ré ser acolhido, que o mesmo seja julgado parcialmente procedente, com a fixação do valor do dano moral em patamares razoáveis;
Nestes termos, pede deferimento. São Paulo, [data]
