Licitações e Contratos administrativos

2022

Manual de

Licitações e Contratos administrativos

Rogério Sanches Cunha

NOVA LEI DE LICITAÇÕES

Lei 14.133/21 Conforme

2^a edição

CAPÍTULO 2

Contexto legislativo

1. CENÁRIO LEGISLATIVO

O procedimento licitatório atualmente está previsto em diversos di- plomas legais, cenário que é importante esclarecer.

As normas de licitação, até data bem recente, eram a Lei nº 8.666/93, complementada pelo Lei nº 10.520/02 que disciplina especificamente a modalidade pregão e a Lei nº 12.462/11 que disciplina o Regime diferen- ciado de Contratações do Poder Público. Além desses diplomas, também registramos a Lei nº 12.232/10 que disciplina a contratação de serviços de publicidade e a Lei nº 13.303/16 que cuida especificamente do regime das empresas públicas e sociedades de economia mista incluindo o tema de Li- citação e Contratos. Além dos diplomas que regem as concessões comuns e especiais de serviços públicos, as Leis nº 8.987/95 e a Lei nº 11.079/04 que também regulamentam as licitações nesses casos.

Em abril de 2021, foi publicada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, aprovada pelo Congresso Nacional no dia 10 de dezembro de 2020 (PL 4253) e levada à Presidência da República, sendo sancionada sob o número 14.133/2021. Trata-se do Projeto de Lei, PL nº 4253/20, que é resultado de um longo histórico de outros projetos, que foram anexados a este para consolidação, a exemplo dos PLs 1.292/95, 6.814/17 e 559/13 do Senado, além de cerca de 200 outros processos apensados. Vale observar que o projeto foi objeto de 28 vetos espalhados por todo o texto, sendo que quatro deles foram rejeitados pelo Congresso Nacional, mantendo-se a re- dação originariamente aprovada.

A nova lei se qualifica como norma geral para as Licitações e Contra- tações Públicas no Brasil, sendo um diploma legal com relevantes conse- quências no ordenamento jurídico e grandes repercussões no sistema de contratações com o Poder Público.

A ideia de uma nova legislação é acolhida de forma positiva, primeiro pela consolidação em um único diploma das normas gerais de licitação, abarcando todas as modalidades licitatórias previstas no ordenamento bra- sileiro, superando o desafio vivido por muitos operadores do direito, ser- vidores públicos e empresários, de ter que trabalhar com uma verdadeira

“colcha de retalhos” com diversas leis, decretos, portarias e outros atos re- gulamentares estabelecendo regras para o processo de contratação pública.

De fato, parece-me evidente, que a junção de todas as normas de licita- ção e contratação em um só diploma legal é um elemento favorável, simplifi- cando a atividade daqueles que deverão consultar o ordenamento, buscando a saída mais adequada para cada situação concreta. Lembrando sempre que muitos membros de comissões de licitação, assim como os próprios licitantes não são operadores do direito e para os leigos essa organização ajuda muito.

Com essa novidade é importante entender como fica o conjunto nor- mativo anterior e qual o âmbito de aplicação desse novo diploma legal, o que passaremos a detalhar nos tópicos seguintes.

2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A competência para legislar sobre licitação está prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, o qual estabelece que compete privati- vamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos ad- ministrativos, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, observando o art. 37, XXI, e para as empresas públicas e so- ciedades de economia mista, ob servando o art. 173, § 1º, III, todos da CF.

Respeitando a previsão acima apontada, cabe à União a definição das normas gerais sobre o assunto, tendo todos os entes competência para le- gislar sobre normas específicas. Todavia, essas competências legislativas têm abrangências diferentes (RE 423.560, STF). Por exemplo, quando a União cria norma geral, esta é de âmbito nacional, aplicável em todo o ter- ritório e para todos os entes da federação, o que não acontece na lei que

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define norma específica, porque nesse caso, a norma só atinge o próprio ente que a legislou. Sendo assim, quando a União faz norma geral, todos devem observar e, quando legisla sobre norma específica, essa lei somente será aplicável à própria União, o que se denomina lei federal.

Entretanto, o grande problema é a definição de quais regras são nor- mas gerais e quais são normas específicas. Para a doutrina, são normas ge- rais os preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretri- zes, enfim, os critérios básicos conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria. Em regra, são preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o país, vale dizer, são nacionalmente utilizados. Todavia, na prática, a sua identificação não é tão simples assim. Observe decisão do STF:

(...) A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de lici- tação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho/MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal. A proi- bição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consan- guíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servi- dores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente home- nageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraor- dinário provido (RE 423.560, STF – Segunda Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento: 29.05.2012, Acórdão eletrônico DJe 19.06.2012).

Durante quase vinte anos a norma geral de Licitações e Contratos Ad- ministrativos era a Lei nº 8.666/93. Analisando alguns dispositivos dessa lei o Supremo Tribunal Federal aponta problemas de inconstitucionalidade quanto à sua abrangência.

No julgamento da ADI 927¹, o STF, em sede de cautelar, reconhece que a União extrapola a sua competência para legislar sobre normas gerais, definindo, também, normas específicas. Nesse caso, a Corte reconhece que certos dispositivos definem normas específicas e, por isso, só são aplicáveis à própria União, representando somente uma lei de âmbito federal, e não nacional, podendo os demais entes também legislar sobre o assunto. Sendo assim, a decisão reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos, se inter- pretados conforme a Constituição. Dessa forma, eles são constitucionais para a União enquanto norma específica e são inconstitucionais para os demais entes, que também gozam dessa competência legislativa. Essa orientação foi aplicada para o art. 17 da lei que cuida sobre alienação de bens públicos, es- pecialmente no caso do inciso I, alíneas “b” e “c”, e § 1º e no inciso II, alínea

“b”. Nessa oportunidade, houve a tentativa de definir a extensão do conceito de “normas gerais”, sem que o resultado fosse totalmente satisfatório.

Ressalte-se, por fim, que a Lei n. 8.666/93 não esgotou a competência legislativa da União para editar normas gerais sobre a matéria. Assim, nada impede que a União edite outras leis, disciplinando o mesmo tema e com a mesma abrangência nacional, o que foi feito com a introdução da Lei do Pre- gão, Lei n. 10.520/2002. A competência para produzir “normas gerais” não significa o dever de concentrar todas elas em um único diploma legislativo.

Para os contratos administrativos, tal rótulo é atribuído também à Lei n. 8.987/95 e à Lei n. 11.079/2004.

Além dessas regras gerais, que servem para todos os entes e todas as formas de contratação, o legislador vem definindo normas gerais para con- tratações específicas, como o que ocorreu com a Lei n. 12.232/10, que dis- põe sobre licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, além de outras providências.

Adotando o mesmo raciocínio, no ano de 2011, foi aprovado o RDC – Regime Diferenciado de Contratação –, previsto na Lei n. 12.462,

1. ADI 927- – “EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATI- VA. Lei n. 8.666, de 21-06-1993. I. – Interpretação conforme dada ao art. 17, I, “b” (doação de bem imóvel) e art. 17, II, “b” (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art.

17, I, “c” e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. – Cautelar deferida, em parte”

(ADI 927 MC/RS, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, rel. Min. Carlos Velloso, Julgamento 03-11-1993, Tribunal Pleno, DJ 11-11-1994, p. 30.635, Ement. v. 01.766-01, p. 39). Esta ação ainda não foi julgada em definitivo.

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de 05.08.2011, que foi instituído inicialmente, de forma exclusiva, para as licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpi-cos de 2016, além das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos referidos mundiais. Ocorre, porém, que a lei já sofreu inúmeras alterações, sendo a aplicação do RDC ampliada para novas hipóteses, tais como as licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e nas obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e no Sistema Único de Saúde (SUS), além de outros.

Regras de licitações e contratações públicas foram introduzidas pela Lei n. 13.303/2016, que instituiu o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Em 2021, vem a nova lei, também chamada por alguns de Marco Legal das Licitações e Contratos Administrativos no país, a Lei nº 14.133/2021 que visa modificar esse cenário legislativo no país sobre o tema, concentrando to- das as regras em um único diploma legal, visando manter coerência entre os diversos institutos, buscando mais eficiência nas contratações públicas, aco- lhendo instrumentos inovadores que tinham sido inseridos em outros diplo- mas aprovados após da Lei nº 8.666, modernizando a legislação. Ressalta-se que, parte das leis acima elencadas estão com os dias contados, tendo o prazo de dois anos para sua revogação, conforme regras estabelecidas na nova lei.

A nova Lei se aplica de modo homogêneo em todos os níveis federati- vos, adotando a previsão do art. 22, XXVII, da CF, assim, apenas o que não pode ser enquadrado como norma geral é que pode ser objeto de normas específicas em níveis estaduais ou municipais. Todavia, a discussão sobre a abrangência da expressão “norma geral” continua sem definição, sem con- ceito claro, o que justifica a utilização das construções jurisprudenciais e doutrinárias realizadas com a lei velha.

Desde já, podemos apontar alguns dispositivos que, necessariamente, deverão ser observados por todos os entes federativos: os princípios e as di- retrizes gerais estabelecidas nos arts. 1º a 5º e 11; a definição das modalida- des de licitação, consoante estipulado no inciso XXVII do art. 22 da CF; os critérios de julgamento dispostos no art. 33; os critérios de preferência e de tratamento diferenciado regulamentados no art. 60; os requisitos máximos

de habilitação fixados nos arts. 66 a 69; a garantia de qualquer cidadão em impugnar o ato convocatório e solicitar esclarecimentos (art. 164); a previ- são dos atos decisórios passíveis de interposição de recurso administrativo contida no inciso I do art. 165; os prazos mínimos para a interposição dos recursos e a taxatividade dos casos de dispensa de licitação (art. 75).

Outrossim, no que se refere aos detalhes atinentes à regulamentação dos procedimentos licitatórios, desde que preservem os princípios, as di- retrizes, a estrutura substancial do procedimento e o núcleo essencial dos requisitos de participação e direitos dos licitantes estabelecidos na Lei nº 14.133/2021 poderão ser normatizados de maneira específica pelos Es- tados, Distrito Federal e Municípios naquilo que lhes for peculiar. Desse modo, podem ser estabelecidos pelos demais entes federativos, mediante regulamentação própria: a definição de prazos e requisitos adicionais de publicidade dos editais e contratos; o iter procedimental relativo à ordem de realização das etapas da licitação; a forma e prazos de interposição dos recursos administrativos, desde que respeitados os limites mínimos traça-dos pelo art. 165 da Nova Lei; o procedimento e condições para alienação dos bens pertencentes à Administração dos Estados, DF e Municípios (arts. 76 e 77); a regulamentação sobre registros cadastrais e catálogos de padro-nização e a regulamentação acerca dos procedimentos auxiliares.

Como dito acima, alguns outros aspectos ensejarão discussões assim como ocorreu na Lei n. 8.666/93. Dentre eles, já se questiona se as exi- gências estabelecidas aos agentes públicos de contração seriam ou não de observância obrigatória por todos os entes federativos. O mestre Adilson Abreu Dallari antecipou sua opinião em artigo publicado em site da inter-net tecendo os seguintes comentários:

Os Arts. 7º a 10 dispõem sobre agentes públicos, que não é, exata- mente, matéria de licitação, mas, sim, de organização administrativa, descendo a detalhes, tais como o agente de contratação, a comissão de contratação e a gestão por competências, que, certamente, serão de difícil aplicação em alguns Estados e na maioria dos Municípios. De resto, podem configurar inconstitucionalidade, na medida em que, ao estabelecer impedimentos e obrigações para agentes públi-cos, afetam a autonomia administrativa das unidades da federação².

2. DALLARI, Adilson Abreu. Análise crítica das licitações na Lei 14.133/21. Consultor Jurídico, abr. 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-29/interesse-publico-anali-se- critica-licitacoes-lei-1413321>.

CAPÍTULO 3

Licitação

1. CONCEITO

Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contra- tar com a Administração Pública. Esse instrumento estriba-se na ideia de competição a ser travada, isonomicamente, entre os que preenchem os atri- butos e as aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

2. FINALIDADE

A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação pos- sível para o Poder Público, visa permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar com o Poder Público, concretizando o exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade, e busca ainda a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

(...) 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do inte- resse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibili- dade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administra- ção. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição.

Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, atra- vés da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de

agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da propos- ta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.

5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualifica- ção técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da con- corrência, que exceda essa limitação é inadmissível (STF, ADI 3.070).

Com o advento da Lei nº 14.133/2021 as finalidades do procedimento licitatório passaram a ser elencadas no art. 11, com um rol mais extenso e uma redação mais esclarecedora e objetiva, o que não extrapola muito os contornos previstos na Lei nº 8.666/93 compreendida em sua totalidade.

O novo diploma legal estabelece que a licitação visa assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do obje- to, assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifesta- mente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos além de incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Observe o quadro comparativo:

bArt. 3º da Lei n. 8.666/93 bArt. 11 da Lei n. 14.133/2021 Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a

observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais van- tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentá- vel e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mo- ralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 11. O processo licitatório tem por objeti- vos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a ge- rar o resultado de contratação mais vantajo- so para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV – incentivar a inovação e o desenvolvimen- to nacional sustentável.

3 • Licitação

bATENÇÃO:

De acordo com a nova legislação, o procedimento licitatório deve assegurar não somente a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, mas especialmente assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Nesse cenário, o legislador não quer somente a melhor proposta, mas aquela que apresenta os melho- res resultados para o ente público.

Importante ressaltar que a licitação não visa apenas garantir a satisfa- ção do interesse administrativo (da Administração Pública),mas, deve-se entender como expressão de interesse público aqueleque pretende satisfa- zer as necessidades diretas e imediatas decorrente da execução do objeto do contrato, e, também, ao interesse social, nesse caso, mirando objetivos indiretos e mediatos, que não são menos importantes.

Alguns estudiosos admitem inclusive, que este interesse social pode prevalecer sobre o administrativo, o financeiroe o técnico, como critério de avaliação. Nesse contexto a licitação atende a ideia de função social ou socialidade da Administração Pública, enquanto o contrato administrativo representa um instrumento de progresso social, cumprindo assim as previ- sões constitucionais de 1988.

Também é relevante observar que, o procedimento licitatório sempre teve como objetivo combater a corrupção, impedir os desperdícios dos re- cursos públicos, impedir o sobrepreço e o superfaturamento, além de visar a segurança do cumprimento do contrato.

Considera-se sobrepreço o preço orçado com valor expressivamente superior aos preços de mercado. Por sua vez, o superfaturamento ocor- re com dano ao patrimônio público decorrente de medições inadequadas, deficiência na execução ou alteração do orçamento com desequilíbrio em favor do contratado e outras hipóteses. Vale registrar que, esses aspectos estavam espalhados em vários dispositivos e instrumentos da lei, mas não apareciam expressamente como finalidade, o que é uma novidade positiva da nova lei.

O novel diploma legal não somente incluiu outros objetivos, como es- tabeleceu, expressamente, que a alta administração do órgão ou entidade deve responsabilizar-se pela governança das contratações, estabelecendo,

ainda, ser dever destes promover a implementação de processos e estrutu- ras, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcio- nar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos legalmente.

Dispôs também o parágrafo único do art. 11 da Lei n. 14.133/2021 que caberá a administração pública promover um ambiente íntegro e confiável, garantindo que as contratações estejam inteiramente alinhadas ao planeja- mento estratégico e às leis orçamentárias. De forma expressa o legislador ainda estabelece o dever de promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

3. SUJEITOS À LICITAÇÃO

Esse tema também sofreu alteração no novo regime legal de Licitações e Contratos Administrativos, dessa maneira é importante fazer o paralelo entre eles.

Na previsão da Lei nº 8.666, art. 1º, parágrafo único, o procedimento de licitação é obrigatório para os entes e órgãos da Administração Direta, isto é, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

Também as pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta têm o dever de licitar, conforme o mesmo dispositivo. O fundamento é o mesmo art. 22, XXVII, que dá à União a competência para legislar sobre nor- mas gerais. Entretanto, é imperioso diferenciar o regime de licitação entre as pessoas integrantes da Administração Pública. A sistemática padrão da Lei n.

8.666/93 deve ser aplicada à Administração Direta, autárquica, fundacional, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, como obediência ao art. 37, XXI, da CF.

Todavia, as entidades estatais organizadas, segundo padrões empresa- riais, quando exploradoras da atividade econômica, poderiam submeter-se a regime próprio, conforme autoriza o art. 173, § 1º, III, da CF. Isso não significa liberá-las das regras sobre licitação e publicidade, mas a possi- bilidade de adotar regras mais simples, dinâmicas e compatíveis com sua natureza privada. Esse estatuto foi introduzido pela Lei n. 13.303/2016, que, apesar das expectativas na criação de um procedimento mais flexí- vel de contratação, não avançou neste sentido. Lembrando ainda de que

3 • Licitação

há previsão expressa de sua aplicação para as empresas estatais em ambas as atividades, prestadoras de serviços públicos e exploradoras da atividade econômica (vide tópico 10.6, deste capítulo).

Os fundos especiais também estão na lista dos obrigados a licitar, o que parece uma impropriedade do legislador, visto que, em princípio, a ex- pressão indica certas rubricas orçamentárias ou mera destinação de verbas.

“O ‘fundo’ não se constitui em sujeito de direito autônomo. Trata-se de um conjunto de bens e recursos, de titularidade de um determinado sujeito.

Portanto, o fundo é objeto de direito, não sujeito”¹. Nesse caso o dever de licitar não é do fundo especial e sim do ente que realiza a sua gestão. En- tretanto, excepcionalmente, esses fundos podem ser personificados como autarquias ou fundações públicas, incluindo-se na estrutura da Adminis- tração Indireta. Nas hipóteses em que o fundo não tem personalidade, ele não poderá celebrar contrato, sendo parte o gestor do fundo.

Por fim, também estão sujeitos à licitação os demais entes contro- lados direta ou indiretamente pelo Poder Público. A expressão “controle”

deve ser interpretada da forma mais ampla possível.

Para as organizações sociais (OS), instituídas pela Lei n. 9.637/98, há previsão de dispensa de licitação no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93.

No entanto, a doutrina sempre interpretou com cautela esse dispositivo, estabelecendo que o texto não afasta a necessidade de licitação para a ce- lebração do contrato principal, denominado contrato de gestão ou contra- to-mãe, celebrado com as entidades públicas, dispensando-as, no entanto, para os demais contratos dele decorrentes e já preestabelecidos.

A Lei n. 9.637/98 foi objeto de controle de constitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923. Na ação, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) ques- tionam a disposição sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, bem como o inciso XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei n. 9.648/98, que introduziu uma dispensa de licitação para essas organizações. Apesar da grande divergên- cia, o plenário da Casa decidiu indeferir a medida cautelar reconhecendo

1. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 10. ed., São Paulo: Dialética, 2004, p. 33.

a ausência dos pressupostos necessários para seu deferimento, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, especialmente em razão do longo intervalo entre sua publicação em 1998 e o julgamento da medida. Julgado o mérito, a Suprema Corte por maioria de votos, deu interpretação con- forme a Constituição às normas que dispensam licitação para a celebração desses contratos de gestão. Entretanto, tais convênios devem ser conduzi- dos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal. Eis a decisão publicada em 17.12.2015:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR.

MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI N. 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI N. 9.648/98, AO ART.

24, XXIV, DA LEI N. 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART.

218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITU- LARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABO- RAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVI- DADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMA- ÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EX- TINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONS- TITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDI- MENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALI- DADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT).

INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CON- TRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETI- VO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA

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DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART.

24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, § 3º, DA LEI N. 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSER- VÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICI- DADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELE- BRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS.

OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULA- MENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍ- PIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGA- LIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRE- SERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINI- DO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS.

70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA EN- TIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUI- ÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLO- MAS IMPUGNADOS. 1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites consti- tucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de gover- no, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. (...) 12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esfor- ços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio am- biente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de

um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a cele- bração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da efi- ciência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 e no art.

12, § 3º, da Lei n. 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contem- porânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de or- ganizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios cons- titucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por recebe- rem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela inci- dência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impes- soalidade, de modo que suas contratações devem observar o dispos- to em regulamento próprio (Lei n. 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

(...) 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei n. 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. (...) (ADI 1.923, STF – Tribunal Pleno, rel. Min.

Ayres Britto, Relator p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, julgamento 16-04- 2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 17-12-2015) (grifos da autora).

3 • Licitação

Para as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), aplica-se o mesmo raciocínio utilizado para o contrato de gestão nas orga- nizações sociais, pois são instrumentos de natureza similar.

A Lei n. 13.019/2014 introduziu em nosso ordenamento jurídico as denominadas parcerias. Essa lei permite que a administração pública rea- lize, em regime de mútua cooperação, um conjunto de direitos, respon- sabilidade e obrigações decorrentes de uma relação jurídica estabelecida formalmente entre o poder público e organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

O marco regulatório havia estabelecido inicialmente um procedimento obrigatório denominado “chamamento público” para selecionar a organiza- ção da sociedade civil, tornando-a apta a receber recursos públicos. O chama- mento público está conceituado na Lei, em seu art. 2º, XII, que assim dispõe:

(...)

XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar or- ganização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da morali- dade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

No entanto, com o advento da Lei n. 13.204/2015, as regras para o cha- mamento público foram flexibilizadas, mantendo-se, entretanto, a sua essên- cia, como por exemplo o rol no art. 30 das situações em que a Administração poderá dispensar o procedimento e, no art. 31, as hipóteses de inexigibili- dade, determinando em qualquer desses casos uma justificativa detalhada.

O diploma legislativo também define todas as regras para a realização do chamamento desde a elaboração do edital até o julgamento das propostas, dispondo de normas que se assemelham em muito ao processo licitatório.

No caso dos serviços sociais autônomos – segundo entendimento do TCU – essas pessoas jurídicas, se realmente tiverem natureza de serviço social, não sendo um mero uso da terminologia, estão sujeitas à licitação. Entretanto, não precisam obedecer, na íntegra, à Lei n.

8.666/93, sendo possível a definição de um regulamento próprio de

administrativas, com regras próprias simplificadas, previamente aprovadas pelo TCU (o Regulamento Simplificado do Sistema “S” foi aprovado no jul- gamento dos autos TC – 001.620/98-3, publicado no DOU de 07-08-1998)². Para esclarecer a necessidade de licitação nessas pessoas jurídicas elu- cidativas são as palavras de Marçal Justen Filho³: “é problemático identificar as atividades por elas desenvolvidas àquela atuação peculiar e própria do Es- tado, inclusive porque sua submissão aos postulados inerentes à organização administrativa poderia resultar na frustração de seus fins institucionais”.

No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes⁴ orienta que o mesmo raciocínio aplicado aos serviços sociais autônomos deve ser utilizado nessas entidades, reconhecendo que, na medida em que são gestores de recursos de

2. A doutrina reconhece o dever de licitar conforme exigências da Lei n. 8.666/93. Entre- tanto, o Tribunal de Contas da União tem orientação contrária, quando se tratar de ver- dadeiros serviços sociais autônomos. Para esse órgão “a partir da Decisão 907/97 – Ple- nário – Ata 53/97, firmou-se o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos não se subordinam aos estritos termos da Lei n. 8.666/93 e sim aos regulamentos próprios”

(Acórdão 1.337/2003 – 1ª Câmara, rel. Min. Humberto Guimarães Souto, DOU 02-07-2003).

O TCU adotou uma solução de consenso, admitindo a adoção de um regulamento pró- prio para licitações e contratações administrativas, com regras próprias simplificadas, previamente aprovadas pelo próprio órgão, o que denominou Regulamento Simplificado do Sistema “S”, que foi aprovado no julgamento dos autos TC-001.620/98-3, publicado no DOU 07-08-1998. Confiram decisão do TCU que reafirma tal entendimento: “As entidades integrantes do Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. Embargos de Declara- ção interpostos pelo Conselho Nacional do Sesc contra o Acórdão 1.751/2012-Plená- rio, prolatado em sede de Recurso de Revisão, buscaram reverter decisão proferida no Acórdão 2.841/2011-Primeira Câmara, que determinara ao referido Conselho que promo- vesse a adequação do seu regulamento de licitações e contratos de forma a tornar obri- gatória, sempre que possível, a utilização da modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. O relator registrou que ‘o TCU tem o entendimento pacificado de que as entidades do Sistema S, entre elas o Serviço Social do Comércio (Sesc), não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos da Lei n. 8.666/1993 e não são alcan- çadas pelo comando contido no art. 4º do Decreto n. 5.450/2005, que impõe a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União.

Tais entidades (...) estão obrigadas ao cumprimento de seus regulamentos próprios, os quais devem estar pautados nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição Federal’. Por fim, destacou que, para resguar- dar o poder discricionário dos integrantes do Sistema S, ‘as determinações deste Tribunal para modificação das normas próprias dessas entidades devem se restringir aos casos em que, efetivamente, verificar afronta, ou risco de afronta, aos princípios regentes da admi- nistração pública’, o que não era o caso dos autos. O Tribunal, ao acolher a proposta do re- lator, decidiu dar provimento ao recurso, tornando insubsistente a determinação recorrida”

(Acórdão 1.392/2013-Plenário, TC 028.450/2010-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 05-06-2013) (grifos da autora).

3. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit., p. 33.

4. Regulamentos próprios de licitação, Fórum Administrativo, maio 2001, p. 258-263.

4 • Contratação direta

estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Prevê o art. 72 que, nos casos de inexigibilidade e dispensa, o processo seja instruído com parecer jurídico e, se for o caso, pareceres técnicos, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos. Será necessário ainda demonstrar a compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido e que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.

Por fim, ao administrador incumbe apontar, através de documentos, a razão de escolha do contratado, a justificativa de preço e autorização da autoridade competente.

Assim como na Lei n. 8.666/93, o novo diploma legal, no parágrafo único do art. 72, determina que seja divulgado, em sítio eletrônico oficial, o ato que autorizou a contratação direta ou o extrato decorrente do contra- to, mantendo-se à disposição do público, colimando atender ao princípio da publicidade e transparência. A Lei n. 13.303/2016 também estabelece a necessidade da justificação na contratação direta pelas estatais, exigindo-se que seja instruída, no que couber, com informações acerca da caracteri- zação da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, as razões da escolha do fornecedor ou do executante e a justificativa do preço (§ 3º do art. 30 da Lei n. 13.303/2016).

A supramencionada Lei estabeleceu expressamente que, caso fique comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfatura- mento, aquele que houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços responderão solidariamente pelos danos causa- dos ao Poder Público (§ 2º do art. 30 da Lei n. 13.303/2016).

A responsabilidade solidária está prevista na Lei n. 8.666/93, no § 2º do art. 25, quando nas hipóteses de inexigibilidade e dispensa, ficar com- provado superfaturamento, com dano à Fazenda Pública. Nestes casos, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, respondem o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável.

A nova Lei de Licitações, por sua vez, diferentemente do estabeleci- do acima, responsabiliza solidariamente o contratado e o agente público

responsável, nos casos de contratação direta indevida, ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, é o que prevê o texto normativo do art. 73. Ob- serva-se, portanto, que o legislador optou por responsabilizar os envol- vidos não somente quando comprovado o superfaturamento, mas em outras situações de contratação direta indevida, desde que demonstrado a existência de dolo, fraude ou erro grosseiro. Confiram os dispositivos ora analisados:

bLEI N. 8.666/93 bLEI N. 14.133/2021

Art. 25, § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se com- provado superfaturamento, respondem so- lidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de ser- viços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

A contratação direta, sem a presença dos requisitos de dispensa ou inexigibilidade ou a utilização dessas, sem a devida justificação, caracte- rizava-se como crime definido no art. 89 da Lei n. 8.666/93, com pena de detenção de três a cinco anos e multa. A mesma tipificação penal ficou reconhecida no art. 337-E, do Código Penal, com a redação dada pela nova Lei de Licitações, porém, com penas mais elevadas de reclusão, de 4 (qua- tro) a 8 (oito) anos, e multa.

Importante destacar que, nas contratações diretas, não há qualquer impedimento para que o administrador tome providências para a escolha da melhor proposta, utilizando-se de regras de competitividade mais sim- ples que as exigidas na licitação.

Para a viabilidade e a exigibilidade de um procedimento licitatório, exige-se, obrigatoriamente, a presença dos pressupostos da licitação, bem como de um objeto licitável, caso contrário, é impossível sua realização.

2. INEXIGIBILIDADE

A contratação direta, em caso de inexigibilidade de licitação, resulta da inviabilidade de competição, o que decorre da ausência dos pressupos- tos que justificam a sua realização.

4 • Contratação direta

2.1. Pressupostos para a realização da licitação

Para a realização da licitação, exige-se a presença de três pressupostos:

A) Pressuposto lógico

Este pressuposto exige a pluralidade de objetos e de ofertantes, pois, caso contrário, a competição não terá qualquer sentido e a licitação será inviável. Ocorrerá essa hipótese quando o objeto ou o serviço for singular e, ainda, quando se tratar de produtor ou fornecedor exclusivo.

B) Pressuposto jurídico

A licitação tem que ser um meio apto para a Administração perseguir o interesse público. Caso o procedimento coloque em risco esse interesse, ele será inviável, já que a licitação não pode prejudicar o que deve proteger.

Ela não é um fim em si mesma, mas um meio, um instrumento para a pro- teção do interesse coletivo, não devendo jamais prejudicá-lo.

Importante rememorar a inexigibilidade também deve ser analisada no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que estão obrigadas a licitar. Saliente-se ainda que as empresas estatais podem ser constituídas para a prestação de serviços públicos e para a exploração da atividade econômica. Tratando-se de prestação de serviços públicos, elas perseguem o interesse coletivo. O mesmo ocorre quando exploram a ativi- dade econômica, tendo em vista que o texto constitucional estabelece, em seu art. 173, que o Estado não intervirá na atividade econômica, exceto no caso dessas empresas, quando necessária aos imperativos da segurança na- cional ou a relevante interesse coletivo, caracterizando, sem dúvida alguma, proteção do interesse público.

Para essas empresas que precisam competir com a iniciativa privada, a licitação nem sempre é compatível com as exigências do mercado. Sen- do assim, a licitação será inexigível quando inviabilizar o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade, a denominada

“atividade-fim”, porque estará prejudicando o próprio interesse público que justificou a sua criação, causando a ausência de pressuposto jurídico.

O caso é peculiar nas atividades tipicamente comerciais, que deman- dem a agilidade e a rapidez dos procedimentos comuns da vida comercial,

o que muitas vezes é incompatível com o formalismo e a demora do proce- dimento licitatório (Acordo 624/2003, TCU – Plenário).

O tratamento diferenciado, segundo Marçal Justen Filho¹, pode ser aplicado tanto para as exploradoras da atividade econômica quanto para as prestadoras de serviços públicos que atuem no mercado. Basta que a empresa estatal tenha que disputar com as empresas privadas e, portanto, precise assegurar aos administrados condições de competitividade.

Com o advento da Lei n. 13.303/2016, que instituiu o Estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, as hipóteses de exi- gência de licitação e os casos de dispensa e de inexigibilidade passam estar disciplinados expressamente, dirimindo muitas dúvidas. Calhar registrar, por oportuno, que a Lei n. 14.133/2021 não será observado, em regra, para as estatais.

C) Pressuposto fático

Exige a presença de interessados no objeto da licitação. A inexistên- cia de interessados para disputá-la, nos casos em que tal interesse não seja atrativo para o mercado, impede a realização da licitação. Nessa hipótese, os possíveis prestadores do serviço almejado pela Administração simples- mente não se engajariam na disputa dele, em certame licitatório, inexis- tindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto do certame. Por exemplo, a necessidade de contratação de um cirurgião cardíaco de alta qualificação para atendimento de necessidades emergenciais em hospital público com baixa remuneração.

A enumeração desses pressupostos é bastante divergente. A primeira divergência é quanto ao nome, e a segunda, quanto às consequências cau- sadas pela sua ausência. Para a maioria da doutrina, a ausência de qual- quer dos pressupostos levará à inviabilidade da competição e, portanto, à inexigibilidade da licitação, e não à dispensa como defendem alguns dou- trinadores. Vale ressaltar que a contratação direta em razão de uma inexi- gibilidade exige uma série de providências formais, de modo a justificar a regularidade da qualificação jurídica do contratante, a necessidade do bem

1. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit., p. 22.

5 • Contratos administrativos

público que busca satisfazer interesse público concreto a que o contrato deve servir, sem sacrificar os princípios superiores de justiça e equidade a que todo o Estado deve propender”.

A competência para legislar sobre o assunto também está prevista no art. 22, XXVII, da CF/88, cabendo à União legislar sobre normas gerais, seguindo as mesmas regras e orientações já estudadas para licitações no capítulo anterior.

A União, no exercício de sua competência para normas gerais de con- tratos administrativos, editou a Lei n. 8.666/93, que foi alterada inúmeras vezes no decorrer dos anos e será substituída pela Lei n. 14.133/2021 em 01.04.2021, quando a primeira será revogada. Observe o tema aprofunda- do no Capítulo 2.

Vale registrar que a nova lei entra em vigor na data de sua publicação, todavia a revogação da Lei nº 8.666/93 só acontecerá no prazo de dois anos, sendo que nesse período as duas normas irão coexistir, devendo o gestor público, ao tempo da elaboração do edital, definir qual será a lei aplicável durante a licitação e a vigência de todo o contrato.

A Lei n. 8.666/93 também estabelece expressamente, em seu art. 62,

§ 3º, que, aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais, cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, bem como nos con- tratos em que a Administração for parte como usuária de serviço pú- blico, aplicam-se, no que couber, algumas regras próprias dos contratos administrativos, tais como: cláusulas necessárias, cláusulas exorbitantes e regras sobre a publicidade do contrato, que estão previstas nos arts. 55 e 58 a 61, além das exigências preliminares para a realização do contrato, como a licitação.

Na nova lei de licitações, o legislador não trouxe de forma expressa a previsão de tais situações, no entanto, estabelece que as suas respectivas normas serão aplicadas aos contratos de locação (art. 2º, inciso III). No que se refere aos contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos, foram excluídos da aplicação da Lei n. 14.133/2021, consoante determinado no Art. 3º, inciso I.

Vale, ainda, ressaltar as regras estabelecidas pela Lei de Responsabi- lidade das Estatais, a Lei n. 13.303/2016, que trata das empresas públicas e sociedades de economia mista, o chamado regime jurídico próprio das estatais. O diploma estabelece que os contratos celebrados por essas empre- sas serão regidos pelo direito privado, observando as suas regras específicas previstas no Capítulo II, arts. 68 a 84, que introduziu normas bem seme- lhantes às previstas na Lei n. 8.666/93 (vide tópico 17).

2. CARACTERÍSTICAS

Os contratos administrativos são negócios jurídicos que exigem a par- ticipação do Poder Público, buscando a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração. Além desses aspectos, outras características também podem ser identificadas.

O contrato administrativo é:

a) consensual, porque se torna perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade, e os demais atos decorrentes dessa mani- festação representam o adimplemento do contrato, sua execução;

b) formal, porque não basta o consenso de vontades; é necessária também a obediência a certos requisitos, como os estabeleci- dos nos arts. 60 a 62 da Lei n. 8.666/93 e arts. 89 a 95 da Lei n.

14.133/2021 Como esse formalismo merece um cuidado especial, será ele objeto de um tópico próprio;

c) oneroso, porque tem um valor economicamente considerável, devendo ser remunerado na forma convencionada;

d) comutativo, porque se exige equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas e conhecidas;

e) sinalagmático, porque se exige reciprocidade das obrigações;

f) de adesão, característica, para a maioria da doutrina, sempre pre- sente nos contratos administrativos, tendo em vista que o con- tratado não tem a possibilidade de discutir cláusula contratual.

Nesses contratos, uma das partes, no caso a Administração, tem

5 • Contratos administrativos

o monopólio da situação e todas as cláusulas são impostas unila- teralmente, tendo o contratado a liberdade de decidir se quer ou não participar da relação jurídica;

g) personalíssimo, porque exige confiança recíproca entre as par- tes. É intuitu personae, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas. Esse fato restringe a possibilidade de subcontratação.

A subcontratação nos contratos administrativos é objeto de muita divergência doutrinária. A Lei n. 8.666/93 estabelece expressamente, em seu art. 72, que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite que a Administração admite para cada caso. A subcontratação também só pode ser realizada se estiver pre- vista no edital ou no contrato, bem como contar com a concordância da Administração, sob pena de dar causa à rescisão do contrato (art. 78, VI, da mesma lei).

A doutrina critica bastante a possibilidade de subcontratação, porque permite que uma empresa, que não participou do procedimento licitatório, possa contratar com o Poder Público, ofendendo, assim, ao princípio da licitação, previsto no art. 37, XXI, da CF, bem como ao princípio da iso- nomia, já que, para uns, há competitividade do certame e para outros, há contratação direta. Por essas razões, a doutrina defende a impossibilidade de subcontratação.

Entretanto, para compatibilizar a previsão legal com os princípios enumerados, a doutrina acaba flexibilizando e admitindo a subcontratação, quando se tratar de elementos, partes do contrato, ficando vedada para o contrato como um todo. E mais, a Administração poderá exigir do subcon- tratado a comprovação de todos os requisitos necessários para o adimple- mento do contrato que foram exigidos na licitação, na fase de habilitação.

Não obstante as críticas, a nova Lei também prevê de forma expressa, no art. 122 a possibilidade de subcontratação, porém, com novas exigências.

Dispõe a Lei n. 14.133/2021 que o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite previamente autorizado, estabelecendo, de forma expressa, que a subcontratação não

o exime das responsabilidades contratuais e legais. A norma exige que o contratado apresente documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, a qual será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente. O §2º, do art. 122 prevê que regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer outras condições para a subcontratação.

Destaca-se como novidade, regra que visa prevenir relações de con- flito de interesse com os subcontratados. Assim, o §3º do art. 122 proíbe, expressamente, que a subcontratação ocorra com pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técni- ca, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expres- samente do edital de licitação.

3. FORMALISMO

A primeira exigência formal para o contrato administrativo é a rea- lização do procedimento licitatório, o que só não ocorrerá nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade. Todavia, mesmo nesses casos, é necessá- rio o devido procedimento, justificando a hipótese, conforme exigência do art. 26 da Lei n. 8.666/93, e demonstrando as necessidades do Poder Público e as respectivas disponibilidades orçamentárias. Na nova Lei, a contratação direta também exige procedimento específico regulamentan- do, nos artigos 72 e 73 da Lei n. 14.133/2021, o “processo de contrata- ção direta”.

O contrato administrativo deve ser, em regra, formalizado por escri- to, devendo mencionar o nome das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, ou da contratação direta, a sujeição dos contratantes às normas dessa lei e às cláusulas contratuais. O § 2º do art. 89 ainda estabelece que os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital

1 • Dos crimes em licitações e contratos administrativos

Não sem razão, a Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescen- tando mais um parágrafo ao art. 33 do Código Penal (§ 4º), condicionou a progressão de regime prisional nos crimes contra a Administração Pública à prévia reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Em que pese a edição desta regra, sentimos no cenário jurídico nacio- nal “o sopro forte da sua inconstitucionalidade”. Perceberam alguns estu- diosos que, ao contrário de outros dispositivos legais também relacionados com o ressarcimento do prejuízo (cf. arts. 78, § 2º; 81, II; 83, IV; 94, III, todos do Código Penal, e 89, § 1º, I, da Lei 9.099/95 etc.), aqui não foi res- salvada a hipótese da impossibilidade do retorno ao status quo ante.

Ora, do exposto, entendem haver o legislador, no afã de responder com rapidez aos reclamos da sociedade, criado, indiretamente, uma proi- bição de progressão (vedação esta incabível até mesmo para os crimes he- diondos e equiparados). Ousamos discordar. Na verdade, a lei em comento não impede a progressão aos crimes contra a Administração em geral, mas apenas acrescenta uma nova condição objetiva, de cumprimento obriga- tório para que o reeducando conquiste o referido benefício. A ventilada ressalva, aqui omitida, pode perfeitamente ser integrada pela analogia, que, in casu, será in bonam partem.

Na linha da maior repressão que deve ser conferida aos crimes contra a Administração Pública, no mais das vezes os tribunais superiores têm re- sistido à incidência do princípio da insignificância, recorrente em diversas situações nas quais estejam reunidos a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilida- de do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. A in- significância depende de determinadas condições que, além da inexistência de agressão física ou psíquica, revelem a inofensividade da conduta num sen- tido amplo. Não é pelo fato de alguém ter cometido um crime sem agredir ou ameaçar outra pessoa que sua conduta pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal. Afinal, há crimes que não envolvem nenhum perigo direto à integridade física de alguém, mas que se revestem de especial gravidade.

No âmbito dos crimes contra a Administração Pública, a orientação majoritária dos tribunais superiores vem no sentido de que o princípio da insignificância é inadmissível, justamente porque, nesses casos, não está

em pauta apenas o prejuízo patrimonial que a conduta pode causar, mas também a moralidade administrativa. Não obstante algumas decisões iso- ladas admitindo a insignificância, a maior parte delas é francamente con- trária. Para dirimir definitivamente qualquer dúvida, o STJ editou a súmula 599, segundo a qual “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”.

O tribunal, no entanto, já deu provimento a recurso em habeas corpus³ para afastar a limitação imposta pela súmula 599 e reconhecer a insignifi- cância num caso em que o agente, que não era funcionário público, havia danificado um cone de trânsito avaliado em vinte reais, razão pela qual lhe haviam imputado a conduta de dano qualificado por ter sido cometido contra o patrimônio público.

Mas, como sabemos, o dano contra o patrimônio público não é, for- malmente, um crime contra a Administração Pública, mas um crime in- serido na categoria dos patrimoniais. Por isso, caso se obstasse a insignifi- cância, a fundamentação não seria propriamente a súmula 599, certo? Não exatamente.

Como já destacamos, é inegável que o principal argumento para que a insignificância não tenha lugar nos crimes contra a Administração Pública – especialmente no que tange aos delitos praticados com abuso ou desvio de poder/função – é o fato de que o bem jurídico tutelado abarca, para além da esfera patrimonial, a moral administrativa, que deve nortear a atuação dos agentes públicos em toda a sua extensão. É por isso que o funcionário público que comete peculato sobre um objeto de valor que em outras cir- cunstâncias seria considerado insignificante não conta com a benevolência dos órgãos de justiça criminal. É neste sentido a maior parte dos preceden- tes da súmula 599, a exemplo do seguinte:

“1. ‘É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser pos- sível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de peculato e aos demais delitos contra Administração Pública, pois o bem ju- rídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade admi- nistrativa, insuscetível de valoração econômica’ (HC 310.458/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2016).”⁴

3. RHC 85.272/RS, rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 23/08/18.

4. AgRg no AREsp 1.019.890/SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 24/05/2017.

1 • Dos crimes em licitações e contratos administrativos

Mas, curiosamente, dentre os julgados citados como precedentes da súmula há alguns nos quais o tribunal negou a insignificância em crimes que apenas vitimavam o patrimônio público, mas não eram, em sentido estrito, contra a Administração Pública. Veja-se, por exemplo, o seguinte, em que, além de outras circunstâncias que normalmente confirmam a tipi- cidade material, considerou-se o fato de que a vítima integrava a adminis- tração indireta:

“Não é insignificante a tentativa de furto praticado mediante esca- lada. Ademais, o paciente é reincidente na prática de delito contra o patrimônio e o valor da res não pode ser considerado ínfimo (holo- fote avaliado em cem reais). Não se pode desconsiderar, ainda, que o crime foi cometido contra sociedade de economia mista estadual (SABESP), ou seja, contra a administração pública indireta, o que configura reprovabilidade suficiente a justificar a intervenção estatal por meio do processo penal.”⁵

Não surpreende, portanto, que o STJ tenha reconhecido a insignifi- cância no dano contra o patrimônio público sob o fundamento de que, em virtude das particularidades do caso concreto, não incidia a súmula 599.

Da mesma forma, não será surpresa se, em outros julgados, a súmula for aplicada para afastar a bagatela em crimes que, embora não propriamente contra a Administração Pública, vitimam-na de alguma forma.

2. JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA E OS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os crimes que vamos comentar nesta obra – cometidos em licitações e contratos administrativos – podem, a depender das circunstâncias do caso concreto, dialogar com a justiça negociada, destacando-se o acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP.

O acordo de não persecução penal (ANPP) foi criado, de forma pio- neira e corajosa, pelo Conselho Nacional do Ministério Público, mais pre- cisamente através da Res. 181/17, depois alterada pela Res. 183/18, cujos contornos, em grande parte, foram repetidos no art. 28-A do CPP.

5. HC 274.487/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 15/04/2016.