PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Pedro de Molla
PROVAS ILÍCITAS CONSTITUCIONAIS
MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Constitucional sob a orientação do Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
SÃO PAULO
Banca Examinadora:
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[...] a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o direito, enquanto na outra sustenta a espada, por meio da qual se defende. [...] O verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança.
A Deus, pela dádiva da vida.
Aos meus pais, eternos exemplos de força e dedicação, bases da minha educação, que semearam e cuidaram com atenção e carinho do meu crescimento pessoal e profissional.
À minha Erika, pelo apoio e companheirismo nas incontáveis horas despendidas com a elaboração do presente trabalho.
Aos mestres que souberam ensinar e guiar a direção correta para que o meu crescimento se tornasse possível e que assim continue indeterminadamente.
AGRADECIMENTOS
• Ao Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira, orientador desta dissertação, por todo o empenho, compreensão e, acima de tudo, exigência. Pessoa a quem manifesto a minha mais profunda gratidão, não só por sua competência, mas também pela participação com discussões, correções, revisões e sugestões que fizeram que este trabalho ganhasse corpo.
• Ao Prof. Dr. Cláudio Finkelstein, por acreditar e possibilitar a minha ascensão acadêmica ao aceitar-me no curso de Pós-graduação.
• À Profa. Dra. Maria Garcia, por me acolher na magnífica subárea do Direito Constitucional que tanto me fascina.
• Às Profas. Suzana Maria Pimenta Catta Preta, Samantha Meyer e Adriana Silva Maillart, e ao Prof. Frederico da Costa Carvalho Neto, por aceitarem participar da Banca de Defesa desta dissertação, proporcionando discussões e sugestões que servirão para crescimento, aprendizado e incentivo à pesquisa.
• Ao prezado colega Pedro Paulo Corino da Fonseca pela sua amizade que possibilitou a realização deste sonho acadêmico.
• A todos os meus amigos e amigas que sempre estiveram presentes, com seus conselhos e incentivos, com carinho e dedicação.
RESUMO
Este estudo aborda as provas ilícitas no sistema processual brasileiro, em especial sua admissibilidade no ordenamento jurídico, com o propósito de despertar nos operadores do direito a importância da matéria, evitando, com isso, que injustiças sejam perpetradas, em face da aplicação pura e simples do sistema normativo positivado diante de um caso que apresente mais de um princípio garantidor de direitos fundamentais. O fato de a Constituição Federal vedar a utilização da provas ilícitas não pode ser entendido em seu aspecto absoluto, na medida em que a evolução do Estado Democrático que caminha para o pós-positivismo assegura aos litigantes todos os recursos necessários para a preservação da sua dignidade em face da arbitrariedade do Estado. Com a previsão do tema “provas ilícitas constitucionais” pretende-se justificar a flexibilização do ordenamento, que em determinados casos deve ceder, ponderadamente, às regras da hermenêutica para possibilitar uma melhor aplicação à lei diante de um caso concreto tendo em vista um valor subjetivo que está assegurado no seu contexto, em vez de se recrudescer a mera subsunção do fato à lei e, assim, impossibilitar o ideal de justiça. Com esse propósito, foi realizada esta pesquisa doutrinária e jurisprudencial que buscou delinear a evolução do tema principal deste trabalho, tendo, a partir da ascensão da democracia, se verificado o legítimo surgimento desse direito individual até alcançar o patamar máximo de garantia individual fundamental do homem diante do Estado. Por meio de discurso dialético, são evidenciadas as posições antagônicas existentes, como, v.g., além de vislumbrada a existência de um preceito constitucional proibitivo da utilização da prova ilícita e sua posterior regulamentação pela Lei no 11.690/2008, também restou demonstrada a existência de um permissivo geral que viabiliza a sua utilização – o que é possível pela técnica da ponderação de valores com vistas a efetivar o real propósito da lei em homenagem à supremacia dos direitos individuais defendidos pelo Estado Democrático de Direito.
ABSTRACT
It is the study of the illegal evidence in the Brazilian legal system, especially on its admissibility within the Brazilian legal system. The study in question seeks to arouse in the law enforcement officers the importance of the matter, in order to prevent injustice being perpetrated in the face of pure and simple application of the regulatory system positivised dealing with a case reports more than one principle guarantor of fundamental rights. The fact of the Constitution prohibit the use of illegal evidence can not be understood in its absolute aspect, insofar as the evolution of a democratic state that is heading towards the post-positivism assures litigants all the resources necessary for the preservation of his dignity in face of the arbitrariness of the state. With the preview of the theme “constitutional illegal evidence” is intended to justify the relaxation of planning, which in certain cases, must give way, deliberately, the rules of hermeneutics to enable better enforcement of the law on a case regarding a value subjective that is assured of its context, rather than aggravate, the mere fact subsume the law and thus nullifying the ideal of justice. For this purpose, we carried out research in doctrine and jurisprudence that sought to outline the evolution of the main theme of this work which, from the rise of democracy, there was a legitimate appearance of this individual right until you reach the maximum level of individual security in the face of fundamental human state. Through dialectical discourse is evident in the opposing viewpoints exist, such as, eg, in addition to peek into the existence of a constitutional provision forbidding the use of illegal evidence and its subsequent regulation by Law 11.690/08, also demonstrate the existence of a permissive general that allows their use – which is possible by the technique of weighting values in order to accomplish the real purpose of the law in homage to the supremacy of individual rights protected by the Law Democratic State.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...21
CAPÍTULO 1–EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS INSTITUTOS –CARACTERIZADORES DA PROVA ...23
1.1 O Direito no Brasil...23
1.1.1 Do Descobrimento à Primeira Constituição ...23
1.1.2 A Proclamação da República e a Convocação da Assembleia Constituinte ...27
1.2 O Estado Democrático de Direito ...31
1.3 O Princípio Republicano ...33
1.3.1 O Conceito de República ...33
1.3.2 Os Ideais Republicanos ...38
1.4 O Princípio da Isonomia ...41
1.4.1 Alcance do Princípio ...42
1.4.2 A Identificação dos Equivalentes para Fins de Desigualação ...46
CAPÍTULO 2–APROVA NO DIREITO INTERNO ...51
2.1 Noção de Prova ...51
2.2 Prova Civil e Prova Penal ...54
2.3 Histórico da Prova ...57
2.3.1 Evolução do Sistema Probatório ...58
2.3.1.2 O Juramento ...61
2.3.1.3 Os Conspurcadores ...62
2.3.1.4 Os Duelos ...63
2.3.1.5 A Prova Testemunhal ...64
2.3.1.6 A Prova Documental ...67
2.3.2 Inserção da Prova no Sistema Interno ...69
2.4 Finalidade da Prova ...74
2.5 Verdade Real Versus Verdade Possível ...76
2.5.1 A Busca da Verdade como Mito ...83
2.5.2 Princípio da Verdade Real ...85
2.6 Objeto da Prova ...88
2.6.1 Fatos Controvertidos, Relevantes e Determinados ...89
2.6.2 Fatos Notórios ...91
2.7 Fontes de Prova ...92
2.8 Meios de Prova ...94
2.8.1 Momento da Prova ...98
2.9 Princípios que Regem a Instrução Probatória ...102
2.10 Ônus da Prova ...105
2.10.1 Da Origem no Direito Romano ...107
2.10.2 Da Evolução do Direito Romano à Teoria Clássica ...108
2.10.3 Teorias Modernas ...110
2.10.4 O Ônus da Prova na Seara Penal ...111
2.10.5 O Juiz e o Onus Probandi ...114
2.12 Procedimento Probatório ...122
2.12.1 A Produção Antecipada de Prova ...126
2.13 Sistemas de Avaliação das Provas ...127
CAPÍTULO 3–APROVA ILÍCITA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO...133
3.1 Prova Ilícita ...133
3.2 Noção Pré-Reforma de 2008 ...136
3.2.1 A Prova Ilícita Antes da Constituição Federal de 1988 ...136
3.3 A Evolução do Conceito de Prova Ilícita – da promulgação da Constituição até a reforma da Lei no 11.690/2008 ...142
3.4 Prova Ilegal e Ilegítima – consequência da ilicitude ...150
3.5 A Reforma de 2008 – Lei no 11.690/2008 ...158
3.6 Prova Ilícita por Derivação ...164
3.7 Flexibilização da Inadmissibilidade da Prova Ilícita por Derivação – art. 157, §§ 1o e 2o do CPP ...167
3.8 Conceito Próprio Sobre Prova Ilícita ...171
3.9 Admissibilidade da Prova Ilícita ...173
3.10 O Princípio da Unidade da Constituição e as Tensões Constitucionais ...184
3.11 A Técnica da Ponderação de Interesses ...185
3.12 O Princípio da Proporcionalidade ...186
3.13 O Princípio da Proporcionalidade e a Prova Ilícita Pro Reo ...191
CONCLUSÃO ...195
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INTRODUÇÃO
O tema das provas na ciência do direito constitui um dos mais importantes dentre aqueles que residem no atual sistema jurídico. Em face da evolução do Estado, bem como das diversas transformações ocorridas nos mais distintos regimes políticos, podemos pontuar que a matéria correlata às provas passou de simples fase persecutória da demonstração de fatos para uma fase que representa verdadeira pedra de toque para o magistrado, guiando-o rumo à correta fundamentação de uma sentença que, muitas vezes, se sobrepõe até mesmo ao próprio sistema legal.
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cerne do presente trabalho, qual seja, a definição da prova ilícita, seu alcance e a sua aceitação como meio hábil de se priorizar a justiça no seio do sistema processual vigente.
Para facilitar o entendimento do leitor, apresentaremos, no primeiro capítulo, um breve esboço histórico que nos permitirá traçar o marco inaugural da democracia no Brasil, que nos conduziu ao reconhecimento da hegemonia dos direitos individuais como meta a ser alcançada. Referido entendimento retratado com propriedade por André Ramos Tavares ao abordar o tema sob a ótica do Estado do Bem Comum, no qual a atuação positiva do Estado visou traçar os objetivos que haveriam de nortear a atuação governamental, impondo-os1.
Do surgimento do Estado de Direito Brasileiro até a fase do constitucionalismo pós-moderno ou, ainda, pós-positivismo, poderemos verificar que nessa toada evolutiva, inicialmente absolutista até o surgimento do estado social, verificou-se também a evolução do instituto da prova, que, seguindo as mesmas diretrizes, privilegiou os direitos fundamentais dos cidadãos com o propósito de alcançar uma mais justa da lei ao caso concreto.
No segundo capítulo, delimitaremos o tema das provas na seara do direito interno, com o intento de demonstrar sua conceituação, finalidade, seus objetos, fontes e meios de prova, sem prejuízo da exaltação de seus princípios e do seu ônus. Trataremos, enfim, do procedimento probatório e dos sistemas de avaliação existentes no ordenamento.
No terceiro e último capítulo, ingressaremos no tema central deste estudo: a problematização existente sobre a aceitação ou não das provas ilícitas no processo. Vamos, assim, nos apropriar do discurso dialético com o propósito de evidenciar as posições antagônicas existentes, como, v.g., além de vislumbrarmos a existência de um preceito constitucional
23 proibitivo da utilização da prova ilícita e sua posterior regulamentação pela Lei n. 11.690/2008, também demonstraremos a existência de um permissivo geral que viabiliza a sua utilização – o que é possível pela técnica da ponderação de valores com vistas a efetivar o real propósito da lei em homenagem à supremacia dos direitos individuais defendidos pelo Estado Democrático de Direito.
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CAPÍTULO 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS INSTITUTOS CARACTERIZADORES DA PROVA
1.1 O Direito no Brasil
1.1.1 Do Descobrimento à Primeira Constituição
Para o estudo da prova no seu atual estágio no ordenamento jurídico, mormente sobre a prova ilícita, imprescindível se faz a assimilação de conceitos preliminares que nos permitam conceituá-la e catalogá-la em consonância com a evolução do Estado em si. Por isso, faremos, no presente tópico, um breve intróito histórico com o propósito de desvendar sua origem e seu fundamento que lhes dão guarida de validade no contexto do sistema jurídico.
Assim, considerando a importância que as provas possuem no processo, bem como a repercussão que a sua valoração representa para o deslinde da causa, partimos das lições estadistas de Lênio Luiz Streck2, que bem retrataram o movimento constitucionalista vivenciado no Brasil com todas as consequências da sua evolução.
No início, o Brasil era tido como terra sem lei, onde apenas vigoravam as feitorias. O primeiro ato Legislativo foi a bula papal, elaborada em conformidade com o Tratado de Tordesilhas.
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Com a divisão em capitanias hereditárias, passaram a vigorar as cartas forais, que estabeleciam os direitos e deveres dos donatários e dos colonos entre si e a Coroa. Pelos forais, o rei concedeu aos donatários vários de seus direitos políticos.
O sistema de capitanias fracassou, com a instituição pelo governo geral do sistema desconfiado de ascendência absoluta do governador. O rei criou o ouvidor-mor, com atribuições específicas e não subordinadas ao governador.
Com a sucessão do trono em Portugal, Filipi I organizou uma comissão composta por advogados, que completou a revisão das Ordenações Manuelinas. Criam-se as Ordenações Filipinas. O novo rei determinou a instituição de um tribunal no Brasil, subordinado à Casa de Suplicação Portuguesa, chamado Tribunal de Relação. Tempos depois essa corte foi suprimida e novamente restabelecida com a saída da Espanha do Poder Português.
Em 1823, houve a convocação da Assembleia Geral Constituinte, pelo príncipe regente D. Pedro, formalizando a primeira Carta Constitucional brasileira, com fortes poderes nas mãos do Imperador, por meio do Poder Moderador. A primeira Constituição calcada sobre a tradição portuguesa apresenta nuances próximas à oligarquia que o imperador presidia.
A primeira Constituição era semirrígida, de modo que somente era constitucional o que dizia respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos poderes políticos individuais dos cidadãos. Tudo o que não era constitucional podia ser alterado sem maiores formalidades.
27 dos demais Poderes, o segundo funcionava como verdadeiro ouvidor em questões do Poder Moderador pronunciando a respeito de conflitos de jurisdição entre as autoridades.
Essa Constituição não estabeleceu um controle stricto sensu de constitucionalidade e, por inspiração francesa, não se conferiu ao Poder Judiciário a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos.
1.1.2 A Proclamação da República e a Convocação da Assembleia Constituinte
Três foram as crises que coadjuvaram a ação republicana:
• crise do trabalho escravo;
• crise militar – latente desde o fim da Guerra do Paraguai;
• crise envolvendo a questão religiosa, que solapou sobremaneira as bases morais da autoridade do Império.
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O sistema de controle inspirou-se no sistema americano judicial review; todavia, a Constituição de 1891 não trouxe grandes alterações na organização da Justiça, cujos traços já estavam delineados pelo Decreto 848, que explicitava as linhas gerais. O controle difuso ficou demarcado no art. 59, § 1o, alíneas a e b, atribuindo ao Supremo a competência para julgar recursos das sentenças das justiças dos Estados em última instância.
Em síntese, o que se vislumbrou com os presentes fatos pode ser relacionado na escala de evolução cronológica apresentada a seguir.
Em 1868 inicia-se a queda do império de D. Pedro II, abalado pelo prolongamento da Guerra do Paraguai. Nesse período há também a formação dos dois partidos políticos: o dos Republicanos e o dos Liberais.
De 1870 a 1890, deflagra-se a crise da monarquia para a sobreposição do ideal republicano. A primeira resultou da crise do trabalho escravo e, a segunda, consubstancia-se na crise militar em razão da Guerra do Paraguai; a terceira e mais grave é a crise religiosa afeta à Monarquia. Nesse momento o Exército se separa da Câmara dirigente.
Em 1899 há a presença de apenas uma fraca resistência traçada pelo Exército e pela monarquia, que vislumbravam as manobras abolicionistas. Houve a elaboração de uma proposta de uma ditadura constitucional federativa contra o processo eleitoral para a nova instituição republicana. Houve também eleições por meio das quais liberais e conservadores quiseram manter a maioria na monarquia – pelo voto distrital –, mas com a alteração do processo eleitoral para a nova Constituição.
29 Após a aprovação da Constituição, ocorre a criação de um novo Parlamento em 1892, o qual elaborou e votou o Código Civil, normas de Direito Econômico e Comercial. O Congresso republicano entregou, então, garantia para a instituição e afirmação da República aos juízes e ao Supremo Tribunal Federal (STF) como lei infraconstitucional. O Poder Judiciário passou a ser definido como não majoritário e não democrático, mas composto por membros escolhidos mediante concurso público e não pelo voto popular.
A Justiça Federal é criada no governo provisório, antes da Constituição. A teoria constitucional brasileira nasceu com a República e com a Constituição de 1891 – esta última fundamentada na teoria de Rui Barbosa –, correspondendo a uma democracia juridicista. Rui Barbosa ainda afirma a supremacia do STF, que possui competência sobre juízes e tribunais estaduais.
Nesse momento o STF é determinado como o órgão responsável pelo julgamento em última instância que realiza o judicial control restrito às inconstitucionalidades de leis estaduais.
Em 1926 há a uniformização da jurisprudência e a velha corte judiciária influiu na formação da primeira fase do STF, que contou com quinze juízes.
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O STF fica responsável por comunicar o Senado para que este suspenda a lei inconstitucional, bem como se torna o órgão competente para verificar a regularidade de ato do Poder Executivo.
Em 1937 surge a Carta “Polaca” de Getúlio Vargas, que significou verdadeiro retrocesso, com o Parlamento passando a ser constituído pela Câmara dos Deputados, eleitos pelo voto indireto e pelo Conselho Federal. Ele também extinguiu a Justiça Federal, ou seja, mitigou ao extremo o Poder do Judiciário.
No ano de 1945 Vargas é deposto, e, a seguir, em 1946, é criada a nova Constituição que institui o voto secreto, o regime dos partidos, dentre outras disposições.
Em 1964 ocorre o golpe militar com a imposição do Ato Institucional n. 1 (AI-1), em que se operaram a suspensão dos direitos políticos e a cassação dos mandatos legislativos federais, estaduais e municipais.
Em 1967 surge nova Constituição com o AI-2 com o consequente aumento do poder militar e a extinção dos poderes políticos. Houve o surgimento dos partidos Aliança Renovadora Nacional (Arena) e Movimento Democrático Brasileiro (MDB), perdurando até 1985 quando Tancredo Neves é eleito.
Em 1968 são criados o AI-5 e as emendas que institucionalizaram o arbítrio, tendo início a segunda fase do governo militar.
31 Por fim, em 1985, é promulgada a nova Constituição, cujo texto Ulisses Guimarães tratou de definir como Constituição cidadã3.
1.2 O Estado Democrático de Direito
A necessidade cada vez maior de um Estado forte e legítimo nasceu, por um lado, das crescentes demandas da sociedade e, por outro, do surgimento do sistema global. O novo Estado que está emergindo deve ser um Estado liberal, democrático e social forte. Um Estado liberal forte garante os direitos civis que protegem a vida, a propriedade e a liberdade e assegura que cada cidadão seja tratado com respeito, independentemente de nível socioeconômico, gênero, raça ou cultura. Um Estado democrático forte garante os direitos políticos a todos os cidadãos, considerando cada um como igual aos demais. Um Estado social forte garante os direitos sociais, combatendo o desemprego e a desigualdade econômica. Mas, para ser forte no que alude aos três direitos humanos clássicos, o Estado precisa ser capaz de garantir os direitos republicanos, e contar com cidadãos que participem ativamente dos assuntos políticos. Em outras palavras, o Estado precisa ser republicano.
Os Estados Democráticos de Direito são orientados para realizar os direitos fundamentais dos indivíduos de forma a garanti-los e implementá-los. Nesses Estados, o
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ordenamento jurídico se encontra materialmente determinado pelas normas que asseguram os direitos fundamentais4. Tais normas se projetam sobre todo o sistema jurídico, de modo que os direitos fundamentais se convertem em verdadeiras guias e limites para toda e qualquer interpretação jurídica.
Podemos considerar, assim, que todo Estado Democrático de Direito apresenta como alicerce toda e qualquer forma de proteção ao indivíduo, com o claro propósito de resguardá-los de quaisquer investidas desmedidas que o ente estatal possa proporcionar à sua vida, independentemente da sua ordem – econômica, moral etc. As características aludidas consubstanciam o Princípio Republicano, que, de acordo com as lições do ilustre doutrinador Geraldo Ataliba5, traçadas na introdução do livro República e Constituição, informa que é o regime político em que os exercentes de funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletividade e mediante mandatos renováveis periodicamente.
A República, portanto, possui como características a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade. A eletividade é instrumento da representação, ao passo que a periodicidade assegura a fidelidade aos mandatos e possibilita a alternância no poder, e a responsabilidade é o penhor da idoneidade da representação popular.
O ideal republicano está previsto em todo ordenamento jurídico, condicionando a produção normativa à estrita observância de seus ditames, sejam eles explícitos ou implícitos.
4 Entende-se por direitos fundamentais aqueles expressamente protegidos em um ordenamento jurídico, mediante normas constitucionais escritas.
33 O princípio republicano é na verdade um princípio informador do sistema constitucional brasileiro, influenciando a interpretação de todos os demais comandos constitucionais e condicionando, outrossim, a produção de atos legais e infralegais à observância do sentido, conteúdo e alcance das prescrições normativas veiculadas em seu conteúdo.
Nesse contexto é que podemos afirmar que o princípio da verdade real, bem como todos os demais que alicerçaram a fase instrutória do processo, assume posição de primazia no sistema, por ser expressão imediata dos direitos fundamentais exaustivamente batalhados durante o desenvolvimento do Estado até alcançar o patamar atual.
Resta, pois, cristalino que o sistema jurídico criado pelas ficções de um regime democrático em que se pretende preconizar os direitos e garantias individuais em face do arbítrio e da truculência estatais alcança todas as esferas do direito. No estudo do presente tema não é diferente, pois apenas tomando como ponto de partida os ideais democráticos é que poderemos entender a evolução e a finalidade do sistema probatório no processo.
1.3 O Princípio Republicano
1.3.1 O Conceito de República
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Na terminologia das línguas neolatinas, corresponde, grosso modo, no atual conceito de Estado, de uso corrente a partir de Maquiavel que, semanticamente, transforma a situação – status de onde provém a palavra estado – rei publicae, em comunidades políticas, assinaladas pelos requisitos da existência de um povo, de um governo e de um território.
A contraposição entre Monarquia e República remonta aos romanos que, depois da exclusão dos reis, substituíram o regime – o governo de um só – pelo governo de um corpo coletivo.
No Brasil, no século XIX, a República como forma de governo contrapôs-se à Monarquia e foi assim que, no século passado, a propaganda republicana contestou a legitimidade de poder de uma só pessoa – o Imperador – exercido por direito hereditário que, dispensando o voto do povo, não seria representativo da maioria da Nação.
Interessante notar que se, etimologicamente, monarquia significa poder de um só, na Idade Moderna, na Europa, a começar pela Inglaterra, elas se constitucionalizaram e se parlamentizaram, deixando de sê-lo.
Posto isso, do ponto de vista de formas de governo, em que se examina a estrutura do poder e as relações entre os vários órgãos do Estado, a dicotomia Monarquia, governo de um só, e República, governo de um corpo coletivo, deixou de ser precisa.
35 Não é, no entanto, para o princípio do governo por parte de um, poucos ou muitos, e para a estrutura do poder e as relações entre os vários órgãos do Estado, que aponta a etimologia de República que convém, por isso mesmo, preferir a tentativa de análise conceitual do termo.
República origina-se do latim, res publica, que significa, literalmente, o bem público, chamando, portanto, a etimologia da palavra atenção para a coisa pública, a coisa comum.
O humanismo cívico, também conhecido como valores cívicos republicanos, surgiu em Roma, com Cícero; reapareceu nas repúblicas do Norte da Itália do quatrocento, com Bruni; teve sua primeira afirmação “moderna” com Maquiavel; chegou à França com Montesquieu, à Inglaterra com Harrington e aos Estados Unidos com Madison. Considerando-se que o republicanismo precedeu o liberalismo, os teóricos da política muitas vezes encaram os valores e deveres republicanos como alternativas aos liberais, embora eles na verdade se complementem, como nos ensinam os historiadores das ideias, como J. G. A. Pocock (1975) e Quentin Skinner (1978, 1998), ou os filósofos políticos, como Philip Pettit (1997), Richard Dagger (1997) e Newton Bignotto (2001)6.
Foi Cícero quem classicamente examinou a especificidade do conceito de República, ao diferenciar res publica de outras, como a privata, a familiaris, estabelecendo, dessa maneira, a distinção entre o público, ou seja, o comum e o privado, que não é comum a todos, mas particular a alguns.
6 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O surgimento do Estado republicano. In: III SIMPÓSIO INTERNACIONAL
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Cícero entende que o público diz respeito ao bem do povo que, para ele, não é uma multidão qualquer dos homens, mas sim um grupo numeroso de pessoas associadas pela adesão a um mesmo direito e voltadas para o bem comum. São, portanto, na concepção ciceroniana, dois os vínculos que configuram o populus, como destinatário da res publica:
consensus iuris (o consenso do direito) e communis utilitatus (a comum utilidade).
Tanto o consensus iuris como a communis utilitatus ciceroniana ainda guardam certa influência sobre o termo “República” prescrito no art. 1o da Constituição Federal brasileira. O consensus iuris indica o papel do direito para que a res publica não seja comprometida com a violência e o arbítrio. Foi daí que Kant extraiu a ideia de uma Constituição como algo necessário para estabelecer um Estado de Direito, entre uma multiplicidade de homens e relação recíproca na res publica.
A proposição kantiniana converteu-se na ideia-força da Revolução Francesa, em que o consensus iuris deveria emanar de uma constituinte livre e soberana. Esse ingrediente conceitual viu-se, assim, associado ao significado de República, pois o direito deixou de ser visto como expressão de poder soberano do rei, passando a ser concebido como poder de nação organizada.
República e Revolução Francesa passam a ter uma relação, pois com essa soberania deixou de ser a expressão ex parte principius de uma legitimidade dinástica, passando a ter, na sociedade moderna, como critério a legitimidade haurida na vontade popular.
37 tempo, mas sim como liberdade fundada na igualdade. Vale dizer, na similitude da condição humana dos que, em conjunto, estão livremente construindo a comunidade política e que, além do mais, não são apenas livres e iguais, mas irmãos, por obras da secularização do conceito de filhos de Deus, do qual deriva a fraternidade, terceiro termo da divisa da Revolução Francesa.
Esses ingredientes conceituais tiveram influência no Brasil, pois foi nesta linha que o Manifesto Republicano de 1870 criticou a Constituição Imperial, como uma carta outorgada, de caução dinástica, imposta à soberania nacional.
A communis utilitatus, todavia, na res publica, o componente a que se referia Cícero, requer um populus frugal e incorruptível. Essas características foram, na história das ideias políticas, vistas como o apanágio da Roma Republicana, na qual vicejavam as virtudes de uma cidadania, cuja ambição maior era servir à pátria.
Montesquieu7, na obra Espírito das Leis, distingue a Monarquia da República e, ao cuidar dos princípios que as impulsionam, estabelece que a primeira obediência advém do medo e, a segunda, da virtude.
A virtude republicana é, pois, para Montesquieu, uma virtude política, um sentimento que passa pelo respeito às leis e pela devoção do indivíduo à coletividade.
Essa dimensão de virtude, na campanha republicana brasileira, está vinculada ao positivismo que não foi apenas um movimento de ideias, a exprimir o cientificismo então em voga, mas também uma atitude cívica, que investiu, como observou Afonso Arinos, dignidade pública ao procedimento de muitos próceres e adeptos da ideia republicana.
7 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondant. Espírito das leis. Tradução, introdução e notas Edson Bini. Bauru:
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Feitas essas considerações, aparentemente extrajurídicas, mais legadas ao direito histórico, quando o tema propõe o exame do direito positivo, veremos que tal incursão se fazia necessária, pois, conforme assinalado, o presente configura o futuro, bem assim o passado e somente conhecendo este é que se poderá melhorar aquele.
Não por outra razão que o mestre Geraldo Ataliba, ao escrever sua República e Constituição, com a proficiência que lhe é peculiar, deixa ao leitor a ideia de que, se civilizado fosse este país, bastaria se dizer que na Constituição Federal aqui vige a “República”, podendo-se encerrá-la, pois tudo o mais lhe é corolário lógico. A Constituição Federal prescreve em seu art. 1o, que o Brasil é uma “República”; tal comando emerge de linguagem prescritiva, não podendo ser considerado mero projeto, um simples desenho teleológico, carregado de desvalor. Ao contrário, conforme o significado que deve ser extraído de todo o sistema jurídico, República consiste em um princípio jurídico pétreo, de onde emanam outros, que encerram o postulado da segurança jurídica8.
1.3.2Os Ideais Republicanos
Sob o pálio das lições de Luiz Carlos Bresser-Pereira acerca do tema9, salientamos
que o republicanismo enfatiza os deveres e a participação política dos cidadãos e se baseia nas virtudes cívicas exigidas dos cidadãos, enquanto o liberalismo salienta os direitos e se baseia nas
8 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
9 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O surgimento do Estado republicano. In: III SIMPÓSIO INTERNACIONAL
39 liberdades negativas dos cidadãos motivados por interesse próprio. No entanto, da mesma forma que não vemos qualquer conflito necessário entre direitos civis e sociais ou entre ideais liberais e socialistas, também não vemos nenhuma inconsistência absoluta entre direitos civis e virtudes cívicas ou entre liberdade negativa e positiva.
Historicamente, referidos valores e as correntes políticas a eles subjacentes entraram em choque, mas nas democracias contemporâneas avançadas estamos aprendendo a integrar valores, a chegar a compromissos ou, mais do que isso, a quase-consensos. A mudança do Estado liberal para o Estado social-democrata e, por fim, para o Estado social-liberal e republicano é um processo de desenvolvimento político mediante o quais os direitos do cidadão foram sendo cada vez mais garantidos.
Outra observação importante se refere à nota que o autor em tela faz sobre o filósofo político que discutiu com mais profundidade o movimento do social-liberalismo – Norberto Bobbio – e que nunca foi atraído pelo republicanismo. Para Bobbio, “a república dos republicanos é uma forma de Estado ideal, um ‘modelo moral’ como foi chamada na república de Montesquieu, que influenciou os revolucionários franceses: um Estado ideal que não existe em nenhum lugar”10. Acompanhando a maioria dos liberais, ele se denomina um “realista” em política: “Em política, sou um realista. Só é possível falar de política se se mantiver um olhar frio sobre a história. A política, monárquica ou republicana, é a luta pelo poder”11. Não pensamos que seja necessário ser um idealista para reconhecer o surgimento do Estado republicano. Basta ter claro que o Estado republicano não é o Estado ideal; é apenas uma forma superior de democracia social e liberal. Não é o Estado formado por cidadãos virtuosos, mas o Estado em que os valores
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cívicos são importantes. Não é o Estado que elimina a corrupção e o rentismo, mas aquele que desenvolve armas eficazes para se proteger de tais ameaças. Como o Estado republicano garante os direitos republicanos, é capaz de se proteger. Desse modo, o círculo é fechado.
41 interesses privados. O patrimônio econômico público pode ser definido como o estoque de ativos públicos, mas é também, e principalmente, o fluxo de recursos públicos – receitas de impostos, de um lado, e despesas, de outro. Receitas e despesas de organizações públicas não estatais também devem ser incluídas. Esse fluxo de recursos é mais vulnerável do que o estoque de ativos públicos porque é mais facilmente sujeito à apropriação privada. No século XX, enquanto o Estado e as organizações públicas não estatais floresciam, o primeiro em termos de seu poder de taxar, as demais mediante contribuições voluntárias, a pura cobiça e consequente competição de grupos de interesse por tais recursos também explodiram. Assim, a proteção da res publica, que já era importante anteriormente, tornou-se imperativa. No Estado republicano, a preocupação com a proteção do interesse público e do patrimônio público é primordial. Tendo em vista os interesses conflitantes que existem em toda sociedade, nem sempre o interesse público será evidente. A governança democrática é o processo principal por meio do qual os modernos sistemas de governo definem, para cada questão, qual é o interesse público. O Estado republicano é, assim, intrinsecamente democrático. Mas é mais do que democrático porque, assim como é capaz de proteger cidadãos individuais, é igualmente capaz de se proteger dos interesses conflitantes: ele possui as instituições e os cidadãos que ajudam a promover essa proteção.
1.4 O Princípio da Isonomia
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1.4.1Alcance do Princípio
Nas constituições modernas, a igualdade, ou isonomia, é princípio fundamental; no entanto, ocorre de só ser positivada no seu sentido formal, de igualdade perante a lei, conforme, aliás, começou por fazê-lo o constituinte brasileiro: “Todos são iguais igualdade perante a lei” (Constituição Federal brasileira de 1988, art. 5o, caput).
Não obstante, a igualdade formal não satisfaz; ao contrário, o tratamento igualitário perante a lei é a perfeita justificativa para o efetivo tratamento não isonômico, e a isso se acrescenta a questão da valoração da prova que muitas vezes falta com o respeito a esse mandamento. De fato, a administração, vinculada àlegalidade, concretizará o comando abstrato da norma. E, se residir nesse critério posto na lei o cerne da discriminação, o agente cuidará tão somente de, perante a lei, aplicá-lo de maneira igualitária, ou seja, desigualar conforme a lei.
José Joaquim Gomes Canotilho12 lembra que hoje o princípio da igualdade condensa uma grande riqueza de conteúdo, mas “a afirmação – ‘todos os cidadãos são iguais perante a lei’ – significava tradicionalmente, a exigência de igualdade na aplicação do direito. Numa fórmula sintética, sistematicamente repetida, escrevia Anschütz: ‘as leis devem ser executadas sem olhar as pessoas’”.
A verdadeira igualdade, porém, não é aquela obtida pela aplicação da lei igualmente entre os homens. Só há efetiva igualdade quando a própria lei observa, na escolha dos critérios de discrímen, elementos que encontrem fundamento em valores pertinentes ao objetivo da norma e compatíveis com aqueles acolhidos pela Constituição. Trata-se de haver uma
43 igualdade na lei. E complementa o autor: “Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos”13.
Com efeito, de que adianta a aplicação isonômica da lei, se é a própria lei que distingue onde não poderia?
No Brasil, apesar de o art. 5o, caput, da Constituição iniciar pela determinação de uma igualdade perante a lei, o Constituinte inseriu esse valor isonômico em diversos outros dispositivos, em contextos que não deixam dúvidas quanto à obrigação de ser observado na formulação da lei. É assim que o preâmbulo registra ser o Estado brasileiro constituído sob o valor supremo da igualdade, ao lado da liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento e justiça. É, ademais, objetivo de nossa República a redução das desigualdades regionais e sociais, bem como a promoção de todos sem preconceitos ou discriminações (art. 3o, incs. III e IV).
O próprio caput do art. 5o, após determinar que “todos são iguais perante a lei”, garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade. Não se trata aqui de apenas ser tratado igualmente perante a norma, mas sim de um direito à igualdade que precede à norma.
José Afonso da Silva adverte14 que, no Brasil, ao contrário dos países estrangeiros, a doutrina e a jurisprudência já antes da Constituição de 1988 não distinguiam a igualdade perante a lei e a igualdade na lei:
13 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p.426 14
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“Entre nós, essa distinção é desnecessária, porque a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem sentido que, no estrangeiro, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei.”
O autor registra, ainda, com espeque em Francisco Campos, que:
“[...] o legislador é o destinatário principal do princípio, pois se ele pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente inútil, concluindo que nos sistemas constitucionais do tipo do nosso não cabe dúvida quanto ao princípio destinatário do princípio constitucional de igualdade perante a lei. O mandamento da Constituição se dirige particularmente ao legislador e, efetivamente, somente ele poderá ser destinatário útilde tal mandamento”.
Não há, pois, dúvidas sobre o alcance do princípio da isonomia no Brasil: ele abrange tanto o processo de criação e instituição das normas como o de aplicação. Ou, como prefere Celso Antônio Bandeira de Melo15: “o alcance do princípio não se restringe a nivelar os
45 cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”.
O próprio STF registra a existência de conteúdo material no princípio, que, inclusive, implica a inconstitucionalidade da norma infraconstitucional dele inobservadora, em total consonância com o pensamento do autor referido, segundo o qual: “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa”16.
Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto:
“(a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade”. (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91)
16
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A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Nesse sentido, aliás, era a advertência de Rui Barbosa:
“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade, flagrante. E não igualdade real”17.
1.4.2A Identificação dos Equivalentes para Fins de Desigualação
Firmado o entendimento de que a isonomia opera principalmente na construçãoda norma jurídica abstrata, depara-se o intérprete com a maior dificuldade na aplicação do princípio, que consiste em separar os critérios legítimos de diferenciação dos elementos de discriminação odiosa.
Ricardo Lobo Torres é de opinião de que a primeira dificuldade resulta da impossibilidade de polarizar os valores igualdade e desigualdade, pois: “Enquanto nos outros valores (justiça, segurança, liberdade) a polaridade significa o momento da sua negação
47 (injustiça, insegurança, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto não a nega, senão que muitas vezes afirma. Aí está o paradoxo da igualdade”18.
De fato, o princípio da igualdade impõe que, muitas vezes, se desiguale para que se o observe. Ao contrário, aplicar um tratamento igualitário quando se deveria desigualar é, também, anti-isonômico.
Mas não é só. Quando se está diante de situações não equivalentes impositivas de desigualação, a isonomia somente será alcançada se o tratamento desigual for proporcional ao desnível das situações.
Ao buscarmos a essência do princípio, podemos formular a seguinte regra: a) situações realmente iguais obrigam a um tratamento isonômico direto;
b) situações realmente distintas obrigam a um tratamento desigual, como tratamento de isonomia;
c) o tratamento desigual, no entanto, deverá ser proporcional às diferenças cuja anulação se pretende e, ainda, compatível com a natureza da situação que se deseja igualar.
O cerne da questão, portanto, reside, em primeiro lugar, em identificar situações equivalentes e, constatando-se igualdade de situação, a questão estará resolvida, pois bastará o tratamento equivalente.
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No caso de serem identificadas situações distintas, no entanto, surgirão um segundo e terceiro problemas: qual deve ser o critério para a distinção das situações e em que proporção devem ser desigualados os tratamentos?
José Joaquim Gomes Canotilho19 registra que o princípio da proibição do arbítrio funciona como um limite, mas não a soluciona por inteiro. Na verdade ele fixa critérios para detectar a arbitrariedade e, em consequência, a desigualdade, consistente na falta de fundamento sério, legítimo e razoável; ademais, salienta que a razoabilidade não funciona apenas como um critério da natureza, do peso, dos fundamentos ou motivos justificadores de soluções diferenciadas.
Por sua vez, Ricardo Lobo Torres20 trabalha o princípio da igualdade por um prisma apenas de vedação à desigualdade. Para tanto, utiliza o critério da razoabilidade, com o propósito de identificar, enquanto não arbitrariedade, situações iguais.
Podemos afirmar, portanto, que a identificação de uma arbitrariedade por si só alerta para a existência de algo antijurídico; no entanto, a definição de igualdade apenas por um conceito negativo não atende ao reclamo de uma conceituação precisa, assim como ocorre com a remessa dos limites de detecção da desigualdade a um critério de razoabilidade somente. Entendemos, assim, que desigualação isonômica deve decorrer de fundamentos constitucionais; ou seja, a desigualdade há de ser compatível com os valores constitucionais. Sem o respaldo constitucional, não se tratará de desigualação como instrumento de isonomia, mas sim de discriminação.
19
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
49 É importante notar que não se situa a razoabilidade no fundamento da desigualdade; ao contrário, o fundamento deve estar solidamente justificado em valores constitucionais. A razoabilidade, na verdade, opera no último momento, concernente à definição da intensidade na conferência do tratamento desigual. A razoabilidade diz respeito, portanto, à intensidade da diferenciação, e não ao seu motivo.
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CAPÍTULO 2
A PROVA NO DIREITO INTERNO
2.1 Noção de Prova
O direito processual, em particular o penal, tem por finalidade estabelecer uma verdade jurídica com vistas a estabilizar as relações jurídicas surgidas entre as pessoas. Somente é possível se alcançar tal fim, no entanto, por meio das provas que se produzem e se valoram segundo as normas prescritas em lei, em homenagem ao Estado Democrático de Direito.
No processo, a prova integra tanto o procedimento investigatório da informatio delicti, em que a Polícia Judiciária dirige e organiza a investigação do fato delituoso e do seu autor para que sirva de preparação da ação penal, quanto o momento posterior, na própria instrução do processo, quando é de fato valorada segundo o princípio da ampla defesa e do contraditório.
O termo prova deriva do verbo provar, tendo como significado principal o ato de persuadir alguém a alguma coisa ou a demonstrar21; no entanto, no plano jurídico o vocábulo tem acepção mais importante, pois, além de visar demonstrar a verdade ou autenticidade de algo, tem a função de tornar nítido ao juiz a realidade sobre determinado fato, um acontecimento ou mesmo um episódio.
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Assim, em uma acepção comum, provar significa demonstrar (comprovar) a veracidade de uma afirmação. O conceito de prova não se restringe a essa concepção; ao contrário. Desde os primórdios das civilizações até a época atual, muita discussão e muitas definições foram feitas em relação à prova. Moacyr Amaral Santos salienta que, no sentido comum, prova significa verificação, inspeção, exame, confirmação, reconhecimento por experiência, experimentação, revisão, comprovação, confronto – o vocábulo é usado para indicar tudo que nos pode convencer de um fato, das qualidades boas ou más de uma coisa, da exatidão de uma coisa22. Já no sentido jurídico, o autor afirma que o vocábulo é empregado em várias acepções. Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção.
Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho23, a prova quer significar os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, no processo, a existência de certos fatos. Essa definição nos induz a reconhecer inicialmente o aspecto objetivo
do vocábulo prova, na medida em que a trata como instrumento para se demonstrar a existência de fato. Da mesma forma, João Batista Lopes24 ensina que a prova “Sob o aspecto objetivo, é o
22 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1952. exemplar n. 260, p. 11.
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53 conjunto de meios produtores de certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”.
Por sua vez, sob um sentido subjetivo, a prova consiste na convicção que é formada no espírito do julgador em torno daquele fato já demonstrado. É a própria convicção que se forma no espírito do julgador sobre a existência ou inexistência de fatos que são alegados no processo. A esse propósito, João Monteiro ensina que a prova não é apenas um fato processual “mas ainda uma indução lógica é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência”25.
Assim, verifica-se na prova a própria ação e o efeito de provar, já que a sua finalidade é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação. Nesse ponto torna-se imperioso adotar o conceito manejado por Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual prova é a demonstração lógica da realidade, no processo, por meio dos instrumentos legalmente previstos, buscando gerar, no espírito do julgador, a certeza em relação aos fatos alegados e, por consequência, gerando a convicção objetivada para o deslinde da demanda26.
Desse conceito é importante extrair, conforme identifica o autor, a diferença entre certeza e verdade. A concepção de certeza é justamente a noção subjetiva de uma verdade igualmente subjetiva, criado pelo ser diante de uma postura adotada como padrão e não o que efetivamente é aos olhos dos demais, ou seja, é a crença da conformidade da verdade com a realidade. Por seu turno, a verdade objetiva é a exatidão da noção de realidade com que efetivamente aconteceu no mundo fenomênico, é a vinculação da ideologia com a realidade.
25 MONTEIRO, João. Curso de Processo Civil. 3. ed. v. I I, § 122, nota 2, p. 93. 26
54
Como ensina Guilherme de Souza Nucci com arrimo em Carrara, “a certeza está em nós; a verdade está nos fatos”27.
Vê-se, portanto, que a prova está vinculada à certeza e à verdade, que uma vez atreladas à realidade visam formar convicção no espírito das pessoas, em um contexto sensível a uma valoração humana.
2.2 Prova Civil e Prova Penal
Como a prova é um instrumento que o processo tomou emprestado da realidade da vida28, sendo utilizada pelas pessoas no cotidiano como meio de caracterizar a existência de fatos
relevantes em uma lide, por óbvio se torna necessário que o seu grau de exigência deve acompanhar as imposições dessa mesma realidade. Nesse sentido, quando esses fatos podem ameaçar a existência ou a eficácia de direitos subjetivos de tal relevância que o direito substancial considera indisponíveis pelo próprio titular, a sua prova deve ser considerada imprescindível e imune a qualquer contestação.
Não se trata de diferenciar espécies de verdade ou de certeza, mas sim de conferir a mais elevada segurança e credibilidade à decisão judicial, corolário do Estado de Direito, a fim de que não se cause um dano a um direito, seja em decorrência da inércia, seja da incapacidade
27
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal, p. 15.
55 do seu titular ou mesmo da desatenção do juiz, quando está em jogo um daqueles direitos de que o próprio titular não pode voluntariamente dispor.
É possível verificar que, nas causas entre particulares, a regência do princípio dispositivo ou do princípio inquisitório diferenciará a investigação dos fatos nas causas que versam sobre direitos disponíveis ou indisponíveis, parecendo irrelevante a variação da natureza da relação jurídica de direito material.
Nenhuma das partes pode ser posta em situação de desvantagem na apuração dos fatos que a ela interessam. Por isso, há grande dúvida sobre a natureza jurídica das normas que tratam das provas, para identificar se são oriundas do direito substancial ou então processual; no entanto, como quase toda a disciplina da prova se encontra nos Códigos de Processo Civil e Penal, insta considerar a adoção da natureza processual das normas sobre prova.
Por seu turno, na polêmica existente entre Carnelutti29 e Florian30 sobre a unidade ou a diversidade das provas civis e penais, é curial aderir à posição do primeiro, porque todas as características da prova penal apontadas pelo segundo também se aplicariam às causas cíveis sobre direitos indisponíveis, como acontece com os poderes inquisitórios do juiz.
Não se pode afastar, no entanto, a existência de sensíveis diferenças entre provas civis e provas penais. A despeito dos esforços de fixar uma teoria geral do processo unitária, com base na ficção garantística do sistema acusatório do Estado, que a pretexto de se colocar em aparente igualdade com o particular para assegurar um julgamento justo e imparcial priorizando o
29 CARNELUTTI, Francesco. Pruebas civiles y pruebas penales. In: Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires:
EJEA, 1952. v. II. p. 95 et seq.
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exercício da ampla defesa, no processo penal a valoração da prova pende decididamente para o lado do réu.
A evolução do Estado e as demais mudanças que a sociedade sofreu durante longos anos demonstraram que, em decorrência da presunção de inocência e da relevância humanitária da liberdade humana, impõe-se muito mais rigor na apreciação da prova dos fatos incriminadores do que dos exculpadores, em que se exigem rígidas e formais provas legais para a formação da convicção do juiz, como o corpo de delito, para a procedência da acusação, mas não para a sua improcedência, e a admissão, em certos casos, de provas ilícitas em benefício da defesa, mas nunca em benefício da acusação.
Mas também no processo civil de interesse público, que alguns têm denominado direito processual público, que trata dos litígios civis (no sentido de não penais) entre o Estado e os cidadãos, se estiver em risco um direito fundamental do cidadão especialmente relevante do ponto de vista humanitário, como a intimidade, na investigação dos fatos a balança há de pender para o lado do particular, impondo a lei ou o juiz maior rigor na prova dos fatos desfavoráveis a este do que ao Estado.
Por isso, conforme ensina o Professor Leonardo Greco31, não se justifica a pretensa diferença entre o processo civil e o processo penal em matéria probatória. Em verdade, ela resulta da importação de uma concepção do processo civil típica dos litígios entre particulares, diferenciada do processo das causas do Estado, em geral confiada a outra jurisdição32.
31 GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil Revista da Faculdade de
Direito de Campos, ano IV, n. 4 e ano V, n. 5, 2003-2004.
57 Peculiaridades procedimentais de um ou outro sistema normativo podem diferenciar em aspectos acessórios os sistemas probatórios civil e penal de determinado ordenamento jurídico, assim como podem distinguir os regimes da prova em litígios de jurisdições diversas, todas civis.
2.3 Histórico da Prova
No início das sociedades primitivas inexistia a figura da prova, seja pelo fato de que o mais forte era o vencedor do conflito, seja porque, com o surgimento da autocomposição, não se verificava a existência de uma decisão concedendo razão a uma ou outra parte, mas sim abdicação de todo ou de parte do direito. Somente com a evolução social e o fortalecimento do Estado, quando do surgimento dos árbitros, é que os primeiros mecanismos de provas emergiram. A partir daí, passou-se a conferir ao seu estudo uma enorme importância dada à influência que as provas representam para o processo.
Torna-se, assim, importante consignar que a prova condiciona o processo. Por isso, insta mencionar o pensamento de Jeremias Bentham33 sobre o tema das provas: “A arte do processo não é essencialmente outra coisa que a arte de administrar as provas”34.
p. 363), sustenta que é normal que, num litígio civil, se confie na prova preponderante, na tese mais provável, enquanto que no direito penal não se pode condenar a não ser quando os fatos estão estabelecidos de uma maneira praticamente certa, beyond reasonable doubt.
33 BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: Ejea, 1959. t. I, p. 10. In: ECHANDÍA,
58
Carnelutti, ao abordar a questão do juiz e da prova, também afirma: “O juiz está no meio de um minúsculo círculo de luz, fora do qual tudo são trevas, detrás do enigma do passado e diante do enigma do futuro. Esse minúsculo círculo é a prova”35.
Portanto, é possível verificar que a prova representa toda a força que uma sentença irá produzir, o que, aliás, é reforçado pelas palavras de Washington de Barros Monteiro36 nos seguintes termos: “O estudo da prova é, sem dúvida, dos mais importantes de todo o direito, porque é nas provas que se firma toda a força do juízo”.
2.3.1 Evolução do Sistema Probatório
Nas sociedades antigas, as civilizações atribuíam ao Direito uma origem divina, na medida em que a religião era a base da sociedade, e por isso os meios de provas utilizados para a demonstração dos fatos possuíam ligação direta com a religião. A busca para se obter a verdade justificava todos os fins. A criação de diversos meios, muitos deles cruéis, estaria justificada, pois se presumia que com a interferência divina seria possível chegar à verdade real, como, por exemplo, as ordálias, o juramento37, os conspurgadores38 e os combates judiciários39.
34 Tradução livre do autor do texto original: “El arte del processo no ES esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”.
35 Tradução livre do autor para o seguinte texto original: “El juez está en medio de un minusculo cerco de luces, fuera do cual todo es tinieblas: detras de el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Esse minusculo cerco es la prueba”.
36
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 256/257.
59 2.3.1.1 As Ordálias
Moacyr Amaral Santos, sob o pálio dos ensinamentos de Savioli40, assevera: “A Divindade devia estar à disposição de quem a invocava para a solução de uma contenda. Tal crença foi própria a todos os povos primitivos e em estado de semibarbárie: se o homem é impotente para descobrir a verdade por meio de raciocínio, não podem faltar outros maios que a imponham de maneira que transcenda a própria razão. Daí os juízos de Deus, as ordálias”.
Hélio Márcio Camp41 diz que as ordálias eram provas de caráter eminentemente religioso, usadas em especial pelos primitivos povos germânicos e pelos semibárbaros da família indoeuropeia, que tinham por escopo submeter alguém a determinado procedimento probatório inculcado na esperança de que Deus não o deixaria sair com vida ou sem um sinal evidente caso
acompanhado de certas formalidades, exigindo-se a imprecação feita pelo jurador, que pedia à divindade fosse castigado, em caso de mentira. Tal meio de prova era amplamente adotado pelos gregos e romanos, não só por razões religiosas, como também pela própria necessidade, a falta da escrita, e pela impossibilidade de colheita de depoimentos orais.
38
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, p. 33. Comenta o autor que, como corretivo ao abuso dos juramentos falsos, surgiu e prosperou na Idade Média a instituição dos conspurgadores, que consistia no juramento de outras pessoas em abono do prestado pelo acusado ou por quem devia jurar. Tentou-se, por essa forma, restabelecer o prestígio do juramento, repondo-o na superior posição que desfrutava na Antiguidade, com especialidade entre os romanos.
39 CAMPO, Hélio Márcio. O princípio dispositivo em direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 26. Tratava-se de verdadeira luta entre as partes, a qual uma batia na outra e vice-versa. Fato curioso é a representação, por campeões, quando uma das partes fosse menor, religioso ou idoso. O certo é que o combate judiciário constituía a prova por excelência, perdurando por muitos séculos, e da qual a Prates se serviam para dirimir controvérsias de fato e de direito.
40 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, p. 24. 41
60
não dissesse a verdade ou fosse culpado. As partes e os acusados não produziam provas, não se defendiam, mas tão somente se submetiam às provas diante das quais o juiz, ser eminentemente passivo, aguardava que a justiça divina indicasse o veredicto.
Difundidas, predominaram durante muito tempo mediante diversas modalidades: pela sorte, pelo fogo, pela água fria, pela cruz, pelo pão e queijo, pela eucaristia pela caldeira pendente, pelo pão bento, pelas serpentes etc.42, chegando até a Europa na Idade Média, com a predominância do cristianismo, sob o pálio de que Deus participava do processo e do julgamento dos homens.
Hernando Devis Echandía, ao comentar esse período, diz:
“[...] nem no mais antigo direito romano se encontram as nefastas conseqüências que o exagerado misticismo teve na Europa cristã, como absurdo costume de definir pela habilidade e força os litígios, ao crer-se que Deus intervinha nos casos concretos para dar um triunfo ao débil que tinha razão sobre o forte que a desconhecia, nos chamados duelos judiciais e os juízos de Deus (como as provas da água e do fogo), as ordálias e os juramentos expurgatórios”.43
42
LOPES, João Batista. Manual das provas no processo civil, p. 9. Como exemplo, podemos citar: a) prova das bebidas amargas: empregada em relação à mulher acusada de adultério. Se após ingerir a bebida seu rosto se contraísse e os olhos se injetassem de sangue, era tida como culpada; b) prova pelo fogo: o acusado tocava com a língua um ferro quente ou caminhava com os pés descalços sobre as barras de ferro; c) prova das serpentes: o acusado era colocado no meio delas, acreditando-se que somente seria mordido se efetivamente criminoso; d) prova do pão e queijo: devia o acusado engolir certa quantidade de pão e queijo, ficando demonstrada a sua culpabilidade se não o conseguisse.
61 Várias foram, portanto, as provas criadas com caráter cruel, tais como a da água, a do fogo, da balança do veneno e a pela sorte. Neste último caso, quando se desconhecia quem era o homicida, os magistrados escolhiam sete pessoas que deveriam ter de se livrar da acusação pela sorte. Conforme ensina Moacyr Amaral Santos44, dois sorteios eram realizados. No primeiro, dois pequenos pedaços de madeira eram escolhidos e num deles era apostado o sinal da cruz. Ambos eram cobertos em lã. O sacerdote ou uma criança (menino) tirava a sorte. Se tirasse aquele que contivesse o sinal da cruz, todos os sete acusados eram absolvidos; caso contrário, novo sorteio deveria ser realizado, mas desta vez com sete pedaços de madeira com o nome de cada um dos acusados. Aquele que fosse sorteado seria então considerado culpado.
Da mesma forma ocorria com a prova do cadáver: colocava-se o acusado diante do cadáver e, se alguma ferida sangrasse, se o morto emitisse algum som, ou ocorresse alguma outra espécie de manifestação, o acusado era obrigado a prestar um juramento colocando seus dedos ou sobre a ferida ou sobre o umbigo da vítima. Se a ferida voltasse a sangrar ou ocorresse algum sinal emitido pelo corpo, o acusado era considerado culpado e, portanto, condenado.
2.3.1.2 O Juramento
Apenas no século XIII, a Igreja passou a proibir a participação de padres na realização dessas provas. Surgiu, assim, o juramento.
44
