INFORMATIVO nº 316/TCU

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INFORMATIVO nº 316/TCU

1. É ilegal a exigência de comprovação, para fim de qualificação técnico-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, porquanto o rol de exigências de habilitação previsto na Lei 8.666/1993 é taxativo.

Conceitos básicos

Teor da decisão:

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), “com o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo probabilístico de risco”. O relator do processo identificou a seguinte impropriedade em um dos editais de pregão eletrônico analisados: “exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, configurando infração ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos arts. 3º, §1º, inciso I, e 30, §§ 1º, 3º e 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator ressaltou que, em decisão recente (Acórdão 3.356/2015-Plenário), o TCU entendera “que exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e de experiência profissional somente são aceitáveis como requisito de habilitação em licitações se acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de tais condições à execução do objeto”. Contudo, afirmou que,

Qualificação técnico-profissional: A “comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.” Acórdão 2208/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

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em outras decisões (tais como o Acórdão 727/2012-Plenário), o TCU adotara “uma linha de entendimento ainda mais restritiva, no sentido de que exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator posicionou-se conforme “essa segunda linha de entendimento, considerando que o rol de exigências de habilitação previstos na Lei de Licitações e Contratos é numerus clausus”. Por fim, ponderou que “é de se perquirir a efetividade de tais disposições edilícias, pois o tempo de formação profissional ou o tempo de registro nos conselhos profissionais não garante nem o efetivo exercício de determinada atividade nem a qualificação do profissional para o desempenho do objeto contratado”. Assim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade dessa exigência, proposta anuída pelo Colegiado.. Acórdão 134/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Ao da leitura deve reter que:

O rol de exigências de habilitação previstos na Lei de Licitações e Contratos é numerus clausus”, não se admitindo exigências, para fim de qualificação técnica, do tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pelas licitantes.

Jurisprudência

Acórdão 2835/2016-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER

Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), da demonstração de vínculo societário ou empregatício, por meio de carteira de trabalho, do responsável técnico com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.

Acórdão 2208/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa.

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Acórdão 1988/2016-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO

É irregular a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação técnico-profissional definidas no art. 30, inciso II e § 1º, da Lei 8.666/1993

Acórdão 7260/2016-Segunda Câmara | Relator: ANA ARRAES

Na aferição da capacidade técnica das pessoas jurídicas, é irregular a rejeição de atestados de capacidade técnico-operacional que não possuam registro no conselho profissional. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.

ÁREA: Licitação | TEMA: Qualificação técnica | SUBTEMA: Atestado de capacidade técnica

Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993), da demonstração de vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho, do profissional com a empresa licitante, sendo suficiente a comprovação da disponibilidade do profissional mediante contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil.

Acórdão 2303/2015-Plenário | Relator: JOSÉ MÚCIO MONTEIRO

É ilegal a exigência de comprovação de capacitação profissional e técnico-operacional relativamente à execução de serviços de pequena representatividade no cômputo do valor global do objeto licitado (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e Súmula TCU 263).

É irregular a exigência, para fins de qualificação técnico-profissional, de comprovação da existência de contrato de prestação de serviços por tempo indeterminado com o profissional detentor do atestado de responsabilidade técnica. A imposição de contrato por tempo indeterminado não é admissível, já que estabelece, de forma implícita, a obrigatoriedade de vínculo empregatício.

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A comprovação da qualificação técnico-profissional pode ser feita pela apresentação de contrato de prestação de serviços, ainda que o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 utilize a expressão "quadro permanente da empresa" para se referir à demonstração do vínculo do profissional.

É irregular, para fins de habilitação técnico-profissional, a exigência de que o responsável técnico pela obra pertença ao quadro permanente de funcionários da licitante (artigos 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).

2. Caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de obra, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório.

Teor da decisão

O TCU apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) “com o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo probabilístico de risco”. Constatou-se que o edital de concorrência analisado “exigiu atestados de qualificação técnica atrelados a determinada tipologia de obra, in casu obras rodoviárias, assim como delimitou que os serviços a serem comprovados fossem especificamente de gestão ambiental”. O relator afirmou que, em alguns julgados, o “TCU tem entendido que a inserção, nos editais de licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra, deve ser evitada, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo

Restrição à competitividade: impedir a participação ou diminuir o acesso ao mercado público de forma injustificada.

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licitatório”. Assim, o relator acatou a proposta da unidade técnica para realizar a audiência do engenheiro do Dnit que elaborara a declaração de responsabilidade com os critérios de habilitação técnica questionados. O relator propôs, adicionalmente, a realização de audiência do superintendente do Dnit em Goiás, por ter assinado o instrumento convocatório e homologado o resultado do certame com critérios de habilitação restritivos. Por fim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade desses critérios de habilitação técnica. Todas as propostas foram acatadas pelo Colegiado. Acórdão 134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

“TCU tem entendido que a inserção, nos editais de licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra, deve ser evitada, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório”.

Jurisprudência

A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame.

Acórdão 6219/2016-Segunda Câmara | Relator: ANA ARRAES

Restringe a competitividade do certame a exigência de atestados de capacidade técnica relativos a parcelas de menor importância do objeto da licitação, sobretudo àquelas que tenham previsão de subcontratação no edital.

Restringe a competitividade do certame a exigência, como condição de habilitação, de aposição de visto pela entidade fiscalizadora local nos documentos de capacidade técnica de licitantes sediadas em outras unidades da Federação. A exigência aplica-se apenas à vencedora da licitação.

Acórdão 1072/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES

A exigência de laudo de verificação de aderência de camada de tinta como condição para habilitação configura restrição indevida à competitividade.

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3. A elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos por uma mesma empresa contratada, em procedimentos licitatórios distintos, contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993.

O TCU apreciou monitoramento de determinação exarada à Secretaria de Controle Externo no Estado do Mato Grosso, por meio do item 9.8.3 do Acórdão 1.455/2012 Plenário, para que fossem avaliadas as medições do Contrato 3/2009/00/00-ASJU, firmado por aquele ente federativo, tendo por objeto “Estudos Ambientais para Gestão Ambiental das Obras de Pavimentação”, abrangendo supervisão ambiental, implementação de programas ambientais e ainda gerenciamento ambiental da rodovia BR-158/MT. Verificou-se, entre outras irregularidades, que as contratações para elaboração do plano básico ambiental (PBA) e para a realização dos serviços de gestão ambiental da BR-158/MT ocorreram com a mesma empresa, em procedimentos licitatórios distintos. Portanto, os quantitativos de serviços previstos para a execução do segundo contrato foram definidos previamente no contrato anterior, ambos conduzidos pela mesma empresa. No voto condutor do julgado, o relator, ao avaliar a possibilidade jurídica de uma empresa que seja contratada para participar de condicionantes do projeto básico venha a participar da licitação seguinte, anotou que: “A exceção prevista no art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/93 refere-se à participação do autor do projeto na licitação de obra ou serviço, ou na execução, na condição de consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. Neste caso, parece claro que existirão duas contratações distintas – a da execução e a do gerenciamento ou fiscalização – conduzidas com base em dois processos licitatórios específicos e, por consequência, dois projetos básicos diferentes. O primeiro projeto definirá os quantitativos de serviços a serem realizados na obra ou serviço; enquanto o segundo, os quantitativos a serem executados no contrato de gerenciamento ou fiscalização. Dessa forma, a empresa responsável pelo primeiro projeto estará proibida de participar de qualquer licitação cujo objeto tenha sido definido por ela. Não haverá óbices, entretanto, no caso da exceção definida no aludido artigo, de que a projetista responsável pelo primeiro projeto participe da licitação de um segundo objeto, no caso a supervisão ou gerenciamento, desde que ela não tenha elaborado o projeto básico que definiu as diretrizes da contratação”. Por esse motivo, concluiu o relator que “o objeto do contrato em análise não se encontra

Participação do autor do projeto na licitação da obra ou serviço -Vedação de participação indireta.

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inserido na exceção do § 1º do art. 9º da Lei 8.666/1993, uma vez que a gestão ambiental contratada em licitação posterior representa o próprio objeto do projeto denominado PBA, todos desenvolvidos pela mesma empresa”. Ao final, o TCU, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu converter o processo em tomada de contas especial e, entre outras medidas, dar ciência ao Dnit/Sede e à Secretaria de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso que “a elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos, por uma mesma empresa contratada em procedimentos licitatórios distintos, tal como ocorrido no âmbito do Contrato 3/2009/00/00-ASJU [...] contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 168/2017 Plenário, Monitoramento, Relator Ministro Augusto Nardes.

“A exceção prevista no art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/93 refere-se à participação do autor do projeto na licitação de obra ou serviço, ou na execução, na condição de consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

Jurisprudência

Acórdão 9917/2016-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO NARDES

É vedada a participação em licitação de empresa que tenha vínculo com o autor do projeto, não descaracterizando a ilicitude o desligamento deste do quadro societário da licitante poucos dias antes do lançamento do instrumento convocatório.

Acórdão 158/2015-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES

Conquanto não haja exata subsunção literal do fato à proibição normativa (art. 9º da Lei 8.666/1993), a eventual participação de empresa cujos sócios tenham relações societárias, profissionais e pessoais com o projetista impõe a necessidade de prevenir riscos de frustração ao caráter competitivo da licitação pública e ao princípio da isonomia entre licitantes.

A relação de parentesco entre o sócio da empresa vencedora do certame e o autor do projeto caracteriza a participação indireta deste na licitação, o que afronta o disposto no art. 9º, inciso I e § 3º, da Lei 8.666/1993

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É vedada a participação, direta ou indiretamente, na licitação ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, do autor do projeto básico ou executivo.

É ilegal a participação em licitação de empresa cujos sócios sejam associados ao autor do projeto básico em outras sociedades empresariais, à vista do disposto no art. 9º, inciso I e § 3º, da Lei 8.666/1993.

É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às

vésperas do certame.

Acórdão 1596/2007-Primeira Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER

É vedada a participação em certames licitatórios de pessoa jurídica vinculada ao autor do projeto.

Acórdão 463/2001-Segunda Câmara | Relator: UBIRATAN AGUIAR

É irregular a subcontratação de empresa autora do projeto básico para executar o projeto executivo e o gerenciamento da obra, pois configura participação indireta da autora do projeto básico na licitação.

É vedada a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço, do autor do projeto básico ou executivo.

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4. Deve-se aplicar BDI reduzido aos custos de mobilização e desmobilização quando representarem parcela considerável do valor final estimado da obra, como é o caso de obras de dragagem.

Em Relatório de Auditoria, referente a fiscalização de licitação para dragagem do Porto de Rio Grande/RS, sob responsabilidade da extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, o TCU emitiu orientações à unidade jurisdicionada e determinou à sua secretaria especializada que providenciasse aferição minuciosa e rigorosa do orçamento base utilizado no RDC eletrônico SEP/PR 6/2014, acompanhada de descrição detalhada dos critérios de análise das diversas composições de custos. Ao apreciar a análise técnica realizada, o relator questionou a aplicação do BDI integral aos custos de mobilização e desmobilização dos equipamentos de dragagem. Observou que “há muito este Tribunal

sedimentou o entendimento de que, no caso de itens de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra, deve incidir taxa de BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens do orçamento. O fundamento lógico por trás desse entendimento é que, se fosse calculado um BDI especificamente para esses itens, o valor alcançado seria nitidamente inferior, uma vez que componentes como administração central, riscos e imprevistos (por retrabalho, por queda de produtividade, etc.) seriam bem inferiores". Dessa forma, no caso em exame, não seria razoável que ao

contratado fosse permitido BDI de 30,74% apenas para deslocar os equipamentos e, depois, fazer retorná-los à origem. Por fim, ressaltou o relator que a adoção de BDI reduzido na obra em exame “se justifica em razão de sua representatividade no valor final

estimado (R$ 50 milhões em R$ 376 milhões, ou mais de 13%)” e que “em outros tipos de obras, como as rodoviárias, essa parcela responde apenas por cerca de 1 ou 2%, o que sinaliza a inaplicabilidade do BDI diferenciado”. O Colegiado, acompanhando o relator, determinou

ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que “passe a fazer incidir sobre o custo

de mobilização e desmobilização o BDI reduzido mencionado no acórdão 2.622/2013 - BDI - em português Benefícios e Despesas Indiretas ou por Bônus e Despesas Indiretas - elemento orçamentário destinado a cobrir todas as despesas que, numa obra ou serviço, se classificam como indiretas, ou seja, aquelas que não expressam diretamente nem o custeio do material nem mão-de-obra, equipamentos, instrumentos etc., tais como o custeio da carga tributária nas várias esferas estatais, o das inversões financeiras havidas no mercado de capitais, e, também, necessariamente, o lucro.

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Plenário”. Acórdão 179/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministra Ana Arraes.

Jurisprudência

Acórdão 624/2010-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES

SÚMULA TCU 253: Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.

Acórdão 179/2017-Plenário | Relator: ANA ARRAES

Deve-se aplicar BDI reduzido aos custos de mobilização e desmobilização quando representarem parcela considerável do valor final estimado da obra, como é o caso de obras de dragagem.

Acórdão 7308/2013-Primeira Câmara | Relator: VALMIR CAMPELO

A exigência de BDI reduzido para o fornecimento de materiais e equipamentos, em contratos de obras, é aplicável apenas nas situações em que, comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, as seguintes condições preconizadas pela Súmula TCU 253/2010 estejam atendidas simultaneamente: (i) fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica; (ii) empresas fornecedoras com especialidades próprias e diversas; e (iii) percentual de cada item representativo em relação ao preço global.

Acórdão 1975/2013-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER

É vedada a participação, direta ou indiretamente, na licitação ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, do autor do projeto básico ou executivo.

É ilegal a participação em licitação de empresa cujos sócios sejam associados ao autor do projeto básico em outras sociedades empresariais, à vista do disposto no art. 9º, inciso I e § 3º, da Lei 8.666/1993.

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É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às

vésperas do certame.

Acórdão 463/2001-Segunda Câmara | Relator: UBIRATAN AGUIAR

É irregular a subcontratação de empresa autora do projeto básico para executar o projeto executivo e o gerenciamento da obra, pois configura participação indireta da autora do projeto básico na licitação.

É vedada a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução de obra ou serviço, do autor do projeto básico ou executivo.