Medidas cautelares de natureza pessoal no direito processual penal: análise acerca da das prisões preventivas decretadas na operação lava jato

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

KLARICY BARRETO DE FREITAS

MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO DIREITO

PROCESSUAL PENAL: ANÁLISE ACERCA DA

CONSTITUCIONALIDADE DAS PRISÕES PREVENTIVAS

DECRETADAS NA OPERAÇÃO LAVA JATO.

FORTALEZA

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KLARICY BARRETO DE FREITAS

MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO DIREITO

PROCESSUAL PENAL: ANÁLISE ACERCA DA

CONSTITUCIONALIDADE DAS PRISÕES PREVENTIVAS DECRETADAS

NA OPERAÇÃO LAVA JATO.

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Processual Penal.

Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno

FORTALEZA

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará

Biblioteca da Faculdade de Direito

C837d Freitas, Klaricy Barreto de.

Medidas cautelares de natureza pessoal no direito processual penal: análise acerca da constitucionalidade das prisões preventivas decretadas na operação lava jato / Klaricy Barreto de Freitas. – 2016.

73 f.: 30 cm.

Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.

Orientação: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.

1. Prisão preventiva. 2. Princípios constitucionais. 3. Presunção de inocência. I. Título.

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KLARICY BARRETO DE FREITAS

MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO DIREITO PROCESSUAL PENAL: ANÁLISE ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PRISÕES

PREVENTIVAS DECRETADAS NA OPERAÇÃO LAVA JATO.

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Processual Penal.

Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno

Aprovada em: 22/01/2016

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________ Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno (Orientador)

Universidade Federal do Ceará – UFC

_______________________________________________ Mestrando Fernando Demétrio de Sousa Pontes

Universidade Federal do Ceará – UFC

_______________________________________________ Mestrando André Viana Garrido

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A Deus, fonte de força e esperança que me guiam.

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AGRADECIMENTOS

A Deus, por me iluminar em todos os meus caminhos, proporcionando-me força, esperança, sabedoria e paciência, elementos essenciais, ao longo desse percurso.

Aos meus pais, Lolita e Francisco Paiva Barreto, por não medirem esforços para me dar a melhor educação, por estarem sempre ao meu lado, incentivando-me e proporcionando-me carinhos e cuidados diários. Ao meu irmãozinho Gabriel, por quem guardo tanto amor. A minha avó, d. Lolia e as minhas tias Nova e Cristiane, que guardo muito amor e muita saudade.

Aos meus professores, em especial ao Professor Raul Carneiro Nepomuceno, por ter aceitado a me orientar neste trabalho, e por toda atenção, dedicação e empenho que tem me disponibilizado.

Aos amigos de faculdade, que estiveram comigo diariamente ao longo dessa jornada, em especial à Camila Menezes, Graziele Braz e Nyvea Rodrigues. Ao meu querido Rafael, por todo o apoio, carinho e companheirismo durante esses anos.

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RESUMO

Objetiva-se analisar as prisões preventivas decretadas em face dos investigados na Operação Lava Jato, sob o prisma constitucional e processual penal, no sentido de se examinar se a imposição da custódia preventiva foi respaldada em fundamentos idôneos, e reputou-se como essencial garantia do normal desenvolvimento da instrução criminal e dos processos criminais instaurados em face das investigações que envolvem o caso, bem como analisar a sua adequação ao principio constitucional da presunção de inocência. Inicialmente, realiza-se uma análise geral das medidas cautelares de natureza pessoal, expondo os princípios aplicáveis a elas. Em seguida, faz-se o estudo acerca da prisão preventiva, considerando seus pressupostos e fundamentos. Por fim, passa-se à análise do tema em questão, as prisões preventivas decretadas na Operação Lava Jato.

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ABSTRACT

This study aims to analyze the preventive detention enacted in the face of the investigated in Operation Lava Jato, under the constitutional perspective and criminal procedure, in order to examine whether the imposition of preventive custody was backed by reputable foundations, and is reputed as essential to guarantee the normal development of criminal investigation and criminal proceedings brought in the face of the investigations surrounding the case, and to examine the adequacy of the constitutional principle of presumption of innocence. Initially, there will be an overview of the precautionary measures of a personal nature, exposing the principles applicable to them. Then, it is the study of the probation, considering its presuppositions and foundations. Finally, it passes to the theme of the analysis in question, preventive arrests enacted in Operation Lava Jato.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO... 9

2. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ACERCA DAS MEDIDAS CAUTELARES NOPROCESSO PENAL BRASILEIRO... 11

2.1 – As medidas cautelares de natureza pessoal no processo penal brasileiro... 12

2.2 – Princípios constitucionais aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal ... 15

2.2.1 - Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade) ... 16

2.2.2 - Princípio da jurisdicionalidade: princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena. ... 18

2.2.3 - Do princípio da proporcionalidade... 20

2.2.3.1 - Binômio necessidade e adequação ... 21

2.2.3.2 - Proporcionalidade em sentido estrito ... 22

3. A PRISÃO PREVENTIVA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL (E A POSSIBILIDADE DE SE APLICAR, NO LUGAR DA ODIOSA MEDIDA EXTREMA, MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO) ... 24

3.1 – Aplicação do princípio da proporcionalidade nas prisões preventivas... 27

3.2 – Requisitos: pressupostos e fundamentos ... 28

3.2.1 - Fumus comissi delicti... 28

3.2.2 - Periculum libertatis ... 30

3.2.2.1 - Garantia da ordem pública ... 31

3.2.2.2 - Garantia da ordem econômica... 35

3.2.2.3 - Aplicação da lei penal ... 37

3.2.2.4 - Conveniência da instrução criminal ... 38

3.3 – Hipóteses de admissibilidade... 39

3.4 – Duração da prisão e excesso de prazo na formação da culpa ... 42

3.5 – Revogação da prisão preventiva ... 46

4. ANÁLISE ACERCA DAS PRISÕES PREVENTIVAS DECRETADAS NO CASO LAVA JATO ... 48

4.1 - Entendendo o caso... 48

4.2 - Análise sob o aspecto constitucional... 51

4.2.1 - Princípio constitucional da presunção de inocência... 51

4.2.1.1 - Fumus comissi delicti... 52

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4.2.2 – Princípio da jurisdicionalidade ... 61

4.2.3 - Princípio da proporcionalidade ... 62

4.2.3.1 - Binômio necessidade e adequação ... 63

4.2.3.2 - Princípio da proporcionalidade em sentido estrito... 65

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 68

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1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo a análise das decretações de prisão preventiva em face dos investigados na Operação Lava Jato, sob o seu aspecto constitucional, considerando o caráter instrumental e excepcional da referida medida.

Em âmbito processual penal, é extremamente comum a aplicação de medidas urgentes, seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da sanção, ou, ainda a proteção da própria sociedade, ameaçada pelo risco de reiteração da conduta delituosa, sobressaltando-se a importância da aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal. Todavia, a imposição de tais medidas deve ocorrer em situações de extrema necessidade, principalmente no que se refere à aplicação de prisões cautelares, posto que a Constituição Federal, ao consagrar o princípio constitucional da presunção de inocência como importante basilar do Estado Democrático de Direito, evidenciou a importância de se resguardar o direito de liberdade do indivíduo.

Sob esse prisma, a privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota excepcionalidade, somente poderá ser decretada ou mantida em hipóteses estritas, haja vista que a regra é responder pelo processo em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo.

Tal exceção encontra-se na necessidade de, por vezes, ser decretado o encarceramento cautelar do indiciado ou do causado, antes do trânsito em julgado do decisum

penal condenatório, para fins nitidamente processuais, que, tendo em vista sua qualidade instrumental, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, desde que devidamente fundamentado e adequado ao princípio da legalidade. Nessa linha, tendo em vista o grande fardo que a prisão cautelar proporciona ao acautelado, malgrado a indispensabilidade desta, é preciso atentar aos limites de aplicabilidade da custódia preventiva, sobretudo no que diz respeito aos limites constitucionalmente estabelecidos, a fim de que não haja lesão aos direitos fundamentais do imputado e que não se torne uma medida de inconstitucional antecipação da pena.

Nesse sentido, avulta-se a essencialidade da aplicação da prisão preventiva em conformidade com os princípios da presunção de inocência, da jurisdicionalidade e da proporcionalidade, considerando os pressupostos e fundamentos estabelecidos em lei, fumus

comissi delicti e periculum libertatis. Em face disso, o presente trabalho foi desenvolvido a

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O primeiro capítulo trata acerca dos aspectos gerais das medidas cautelares, bem como acerca dos princípios constitucionais aplicáveis às referidas medidas. No segundo capítulo, desenvolve-se uma análise das especificidades do instituto da prisão preventiva, destacando-se, sobretudo, seus fundamentos e pressupostos, bem assim, as questões relevantes que incluem o tema. Por fim, no terceiro capítulo, analisa-se especificamente as prisões preventivas decretadas na Operação Lava Jato sob a perspectiva constitucional e processual penal, no sentido de verificar a se a imposição de tais prisões processuais foi respaldada em fundamentos idôneos, e reputou-se como essencial garantia do normal desenvolvimento da instrução criminal e dos processos criminais instaurados em face das investigações que envolvem o caso.

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2. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ACERCA DAS MEDIDAS CAUTELARES NO

PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Antes de iniciar precisamente a matéria a ser discutida nesse trabalho, faz-se necessária a análise acerca dos aspectos gerais das medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal Brasileiro, bem como acerca da relevância da Lei 12.403/2011, que introduziu novas medidas assecuratórias de natureza pessoal, a fim de entender o instituto da prisão preventiva, em face dos princípios constitucionais, no contexto da Operação Lava Jato.

No sistema processual penal, apesar de não se admitir a existência de um procedimento cautelar autônomo, evidencia-se que a tutela cautelar é exercida por meio de uma série de medidas assecuratórias, previstas tanto no Código de Processo Penal, quanto na legislação especial, a serem impostas durante todo o processo criminal, enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a fim de assegurar a eficácia do provimento jurisdicional definitivo, advindo ao final da demanda.

Acerca do tema, Eugênio Pacelli1 assenta:

Assentamos também não existir em nosso direito processual penal um processo cautelar, preparatório do principal, tal como ocorre no processo civil, Não há, com efeito, uma fase processual cautelar, com os requisitos genéricos de todo processo (demanda, partes, petição inicial, contraditório diferido etc.).

No mesmo sentido, dispõe Renato Brasileiro de Lima2:

Daí a importância da tutela cautelar no processo penal, a qual é prestada, independentemente do exercício de uma ação dessa natureza, que daria origem a um processo cautelar com base procedimental própria, mas sim através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo. Essas medidas cautelares inserem-se nas restrições reclamadas pelo Estado Democrático de Direito à coerção para assegurar a finalidade do processo.

Em razão da demora na prestação jurisdicional definitiva, para assegurar uma eventual procedência do pedido formulado na exordial, a parte interessada poderá solicitar a efetivação de providências urgentes, as medidas cautelares penais, antecipando provisoriamente as prováveis consequências obtidas por meio do pronunciamento final.

A doutrina que trata das medidas cautelares criminais as classifica em três espécies, as medidas cautelares probatórias, as medidas cautelares de natureza patrimonial e as medidas cautelares de natureza pessoal.

1

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2014, p. 525 2

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As medidas cautelares probatórias objetivam a obtenção de elementos probatórios utilizados na persecução penal, bem como evitar o seu perecimento. As providências mais relevantes são a busca e apreensão e o depoimento antecipado de prova testemunhal.

As medidas cautelares de natureza patrimonial são adotadas no interesse do ofendido e do Estado, salvaguardando a reparação do dano material sofrido, assim como o pagamento das custas e da pena de multa a ser fixada na sentença, de modo a assegurar que a atividade criminosa não resulte vantagem econômica para o infrator.

Por fim, as medidas cautelares de natureza pessoal, que são impostas em face do acautelado, restringindo o seu direito de liberdade de locomoção, privando-o totalmente deste, quando da aplicação de prisões cautelares, como a prisão preventiva ou temporária, ou parcialmente, por meio da imposição de medidas assecuratórias não prisionais (art. 319, CPP), introduzidas pela Lei 12.403/2011, conforme as peculiaridades do caso concreto.

Sob esse prisma, tendo em vista que Direito Penal visa assegurar direito mais relevantes, funcionando como meio de intervenção nas práticas ilícitas mais graves, evidencia-se que as medidas cautelares, sobretudo as de natureza pessoal, são cotidianamente utilizadas no âmbito processual penal, com o fito primordial de assegurar o pleno exercício da prestação jurisdicional, por meio de um processo escorreito, com instrução criminal plena, garantindo-se, o final, a aplicação da lei penal, sempre que este corra o risco de perecimento ao longo do processo, em razão do retardamento deste.

2.1 – As medidas cautelares de natureza pessoal no processo penal brasileiro

As medidas cautelares de natureza pessoal, assim intituladas por recaírem diretamente sobre a pessoa do imputado, são medidas provisórias e urgentes impostas em face do investigado ou do acusado durante a investigação ou no curso da ação penal, com a finalidade precípua de assegurar a eficácia do provimento jurisdicional definitivo, importando algum grau de restrição da liberdade de locomoção do acautelado, seja privando-o totalmente desta, por meio da decretação de prisão cautelar, seja restringindo seu direito à liberdade com menor intensidade, por meio da imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

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Em face do caráter emergencial das medidas cautelares pessoais, evidencia-se que a sua aplicação decorre de um juízo de cognição sumária, realizado por meio de análise judicial acerca da plausibilidade da medida pleiteada, a partir de elementos probatórios que demonstrem a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de crime descrito ou em investigação, consubstanciando o fumus comissi delicti, bem como a existência de potencial risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão da demora da prestação jurisdicional definitiva, caracterizando o periculum libertatis.3

Cumpre destacar que tais medidas assecuratórias estão condicionadas ao prévio controle jurisdicional, sendo possível a sua determinação somente por decisão judicial prolatada pelo juízo competente, a exceção do disposto no art. 322 do CPP, que possibilita à autoridade policial arbitrar fiança nos crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos de prisão.

Na manifestação fundamentada o Poder Judiciário deve expor os motivos autorizadores da segregação cautelar, bem como apreciar o cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança, de modo a demonstrar a necessidade e adequação da medida aplicada ao caso concreto, seja previamente, nos casos de prisão preventiva, temporária e imposição autônoma de medidas cautelares diversas da prisão, seja pela necessidade da imediata apreciação da prisão em flagrante.

Sob esse prisma, em julgado sobremaneira relevante, concluiu o Supremo Tribunal Federal que a privação cautelar da liberdade individual, para se configurar legítima perante o sistema jurídico, impõe-se que, além da satisfação dos pressupostos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, a prova da existência material do crime e o indício suficiente de autoria, o Poder Judiciário indique, de maneira idônea e fundamentada, as razões que justifiquem a imprescindibilidade da aplicação dessa extraordinária medida em face do indiciado o do réu.4

A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela excepcionalidade, semente poderá ser decretada ou mantida em hipóteses estritas, haja vista que a regra é responder pelo processo em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. Dessa forma, a aplicação de medidas cautelares no curso da investigação ou do processo criminal deve ocorrer como exceção, mesmo porque implica, em maior ou menor grau, restrição do exercício de garantias constitucionalmente asseguradas.

3

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 2ª ed., Salvador: JusPodivm, 2014, p. 787 4

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À luz da garantia da presunção de não culpabilidade e considerando que a aplicação das medidas cautelares no processo penal não se presta a antecipar a execução da sanção penal, mas à garantia da efetividade processual antes do trânsito em julgado da sentença, o Poder Público está impedido de agir e se comportar perante o indiciado ou acusado como se estes já estivessem sido condenados definitivamente ainda no curso da investigação criminal ou processo judicial, enquanto não há decisão condenatória transitado em julgado.

Em virtude disso, enquanto não sobrevier o trânsito em julgado de decisum

condenatório, qualquer restrição cautelar da liberdade do imputado somente poderá ocorrer de forma excepcional, e desde que se revele necessária e adequada a sua aplicação ao longo da persecução penal.

Ademais, o provimento jurisdicional cautelar somente subsistirá enquanto persistirem os motivos ensejadores da aplicação da medida excepcional anteriormente imposta, e, até, a decisão final, momento em que perderá sua eficácia ou será substituída pelo

decisum definitivo.

Nessa linha, o artigo 282, §5º, do Código de Processo Penal, preceitua que ausentes os motivos para a subsistência de determinada medida cautelar, o juiz poderá revoga-la ou substituí-revoga-la, bem como voltar a decretá-revoga-la, caso sobrevenham razões que a justifiquem. Não por outro motivo, dispõe o artigo 321 do CPP que ausentes os requisitos autorizadores da decretação de prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, conforme o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, observando-se os critérios constantes do artigo 282 do referido Código.

Por fim, quanto aos aspectos gerais das medidas cautelares de natureza pessoal, importante destacar que com o advento da Lei 12.403\2011, inseriu-se no processo penal brasileiro um sistema de multicautela, haja vista a ampliação da lista de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão, aplicáveis em face do investigado ou do acusado no curso da investigação ou do processo criminal, não se restringindo à privação absoluta da liberdade do acautelado, por meio da decretação de prisão preventiva, nem à determinação de total liberdade deste, únicas hipóteses previstas no Código Processual Penal de 1941, proporcionando ao juiz a adoção de provimentos cautelares mais adequados ao caso concreto.5

5

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Considerando a gravidade do crime, as circunstâncias em que ele fora desenvolvido, bem como as circunstâncias pessoais do indiciado ou do réu, o julgador poderá aplicar a medida assecuratória que julgar proporcional ao caso concreto, observando-se a necessidade de se tomar uma medida mais ou menos coercitiva dentro do razoável.6

Nesse ponto, o indivíduo submetido à investigação criminal ou ao processo judicial estará condicionado a três tratamentos distintos enquanto espera o fim da demanda criminal: permanecer em liberdade, ser preso preventivamente ou, ser submetido à imposição de uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão.

Acerca da importância da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, todas aplicáveis pelo juiz, de forma isolada ou cumulativa, ou, ainda, de maneira autônoma da prisão, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto, aponta Renato Brasileiro de Lima7, verbis:

Em certas situações a adoção dessas medidas pode inclusive evitar a decretação da prisão preventiva, porquanto o juiz pode nelas encontrar resposta suficiente para tutelar a eficácia do processo, sem a necessidade de adoção de medida extrema do cárcere ad custodiam.

Ante o exposto, resta evidente que as medidas cautelares pessoais diversas da prisão surgiram precisamente para evitar o excesso de encarceirização provisória, visto que os requisitos para sua aplicação são menos exigentes e suas consequências menos gravosas que as da prisão preventiva, fazendo com que os instrumentos acautelatórios possam ser empregados com maior facilidade, como meio de assegurar a eficiência do processo, sendo suficiente apenas que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade isolada, cumulativamente ou alternativamente, enquanto que a prisão preventiva funciona como ultima

ratio, admitindo-se sua decretação nos casos em que a infração penal se adequa a uma das

hipóteses previstas no art. 313 do Código de Processo Penal, ou, ainda, no caso de descumprimento de cautelar anteriormente imposta, desde que presente uma das hipóteses autorizadores da decretação da medida extrema.

2.2 – Princípios constitucionais aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal

Tendo em vista que a aplicação de toda e qualquer medida cautelar de natureza pessoal implica cerceamento total ou parcial do direito à liberdade de locomoção do

6

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Vol. 3. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 433 7

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acautelado, torna-se imprescindível que a imposição de tais medidas seja realizada em estrita observância a princípios constitucionais básicos, expostos a seguir.

2.2.1 - Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade)

O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade recebeu destaque na Constituição Federal de 1988, haja vista que o texto constitucional o apresenta como importante valor normativo a ser observado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, de modo a abranger tanto a fase investigatória quanto a fase processual propriamente dita, a ação penal.8

Por força de tal garantia processual penal, prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, evidencia-se que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência do investigado, do acusado ou do réu, recaindo exclusivamente sobre a acusação o ônus de comprovar a sua culpabilidade, e não estes de demonstrarem sua inocência. Trata-se da regra probatória ou regra de juízo.9

O princípio ora em estudo tem como propósito impedir que status libertatis do imputado sofra qualquer tipo de arbitrariedade, excluindo-se a possibilidade de este se tornar alvo de conduta representativa de abuso de poder.

Em virtude disso, a decretação de qualquer espécie de prisão cautelar não pode ser utilizada pelo Poder Público como meio inconstitucional de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, uma vez que tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima caso se evidencie a absoluta e real necessidade de aplicação dessa extraordinária medida de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu, evidenciando prisões cautelares de natureza conservativa.

Importante ressaltar que o princípio de presunção de inocência não é incompatível à aplicação de prisões cautelares, a própria Constituição Federal prevê em seu inciso LXI, art. 5º a compatibilidade de tais dispositivos constitucionais.

Nessa linha, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, qualquer restrição à liberdade do acusado, seja por meio da decretação de prisão provisória ou de outra medida cautelar de natureza pessoal, somente será admitida a título cautelar, e desde que tal medida mantenha seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental e se mostre essencialmente adequada e necessária ao caso concreto. A prisão preventiva, que não deve ser

8

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confundida com a prisão penal, não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

Com efeito, em importante julgado, a Suprema Corte reconheceu o direito de o acusado, ainda que condenado em primeira ou segunda instâncias, recorrer em liberdade. Assim, apesar de os recursos extraordinário e especial serem desprovidos de efeito suspensivo, enquanto não sobrevier o trânsito em julgado do decisum final, não será possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, ressalvada, contudo, de modo excepcional, a decretação de prisão cautelar, desde que observados os pressupostos do art. 312 do CPP.

Tal posicionamento encontra-se sedimentado no voto de relatoria do Ministro Eros Grau, no julgamento do habeas corpus 84.078-7/MG, verbis:

A execução da sentença antes de transitada em julgado é incompatível com o texto do artigo 5º, inciso LVII da Constituição do Brasil. Colho, em voto de S. Excia. No julgamento do HC 69.964, a seguinte assertiva do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: “... quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível, de duas, uma: ou se trata de prisão cautelar, ou de antecipação do cumprimento de pena. (...) E antecipação de execução de pena, de um lado, com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação , são coisas, data vênia, que se ‘hurlent de se trouver ensemble’”.10

De fato, entendimento diverso importaria direta afronta ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, haja vista que a antecipação da execução penal é incompatível com o postulado constitucional da não culpabilidade.

Importante registrar, por fim, que decorre desse princípio, em razão da garantia constitucional da indisponibilidade do controle jurisdicional da legalidade, o princípio do devido processo legal, consagrando-se como importante basilar do Estado Democrático de Direito, que visa assegurar, primordialmente, a tutela e o respeito à liberdade individual.

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2.2.2 - Princípio da jurisdicionalidade: princípio tácito ou implícito da individualização

da prisão e não somente da pena.

Pelo princípio da jurisdicionalidade no processo penal, impõe-se que a decretação de qualquer medida cautelar de natureza pessoal esteja estritamente condicionada à apreciação do Juízo criminal, que deverá indicar de maneira fundamentada e com base nos elementos probatórios carreados aos autos a imprescindibilidade da segregação cautelar.11

É o que dispõe o art. 282, §2º do CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/11, em que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando o curso da investigação criminal, por representação da autoridade judicial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Por lógico, conforme disposição constitucional (art. 5º LXI, CF), a manifestação do Poder Judiciário há de ser sempre fundamentada, seja previamente, nas hipóteses de decretação de prisão preventiva, prisão temporária, ou, ainda, de imposição autônoma de qualquer medida cautelar não prisional, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, quanto à necessidade concreta de manutenção de tal medida, inclusive quanto à possibilidade de conversão do flagrante em liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, I e II, CPP).

Na mesma linha, o art. 321, do Código de Processo Penal, preceitua que ausentes os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares constantes do art. 319 do CPP e observados os critérios dispostos no art. 282 do referido código. Tornando-se evidente que há reserva de jurisdição, não somente para a concessão de liberdade provisória e para decretação de prisão, excetuando-se a prisão em flagrante e os crimes e faltas disciplinares militares, mas também para impor ao acusado ou ao réu, de maneira autônoma, as medidas cautelares diversas da prisão.

Em virtude da relevância de tal princípio, o legislador remeteu ao juiz o encargo de decretação das medidas cautelares, visto que a imposição de qualquer delas afeta a esfera de liberdade de locomoção do indiciado, do investigado, do acusado ou do réu, não podendo ser delegada a qualquer autoridade, mas à autoridade judiciária competente.

Nesse sentido, seja por meio da imposição de medida cautelar mais gravosa, como a prisão preventiva cautelar, ou por meio da decretação de medidas cautelares menos

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gravosas, como as previstas no art. 319 CPP, o princípio da jurisdicionalidade busca essencialmente salvaguardar a justeza da decretação das cautelares com as garantias ínsitas à magistratura e ao processo judicial, como a imparcialidade, a independência, o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdição.

Nesse ponto, enfatiza Renato Brasileiro de Lima12:

Em face desses dispositivos, depreende-se que a restrição ao direito de liberdade do acusado deve resultar não simplesmente de uma ordem judicial, mas de um provimento resultante de um procedimento qualificado por garantias mínimas, como a independência e a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a publicidade e sobretudo a obrigatoriedade de motivação. (jurisdicionalidade em sentido estrito).

Acerca especificamente da fundamentação jurisdicional das decisões que impõem privação cautelar da liberdade por meio da decretação da prisão processual, cumpre destacar que o julgador deve indicar, além dos elementos fáticos contidos no art. 312, caput, CPP, quais sejam, as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria, com base nos elementos contidos no inquérito ou nos próprios autos do processo criminal a necessidade, bem como a motivação da aplicação da medida extrema, seja para assegurar a pretendida garantia da ordem pública, ou ordem econômica, seja como conveniência para a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Nessa linha, Tourinho Filho13 destaca que:

Não basta que o juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução criminal. É preciso que demonstre com fatos, com elementos do processo. Assim, e. g., se o indiciado procura subornar ou ameaçar testemunhas, peritos etc., comprometendo a averiguação da verdade, poderá ser preso preventivamente se satisfeitos os pressupostos legais.

Tratando-se de prisão preventiva como garantia da ordem pública ou da ordem econômica, malgrado o que pensamos a respeito (e já dissemos), é preciso haja prova segura da necessidade da medida extrema.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que a razão de ser da fundamentação jurisdicional é exatamente evitar prisões automáticas, decorrentes de simples imposição legislativa e independente de qualquer verificação do periculum libertatis, haja vista que a custódia preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência, razão pela qual somente pode ser decretada quando absolutamente necessária, por meio da análise de cada caso concreto, em que a imposição da prisão cautelar se legitime como único meio eficiente para preservar os valores jurídicos que a lei penal visa proteger.

12

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 2ª ed., Salvador: JusPodivm, 2014, p. 778. 13

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Sob esse prisma, em razão do princípio da jurisdicionalidade, não se admite a prisão cautelar ex lege, derivada de uma ordem do legislador, constituída em abstrato e respaldada no poder de punir e no fato delitivo em si mesmo, uma vez que, em tal hipótese, ter-se-ia uma modalidade de prisão cautelar desprovida de análise judicial, sem competência, sem fundamentação judicial e cautelar relacionada a circunstâncias fáticas, concretas e devidamente comprovadas, não encontrando, nesse sentido, respaldo nos princípios constitucionais previstos no art. 5º, incisos LVII, LXI e LXV, da Constituição Federal.

2.2.3 - Do princípio da proporcionalidade

A decretação de medidas cautelares de natureza pessoal, além da exigência de ordem escrita e fundamentada do juiz, realizar-se-á por meio da observância dos pressupostos de necessidade e adequação da medida a ser aplicada, bem como por meio de um juízo de ponderação acerca dos valores envolvidos no processo, considerando o ônus que será imposto ao acautelado e os resultados benéficos que a imposição cautelar gerará para a persecução penal.

O princípio da proporcionalidade encontra-se implicitamente presente na Constituição, por dedução de garantias previstas no texto constitucional. Assim, tal princípio desdobra-se na ponderação de valores entre o direito do Estado à investigação e à persecução penal, de modo a proporcionar o combate à criminalidade e à punição do criminoso, direito esse decorrente do primado da segurança previsto expressamente no art. 5º, caput da Constituição Federal14

, e a proibição de excesso do mesmo Estado em face do imputado e a adequação da medida, considerando as garantias e os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, autorizando ao intérprete a não aplicação de normas desarrazoadas, que contiverem sanções ou proibições excessivas, tanto no curso da persecução penal, quando da adoção de medidas cautelares, quanto na própria execução da pena.15

Com fundamento no referido princípio, a aplicação de medidas cautelares de natureza pessoal está condicionada a três critérios de ponderação, quais sejam, necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Nessa linha, verifica-se que constatada a real necessidade de imposição da medida assecuratória para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, ou, ainda,

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em casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (art. 282, I, CPP), a intensidade e a espécie da medida de urgência aplicada tem de guardar correspondência com a gravidade do crime, as circunstâncias dos fatos e as condições pessoais do indiciado ou do acusado (art. 282, II, CPP), de modo a assegurar a adequação da providência no caso concreto.

Além disso, há de se fazer um juízo de proporcionalidade, de modo a impedir que a sanção imposta a título cautelar, provisória e acessória, portanto, possa se tornar mais gravosa do que o próprio resultado final do processo que se destina tutelar.

Ante o exposto, evidencia-se a importância do princípio da proporcionalidade, na medida em que se qualifica como ponto essencial para a aferição da razoabilidade dos atos estatais, no intuito de evitar o cometimento de abusos pelos órgãos pertencente à jurisdição criminal, haja vista a proibição de excesso do Estado em relação ao acusado, e proporcionar um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada ao caso concreto.

2.2.3.1 - Binômio necessidade e adequação

Ao dispor acerca das medidas cautelares diversas da prisão, o legislador determinou precisamente que fossem consideradas a necessidade e a adequação como coeficientes norteadores de sua decretação. Assim, os referidos critérios devem ser observados pelo julgador como diretrizes fundamentais no momento da decisão acerca da aplicação ou não de tais medidas, bem como para analisar quais delas se mostra cabível, em caso de ser devida a sua aplicação. Nesse ponto, transcreve-se o art. 282, incisos I e II, CPP, in verbis:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

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capaz de assegurar o interesse público, no que diz respeito ao bom andamento do processo criminal.16

Além do pressuposto da necessidade, verifica-se que a imposição provimentos cautelares levará em conta a adequação da medida, a ser aferida quanto à análise pormenorizada da gravidade do crime e das circunstâncias nas quais o delito fora cometido, bem como do histórico pessoal de quem o cometeu, no intuito de evitar a reiteração criminosa do indivíduo e resguardar o resultado do processo.

Desta feita, evidenciada a necessidade da cautelar, tendo em vista eventuais riscos ao processo, a primeira análise do julgado, acerca do exame das medidas cabíveis, seguirá no sentido de adequação da providência, em vista da concreta situação pessoal do agente, bem como da gravidade e das circunstâncias dos fatos.17

Avulta-se, nesse contexto, o mérito da Lei 12.403/2011, que dá concretude aos requisitos em questão, haja vista a imposição preferencial das medidas cautelares, possibilitando a aplicação de prisões cautelares somente na hipótese em que aquelas restem inadequadas ou descumpridas, deixando a prisão preventiva nos casos indicativos de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa. A prisão cautelar, portanto, deve ser adotada como ultima ratio, dando-se preferência aos provimentos cautelares menos gravosos.18

Sob esse prisma, conforme ensina Eugênio Pacelli, em princípio, não se recorrerá de imediato à prisão preventiva, exceto quando constatadas as hipóteses previstas nos art. 312 e 313 do CPP, haja vista a primazia da imposição de medidas alternativas à segregação processual. O que não significa, destaca o autor, que sempre deverá antecipar outra providência cautelatória diversa da prisão, haja vista que há casos que autorizam a decretação da preventiva desde logo, a depender das peculiaridades dos casos em questão.19

2.2.3.2 - Proporcionalidade em sentido estrito

Ainda que o art. 282, incisos I e II, do CPP, indiquem unicamente a necessidade e a adequação como referências fundamentais na aplicação das medidas cautelares, entende-se que o princípio da proporcionalidade em sentido estrito deve ser igualmente observado no momento da imposição da medida cautelar, como um juízo de ponderação na escolha da

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norma mais adequada ao caso, considerando-se o fato de que, como regra, nenhuma medida cautelar poderá ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar.

Cabe ressaltar que não há óbice, na perspectiva da atividade de cognição sumária exercida pelo juiz no momento da decisão acerca da imposição ou não de medida cautelar de natureza pessoal, que este faça um prognóstico da futura pena a ser aplicada, de modo a aferir a proporcionalidade da medida, que não pode ser mais gravosa que a pena imposta ao fim da demanda, sob pena de afrontar, de maneira direta, o pressuposto de proibição do excesso.

Sob esse prisma, o ônus imposto deve ser sempre proporcional à relevância do bem ou valor jurídico que se pretende resguardar, não se admitindo a segregação cautelar na hipótese em que não se vislumbra, no caso concreto, a possibilidade de pena privativa de liberdade de efetivo cumprimento, posto que tais providências cautelares não podem submeter o imputado, ainda na persecução penal, à punição superior àquela que receberia caso já estivesse condenado. Além disso, a duração da prisão cautelar não pode exceder o prazo abstratamente previsto para a pena efetivamente aplicável.20

Por todo o exposto, resta evidente que as medidas assecuratórias de natureza pessoal podem ser decretadas nos casos em que, além de necessárias e adequadas, não resultem na imposição de gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório, sob pena de o provimento cautelar perder sua razão de ser, passando a desempenhar função exclusivamente punitiva.

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3. A PRISÃO PREVENTIVA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL (E A

POSSIBILIDADE DE SE APLICAR, NO LUGAR DA ODIOSA MEDIDA EXTREMA,

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO)

A prisão preventiva, tida como a ingerência estatal mais extrema imposta em face do acautelado, funciona como a principal medida de encarceramento aplicada no curso da persecução penal, por razões de necessidade, com a finalidade específica de assegurar o bom andamento do processo criminal, respeitados os pressupostos e fundamentos estabelecidos em lei.

Assim, enquanto não sobrevier o trânsito em julgado do decisum penal condenatório, admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (art. 315 do CPP), desde que preenchidos os requisitos legais, previstos no art. 313, do CPP, haja a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria, presentes ainda os fundamentos, indicativos da razão determinante da preventiva, estabelecidos no art. 312 do referido código, bem como se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares não prisionais dispostas no art. 319 do CPP.

Tendo em vista o seu caráter instrumental, evidencia-se que a custódia preventiva não pode ser imposta como uma medida inconstitucional de cumprimento antecipado da pena, já que sua decretação decorre de um juízo de periculosidade, representado pelo perigo concreto que a permanência do indiciado ou do acusado em liberdade acarreta para a investigação, o processo criminal, a efetividade do direito penal ou, ainda, a segurança social, mas não de um juízo de culpabilidade, advindo somente ao final da demanda criminal, sob pena de ofender o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

Além disso, a segregação cautelar decretada pelo Estado-Juiz, apesar de afigurar-se como instrumento útil de encarceramento ao longo da persecutio criminis, incide como exceção no ordenamento jurídico brasileiro, não se admitindo sua aplicação, legitimamente, caso não se vislumbre quaisquer dos fundamentos legais previstos para sua decretação. Trata-se, portanto, de medida de extrema excepcionalidade, imposta somente em último caso, em que a decretação prisional embora um mal, seja indispensável.

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das quais se consiga, com igual eficácia os mesmo fins colimados pela prisão cautelar (art. 282 § 6º, CPP).

Sob esse prisma, vislumbrando-se possível a aplicação das medidas cautelares alternativas, menos invasivas ao direito de liberdade do indiciado ou do réu, torna-se desnecessária a decretação da medida extrema do cárcere ad cutodium, cuja aplicação destina-se aos casos em que as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente indiquem maior risco à efetividade do processo ou à reiteração criminosa.

Por outro lado, a prisão preventiva, qualificando-se como extrema ratio, pode ser determinada quando todas as outras medidas alternativas, aplicadas de modo individual ou cumulativo, mostrarem-se inadequadas ao caso concreto.

Nesse contexto, a custódia assecuratória, em último caso, poderá ser imposta em razão do descumprimento injustificado de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, conforme estabelecido nos artigos 282, §4º e 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Acerca da decretação da prisão preventiva em razão do descumprimento de medida cautelar de natureza pessoal anteriormente imposta, Eugênio Pacelli21 pontua, verbis:

Quando se tratar de descumprimento de medida cautelar, impõe-se o esclarecimento acerca da justificativa – ou não – para o desrespeito à obrigação cautelar, antes da decretação da prisão preventiva, salvo quando se tratar de risco evidente e manifesto à aplicação da lei ou à conveniência da instrução (e investigação). Em princípio, o descumprimento injustificado da cautelar imposta insinua mesmo situação de maior risco à efetividade do processo.

Nesse sentido, o referido autor ensina que a custódia preventiva apresenta duas características bem definidas, podendo ser autônoma, quando decretada independentemente da imposição de qualquer provimento cautelar anterior, caso estejam presentes as circunstâncias fáticas e normativas previstas nos artigos 312 e 313 do CPP; ou subsidiária, desde que sua aplicação se dê em virtude do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta, caso em que não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, sobretudo a do inciso I, CPP.22

Nessa linha, Tourinho Filho destaca que caso descumprida a medida de urgência anteriormente imposta, a decretação da preventiva poderá ocorrer, como ultima ratio, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, sustentando que

21

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2014, p. 554/555

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fora dessas hipóteses a custódia implica antecipação da pena, sem nenhum valor cautelar para o processo.23

A segregação cautelar imposta por meio da prisão preventiva pode ocorrer em qualquer fase da investigação ou do processo penal, propriamente dito, de forma autônoma e independente (arts. 311, 312 e 313, CPP), ou por meio da conversão da prisão em flagrante, desde que insuficientes ou inadequadas as demais medidas cautelares, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, ou, ainda, em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP).

Quanto à legitimidade para o requerimento da decretação da prisão preventiva, evidencia-se que no curso do processo criminal o Ministério Público, o querelante e o assistente de acusação podem requerer a imposição da referida custódia, podendo ainda o juiz decretá-la de ofício. Entretanto, nos termos do art. 311, CPP, durante a fase preliminar, investigatória, tal aplicação está condicionada à representação da autoridade policial, bem como ao requerimento do Ministério Público ou do ofendido, de modo que o juiz não poderá decretá-la ex officio.

Tal normatização visa afastar o juiz das funções investigatórias, com o intuito de preservar sua imparcialidade, haja vista que a Constituição Federal instituiu para essas funções o Ministério Público (art. 127 e seguintes, CF) e a Polícia Judiciária (art.144, CF).24

Embora haja previsão legal para tanto, é incomum a decretação de prisão preventiva durante a fase da investigação policial, uma vez que a medida cautelar mais adequada é a prisão temporária, indicada justamente para crimes mais graves, que demandariam a segregação cautelar do acusado.

Acerca do tema, Renato Brasileiro ressalva que uma vez provocada a jurisdição por denúncia do Parquet ou queixa-crime do particular ofendido, o juiz poderá decretar ex

officio a medida extrema, desde que verifique que a segregação cautelar do indiciado seja

essencialmente necessária para preservação dos elementos probatórios, do resultado do processo ou da segurança da própria sociedade.25

Registre-se ainda que a decretação da custódia preventiva está essencialmente condicionada à garantia constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF), a qual importa o dever de demonstrar efetivamente que segregação cautelar atende a, no mínimo, um dos requisitos do art. 312 do CPP. A aplicação da referida garantia funciona

23

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como segurança da atuação imparcial do órgão julgador, sem a qual seria impossível comprovar a validade da prisão, o que constituiria grave ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Impende ressaltar, por fim, que a prisão preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada (característica da revogabilidade das cautelares), quando não subsistirem os pressupostos previstos para sua decretação, bem como renovada quando sobrevierem razões que a justifiquem. O que significa dizer que a prisão preventiva somente se legitima enquanto estiverem presentes os motivos ensejadores de sua decretação, caso contrário, o juiz, de maneira fundamentada (art. 315 CPP), poderá revogá-la ou substituí-la por medida cautelar menos gravosa (característica da modificabilidade das cautelares), desde que presentes as hipóteses do art. 282, I, CPP.26

3.1 – Aplicação do princípio da proporcionalidade nas prisões preventivas

Toda privação cautelar da liberdade individual deve guardar conexão com o provimento futuro que irá substituir, haja vista que, embora a prisão processual não constitua uma execução provisória ou antecipada da pena, os malefícios reais causados pelo encarceramento cautelar devem ser assemelhados, quanto aos efeitos realmente produzidos, aos da pena imposta ao fim da demanda criminal.

Além de analisar a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria, para decretar a preventiva o juiz deve considerar a probabilidade de que na prolação do

desisum definitivo seja imposta uma pena privativa de liberdade a ser executada em face do

acautelado, uma vez que somente no caso em que se anteveja, com fundamento em elementos concretos existentes nos autos, que o acusado terá de se submeter a uma pena restritiva de liberdade, a custódia cautelar será proporcional ao provimento definitivo que ela visa assegurar.

Sob esse prisma, tendo em conta que a prisão preventiva sempre segue o regime fechado, caso o juiz, por meio de sua atividade cognitiva sumária, anteveja desde já que a pena a ser imposta à determinada infração penal será apenas uma pena de multa, ou uma pena privativa de liberdade que será condicionalmente suspensa, ou, ainda, uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto, tornar-se-á ilegal a decretação da preventiva,

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posto que desproporcional ao resultado final do processo cuja utilidade se pretende assegurar.27

Além disso, antevendo-se que a custódia preventiva poderá atingir ou ultrapassar o limite máximo abstrato que a pena resultante da condenação poderia alcançar, a medida extrema não deverá ser imposta, sob pena de desvirtuar a função cautelar que lhe é inerente, fazendo com que a prisão processual passe a desempenhar função exclusivamente punitiva.28

Ante o exposto, além da análise acerca da extrema necessidade da prisão preventiva, seja para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais, bem como da adequação da medida, em razão da ineficiência das outras medidas cautelares alternativas ao cárcere aplicadas de modo isolado ou cumulativo, é essencial a observância do princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, entre a prisão preventiva e a pena que se prevê como provável em caso de condenação, uma vez que é inadmissível que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e a qual ela deve preservar.

3.2 – Requisitos: pressupostos e fundamentos

A decretação da prisão preventiva está condicionada à presença concomitante dos pressupostos fumus comissi delicti, consubstanciado fundamentalmente na prova da existência do crime e nos indícios suficientes de autoria ou de participação da prática criminosa, e

periculum libertatis, evidenciado em razão do perigo concreto que a permanência do

indiciado ou do réu em liberdade pode acarretar para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, bem como para conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal (art. 312, caput, CPP).

Ressalte-se que, além da observância de tais pressupostos, para a imposição da medida extrema, é imprescindível a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.

3.2.1 - Fumus comissi delicti

O fumus comissi delicti é indispensável para a decretação da prisão preventiva,

constituindo pressuposto essencial relativo à existência do crime e indícios suficientes de autoria ou de participação criminosa (art. 312, CPP).

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A prova da existência do crime é a comprovação nítida de que o delito aconteceu, não se admitindo o recolhimento cautelar de uma pessoa, retirando-lhe, assim, do seu estado natural de liberdade e inocência, quando há dúvidas inclusive sobre a própria existência do fato típico.29

Quando à comprovação da existência do delito, Tourinho Filho sustenta que exige-se a prova da materialidade do crime, não bastando, nesexige-se exige-sentido, a mera suspeita, sob pena de a segregação preventiva constituir-se em injustificável violência.30

Em sentido contrário, Norberto Avena entende que não se deve confundir a existência do crime com a materialidade deste, porquanto tais expressões não podem ser usadas indistintamente. Todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos, entretanto a materialidade do delito somente pode ser suscitada em se tratando de infrações que deixam vestígios. O autor cita, a título de exemplo, a tentativa branca de homicídio, em que não há materialidade a ser comprovada, haja vista a inexistência de vestígios. Com efeito, sustenta que nesses casos o que deve ser constatado para fins de decretação da custódia preventiva é a existência incontroversa do crime, que pode ser comprovada por meio de provas documentais e testemunhais, por exemplo.31

Não obstante a fundamentação acima exposta, entende-se que é necessária a comprovação da materialidade delitiva, constatando-se a certeza de que o crime realmente existiu, haja vista que, como dito anteriormente, não há de se falar em encarceramento preventivo se há dúvida acerca da própria existência do evento típico.

Além disso, o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva caso esteja demonstrada suficientemente a possibilidade de envolvimento do indiciado ou do acusado na prática delituosa, figurando como autor ou partícipe do crime, comprovando-se a viabilidade de todo o teor acusatório nesse sentido.

Entende-se que para a demonstração do indício suficiente de autoria não se exige plena prova ou indubitável certeza de que o acusado seja efetivamente o autor ou partícipe do delito, bastando um prognóstico de julgamento positivo no sentido de que acautelado tenha cometido as infrações a ele imputadas.

Atente-se para o fato de que de em sede de provimento cautelar o juiz, ao analisar seu cabimento, limita-se ao exercício de uma mera cognição sumária, em razão justamente do caráter urgente da medida.

29

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 621

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Sob esse prisma, para a decretação de prisão preventiva, não se pode exigir do magistrado o desenvolvimento de uma atividade cognitiva no mesmo nível de profundidade daquela exercida no memento da prolação do decisum definitivo, haja vista que a imposição da custódia cautelar enseja uma análise judicial com fundamento em critério de mera probabilidade e verossimilhança dos elementos probatórios apresentados aos autos, que indicam os indícios suficientes de autoria.

Acerca do tema, Renato Brasileiro de Lima32 pontua, verbis:

Por conseguinte, quanto à materialidade delitiva, é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu, sendo, nesse ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que para a caracterização do fumus boni iuris, há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade. Já no tocante à autoria delitiva que haja elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício suficiente, isto é, probabilidade de autoria, no momento da decisão, sendo a expressão “indício” utilizada no sentido de prova.

Não se busca, portanto, nesse juízo provisório a certeza acerca do envolvimento na prática delitiva, mas indícios que induzam de forma contundente a efetiva participação criminosa, haja vista que o juízo de convicção da culpabilidade do agente advém somente ao final da demanda.

Ante o exposto, evidencia-se que a prova da existência do delito associada aos indícios suficientes de autoria são fundamentos indispensáveis à decretação da medida excepcional.

3.2.2 - Periculum libertatis

Trata-se do segundo pressuposto indispensável à imposição da segregação cautelar, consubstanciado no risco concreto que a permanência do indiciado, do acusado ou do réu em liberdade pode ocasionar ao andamento da ação penal, à sociedade, ou, ainda, à efetividade jurisdicional.

Os fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, representam os casos específicos de periculum libertates, quais sejam, a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança da aplicação da lei penal.

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Destaque-se que para a aplicação da custódia preventiva não é necessária a presença simultânea de todos os fundamentos. Todavia, constatada a existência de dois ou mais deles, em regra, maior será a legitimidade do decreto prisional, de modo que a possibilidade de eventual revogação da medida conferida tende a ser menor.33

3.2.2.1 - Garantia da ordem pública

Apesar da imprecisão acerca da definição do que seja, de fato, a garantia da ordem pública, entende-se que essa expressão trata-se de fundamento utilizado para fins de justificativa da segregação preventiva, cuja pretensão seja resguardar a sociedade da reiteração criminosa, quando constatada a periculosidade do indiciado ou acusado, em virtude da gravidade do crime cometido quanto aos meios de execução utilizados na prática delituosa, associada à evidente e comprovada intranquilidade coletiva no meio social, evidencia-se o risco de novas investidas criminosas pelo agente.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli ensina que, diferentemente do que ocorre quando da decretação de custódia preventiva por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, a decretação prisional fundamentada na tutela da ordem pública não implica proteção do processo no curso do qual tal medida tenha sido adotada, mas destina-se “à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social”. 34

Tendo em vista a dificuldade de se definir, de maneira precisa, a expressão “garantia da ordem pública”, há discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, visando delimitar a abrangência do termo em questão.

Há entendimento minoritário no sentido de que a decretação da custódia preventiva com fundamento na garantia da ordem pública é desprovida de fundamentação cautelar, tratando-se de meio inconstitucional de cumprimento antecipado da pena, de modo a violar o princípio da inocência.

Seguindo tal posicionamento, Tourinho Filho entende que pelo fato de a prisão preventiva possuir caráter eminentemente cautelar, as únicas circunstâncias autorizadoras da decretação da medida extrema são a conveniência da instrução criminal e o asseguramento da aplicação de lei penal, de modo que qualquer encarceramento preventivo que exceda esse

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limite é ilegítimo e arbitrário. Com efeito, o autor especifica que a prisão processual fundamentada na garantia da ordem pública, possui fins inegavelmente extraprocessuais, consubstanciando uma execução sumária do imputado, violando de forma direta o princípio constitucional da presunção de inocência.35

Destacando tal entendimento, Tourinho Filho36 expõe que, verbis:

“Periculosidade do réu” “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafados da mídia”, “reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão”, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica “ordem pública”. E a prisão preventiva, nesses casos, não passa de uma execução sumária.

Ainda acerca do tema, o autor reitera37 :

Quando se decreta a prisão preventiva como “garantia da ordem pública”, o encarceramento provisório não tem o menor caráter cautelar. É um rematado de abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão “ordem pública” diz tudo e não diz nada.

Sustentando entendimento diverso, uma segunda corrente doutrinária de caráter restritivo, considera a garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de práticas criminosas por parte do acusado, caso este permaneça em liberdade. Nesse contexto, em razão da periculosidade do agente, tal entendimento doutrinário firma-se no sentido de que a segregação cautelar poderá ser decretada com a finalidade de resguardar a sociedade da reiteração criminosa.

Renato Brasileiro destaca que a prisão preventiva, possui claro objetivo de promover o resultado útil do processo, podendo, em razão da demora na prestação jurisdicional definitiva, ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública, de modo a impedir que o indiciado ou acusado continue a praticar delitos, sob pena de evidente perigo social.38

Há ainda entendimento doutrinário de caráter ampliativo no sentido de se reconhecer a possibilidade de decretação da medida ad custodiam em razão da repercussão do caso concreto na ordem pública, assegurando-se, dessa forma, a credibilidade da justiça em casos de crimes que provoquem o clamor público.

Seguindo tal entendimento, Fernando Capez39

, destaca:

A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que,

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havendo fumus boni iuris, não convém resguardar-se até trânsito em julgado para só então prender o indivíduo.

Compartilhando de tal entendimento, Guilherme de Souza Nucci sustenta que a garantia da ordem pública é a hipótese mais ampla e flexível de interpretação acerca da necessidade de aplicação da custódia preventiva, destacando que, para casos de crimes mais graves, capazes de gerar particular repercussão no meio social, com reflexos negativos e traumáticos, cabe ao judiciário determinar a segregação do agente, consubstanciando importante ponto para a própria credibilidade das instituições públicas.40

Nesse contexto, o autor ressalta que o cometimento de crime grave, capaz de causar intranquilidade no meio social, bem como eventual indignação popular, associado à reincidência delitiva, o que caracteriza a periculosidade do agente, e à maneira de execução do crime, condicionam um quadro legitimador de decretação da preventiva.

Acerca do tema, assim como na doutrina, o posicionamento dos tribunais pátrios não se revela claro e uníssono, embora se evidencie que a reiteração de decisões de mesmas diretrizes aponte para um entendimento jurisprudencial comum. Diante dos principais casos em que se admite a decretação da preventiva, encontra-se como fundamento para a garantia da ordem pública o risco de prossecução e de reiteração criminosa, em face da periculosidade social do agente, a gravidade e as formas de execução do crime cometido, e a segurança da credibilidade das instituições públicas, em virtude da repercussão social ou clamor público eventualmente provocado em razão da prática delituosa.

O entendimento prevalecente nos Tribunais Superiores direciona-se no sentido de que o perigo concreto de prossecução e reiteração criminosa associadas ao modus operandi

utilizado para a prática criminosa, consubstanciando periculosidade do agente, são argumentos plenamente válidos para a segregação antecipada como garantia da ordem pública.

Nesse sentido:

Como é cediço, a prisão cautelar é medida excepcional, devendo ser decretada apenas quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida, no caso de eventual condenação.

Sendo assim, cabe ao julgador interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 da Lei Processual Penal, fazendo-se mister a configuração empírica dos referidos requisitos.

No caso, ao contrário do alegado, o decreto preventivo encontra-se fundamentado na necessidade da garantia da ordem pública, tendo sido demonstrada a probabilidade

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