4 Parte III A Impertinência do Direito Penal do Inimigo

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Parte III – A Impertinência do Direito Penal do Inimigo

O direito penal do inimigo é impertinente. Nossa tese sinaliza para a impertinência da construção teórica de Jakobs do ponto de vista da crise da modernidade.

Em primeiro lugar, impertinência jurídica, pois cuida apenas de dar uma nova roupagem à função preventivo-especial da pena: um verdadeiro mais do mesmo autoritário. A formulação do autor reduz a função do direito penal (1) e a função da pena (2) à mera necessidade sistêmica, pretendendo jogar no lixo tanto a noção democrático-constitucional de proteção de bem jurídico (1), quanto a contemporânea tentativa conciliadora da teoria unificadora da pena.

Em segundo lugar, impertinência política. Se o direito penal do inimigo é um “direito penal de emergência que vige excepcionalmente”¹, então como definir o momento de seu encerramento? Na verdade, a questão é mais complicada do que supõe Jakobs. O direito penal do inimigo não resolverá o problema da redução da regulação moderna ao princípio do mercado.

Em terceiro lugar, impertinência social. Quem é, concretamente, o inimigo? Não existem conceitos limitados de inimigo.² O critério de não-pessoa será absorvido pela própria dinâmica social de aplicação do direito penal.

Em quarto lugar, impertinência filosófica. O direito penal do inimigo é uma espécie de apogeu do modelo punitivo vencedor da modernidade: o verdadeiro e poderoso paradigma hobbesiano-freudiano, segundo o qual a vida de relação só é possível com repressão; o inimigo é aquele que não aceitou a repressão.

1 JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal, p. 143.

2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal, p. 161.

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É preciso rejeitar esse modelo. E, nesse particular, acreditamos que Winnicott possa dar uma relevante contribuição. Se nos desamarrarmos das cordas limitadoras da modernidade e, assim, correr em outra direção, é possível que consigamos visualizar um novo fundamento para a responsabilidade do cidadão na vida individual e coletiva e, este fundamento, decerto, não está em um direito penal de exceção.

4.1

Impertinência jurídica

O direito penal funcionalista sistêmico de Jakobs pune para proteger a vigência da norma, procurando despertar nas pessoas a fidelidade ao ordenamento jurídico e, bem assim, confirmar a identidade social e manter o sistema social em funcionamento. Essa função atribuída à pena (proteção da norma jurídica) pertence ao domínio do direito penal do cidadão, porque para o direito penal do inimigo a pena tem a função de eliminar um perigo. Antes de questionar a pertinência de tal finalidade da sanção criminal, é preciso sistematizar as chamadas modernas teorias da pena,³ já que, ao longo deste trabalho, temos nos referido a elas. São, basicamente, três: teoria da retribuição, teoria da prevenção especial e teoria da prevenção geral.

A ideia da pena como retribuição do crime segue o princípio da lei de talião: olho por olho, dente por dente.⁴ Trata-se de estabelecer a medida justa da pena diante do crime cometido.⁵ A sobrevivência da tese retribucionista no direito penal está associada à influência do idealismo alemão de Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831) no pensamento jurídico-penal. Assim, de acordo com Hegel,

3 Sobre o tema, pormenorizadamente, cf. ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 78-103;

BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal: parte general. 2ª Ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 29-43; ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2ª ed. Lisboa: Veja, 1993;

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 53-62; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 453-464; JAKOBS, Günther, Sobre la teoria de la pena. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998; HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teoria de la imputacion en derecho penal. Traducción: Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Santa Fe de Bogotá:

Editorial Temis, 1999, p. 105-123.

4 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 82.

5 BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, p. 81

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deve-se retribuir o mal do crime com o mal da pena. Kant, por seu turno, “define a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba valor de seu fato e a culpa do sangue não recaia sobre o povo que não puniu seus culpados.” ⁶

Para a teoria da prevenção especial, a pena dirige-se a um autor individual e tem a finalidade de prevenir delitos futuros deste autor em especial.⁷ O foco é, pois, no indivíduo. Para executar o programa de prevenção especial são concebidas duas dimensões: positiva e negativa. A prevenção especial negativa produz segurança mediante o encarceramento, na medida em que neutraliza o sujeito que delinqüiu. Aqui, identificamos claramente o sentido da pena no direito penal do inimigo; exploraremos o ponto mais à frente. A prevenção especial positiva é a expressão da ideologia “re”, pois pretende reeducar, ressocializar, reinserir o infrator, mediante o trabalho de psicólogos, assistentes sociais e demais funcionários que acompanham a execução da pena de prisão.

Como vimos, Liszt é expressivo representante da função preventivo- especial da pena, a qual cuidou de aperfeiçoar no século XIX: intimidar os que não precisam de reeducação⁸; reeducar os reeducáveis; e inocuizar os não- reeducáveis.

Ao contrário da prevenção especial, que tem seu foco no indivíduo, a prevenção geral vai ter seu foco na coletividade, na generalidade das pessoas.⁹ A prevenção geral também quer prevenir delitos futuros, mas não atuando especialmente sobre o condenando, e sim geralmente sobre a comunidade.

Atribui-se a Feuerbach (1775-1833) a forma tradicional da prevenção geral como intimidação penal, a qual atua como verdadeira coação psicológica: pune-se para que as pessoas sejam desestimuladas e dissuadidas da ideia da prática de crimes.

6 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 454-455; cf. também ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 82-83.

7 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 85; BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, p. 34.

8 Para os que não carecem de reeducação, a pena assume caráter preventivo-geral negativo:

intimidação.

9 ROXIN, Claus, op. cit., p. 89: “Finalmente, la tercera de las teorías penales tradicionales no ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación.” (Grifo nosso)

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Essa seria a forma negativa de prevenção geral. Encontramos em Jeremy Bentham (1748-1832) um exemplo genuíno de prevenção geral negativa, “enquanto esta serve para obter a dissuasão de realizar outra vez o ato pelo qual se castiga, tanto por parte do culpado como daqueles que não o fizeram mas que poderiam ser tentado a imitá-lo.”¹⁰

Para Bentham o ser humano é um calculador de prazeres¹¹: “A natureza colocou o gênero humano sob o domínio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer.”¹² Nesse contexto, o crime se apresenta como um ato que se pensa deva ser proibido em razão de algum mal que ele engendra ou tende a engendrar¹³, ou seja, um ato que se pensa deva ser proibido em razão da dor que produz ou pode produzir.

O autor reconhece a inevitabilidade da prática de crimes¹⁴, reconhece que há ações prejudiciais por parte dos indivíduos, ações humanas que resultam em dor. Como agir, pois, para preveni-las? A solução é a ideia mesma da punição:

pune-se para prevenir; “(...) o fim principal das penas é prevenir delitos semelhantes. A questão passada é apenas um ponto: o futuro é infinito.”¹⁵ Dessa forma, a função da punição resume-se à prevenção de futuros delitos, de tal forma que o castigo atue sobre as inclinações dos indivíduos a fim de desviá-los do mal e de lhes impor a direção mais útil. O castigo corresponde à noção de “dor vinculada a um ato”¹⁶, noção essa sem a qual não se pode ter a noção de direito e dever.¹⁷

Nessa linha, a punição no modelo benthaniano parece assumir traços claros de pena como prevenção geral negativa, isto é, de pena servindo como

10 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos, p. 196.

11 GARAPON, Antoine; GROS, Frédéric; PECH, Thierry. Punir em democracia. E a justiça será.

Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 85.

12 BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. In: Os Pensadores. 2ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 3.

13 GARAPON, Antoine; GROS, Frédéric; PECH, Thierry. Op. Cit., 86.

14 A prova disso é a formulação de princípios no Capítulo XIV, sobre a proporcionalidade entre as punições e os crimes. BENTHAM, Jeremy. Op. Cit., p. 60.

15 GARAPON, Antoine; GROS, Frédéric; PECH, Thierry. Op. Cit., 88.

16 “(...) dolor vinculado a un acto (...)”. BENTHAM. Jeremy. Un Fragmento Sobre el Gobierno.

Madrid: Ed. Tecnos, p. 183.

17 Ibid.

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desestímulo para prática de futuros delitos pela coletividade. Se o ser humano é um calculador de prazeres e opta por um crime, que é um mal, então ele dever ser submetido a um castigo (dor), para que os demais, operando o cálculo prazer/dor, conformem suas ações a fim de evitar a dor resultante da pena. Uma formulação teórica que é demonstração idônea dos pressupostos da modernidade: um conhecimento racional por parte de um ser humano puramente consciente (calculador).

Também no positivista Hans Kelsen vemos um exemplo da forma preventivo-geral negativa da pena.¹⁸ O alemão representou a primeira empreitada para transformação do Direito em Ciência. Elaborou sua Teoria Pura do Direito no quadro do pressuposto epistemológico da modernidade de separação sujeito/objeto, o que lhe permitiu afirmar a possibilidade do conhecimento sem o comprometimento de quem conhece, o que, como vimos, é absolutamente improvável, se não dizer impossível. É uma teoria eminentemente descritiva, cujo objeto é propriamente a descrição do fenômeno normativo: dizer o que é e como é o Direito.¹⁹

Para o autor, crime “(...) é uma ação ou omissão humana determinada pela ordem jurídica (...)”.²⁰ Mais ainda, “o delito é normalmente a conduta daquele indivíduo contra o qual – como conseqüência dessa conduta – é dirigido o ato coercitivo que funciona de sanção”.²¹

A noção de sanção é fundamental no sistema kelseniano na medida em que o “Direito é concebido como uma ordem de coerção (...)”.²² Nesses termos, as sanções seriam atos de coerção que são estabelecidos contra uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica²³, ou seja, as sanções, na sua forma de pena, são atos de coerção contra delitos.

18 Embora Kelsen não tenha se dedicado ao Direito Penal, cf. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos, p. 371.

19 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 1.

20 Ibid., p. 127.

21 Ibid., p. 128.

22 Ibid., p. 121.

23 Exempli gratia, do próprio autor, “(...) a pena de prisão prevista para o furto (...).” Ibid.

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É possível situarmos a função da sanção/pena em Kelsen no tema da eficácia global da ordem jurídica. Para se aferir a eficácia global de uma ordem jurídica, Kelsen recorre a dois critérios: “(...) 1. a comprovação de que as normas estão servindo de parâmetro de obediência; e 2. no caso de não estarem sendo obedecidas, se é possível se observar que os funcionários as estão aplicando.”²⁴

Sendo assim, o autor apresenta o que ele entende por hipótese ideal de vigência da norma jurídica, ou seja, sempre que a norma jurídica (sanção) não estiver sequer sendo aplicada em razão de os indivíduos deixarem de cometer o crime por conta da representação da sanção:

“Na medida em que a estatuição de sanções tem por fim impedir (prevenção) a conduta condicionante da sanção – a prática de delitos –, encontramo-nos perante a hipótese ideal da vigência de uma norma jurídica quando esta nem sequer chega a ser aplicada, pelo fato de a representação da sanção a executar em caso de delito se ter tornado, relativamente aos indivíduos submetidos à ordem jurídica, em motivo para deixarem de praticar o delito”.²⁵

Kelsen parece não deixar dúvidas aqui quanto à função das sanções:

impedir a prática de delitos pela coletividade. Ora, se é verdade que a finalidade da pena é para ele um impedir a prática de delitos pela comunidade, então é também verdade que a pena assume o caráter de prevenção geral.

A representação da sanção, a ameaça da imposição da pena, quando se constitui em motivo suficiente para os indivíduos deixarem de praticar o delito, traduz a hipótese ideal da vigência da norma jurídica. Logo, a contrario sensu, se a mera representação da sanção, a mera ameaça da imposição da pena, não for suficiente para motivar o indivíduo a agir conforme o direito, então a pena deve se efetivamente imposta para que, dessa forma, os demais indivíduos submetidos à ordem jurídica tenham motivo para deixar de praticar o delito.

Nessa ordem de idéias, é de se identificar a função da pena em Kelsen com a prevenção geral negativa, nos moldes do desestímulo da prática de crimes pela ameaça da pena ou sua concreta aplicação. De todo modo, não seria demais

24 SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 53.

25 KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 12.

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afirmar, que a prevenção geral positiva, como afirmação da ordem jurídica, poderia vincular-se ao ideal kelseniano de afirmação da vigência da norma jurídica – verdadeira antecipação da ideia de proteção da norma de Jakobs.

Nos dias de hoje, a forma positiva da prevenção geral vem exercendo grande influência como teoria da pena, havendo quem a considere como quase dominante na doutrina.²⁶ Segundo Roxin:

“(...) na prevenção geral positiva se podem distinguir três fins e efeitos distintos, embora imbricados ente si: o efeito de aprendizagem, motivado sócio- pedagogicamente; o ‘exercício na confiança do direito’ que se origina na população pela atividade da justiça penal; o efeito de confiança que surge quando o cidadão vê que o Direito se aplica; e, finalmente, o efeito de pacificação, que se produz quando a consciência jurídica geral se tranqüiliza, em virtude da sanção, sobre a violação da lei e considera solucionado o conflito com o autor.”²⁷

Jakobs é defensor por excelência da prevenção geral positiva para o direito penal do cidadão, uma vez que a função da pena é proteger a vigência da norma²⁸, tal qual temos afirmado.

De todo modo, uma solução conciliatória pretende a união das teorias da pena, conduzindo à chamada teoria unificada da pena,²⁹ a qual pretende concentrar as funções atribuídas à sanção criminal. A pena cumpriria papel diferenciado em cada etapa de aplicação/realização do direito penal³⁰: prevenção geral negativa no momento da cominação da pena (previsão legal da pena em abstrato; exemplo, homicídio: pena de reclusão de 6 a 20 anos); prevenção geral positiva e retribuição no momento da aplicação da pena (sentença); e, por fim,

26 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 90.

27 (Tradução nossa) ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 91-92: “(...) en la prevención general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre sí: el efecto de aprendizaje, motivado socialpedagógicamente; el "ejercicio en la confianza del derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor.”

28 JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigência de la norma?, p. 19; Direito Penal do Inimigo, p. 22; Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, p. 28; Sobre la teoria de la pena, p. 15-16; Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, p. 59.

29 BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, p. 37-38; ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 95-103, excluindo a teoria da retribuição; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 462-464.

30Cf. ROXIN, Claus. Op. cit. p. 97; também, cf. CIRINO DOS SANTOS, op. cit., p. 463-464.

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prevenção especial positiva e negativa no momento da execução da pena (cumprimento da pena, encarceramento).

Dessa forma, na etapa de previsão da pena no tipo penal há intimidação e dissuasão da coletividade, na etapa da sentença condenatória há afirmação da ordem jurídica e retribuição proporcional do mal do crime com o mal da pena, e, por fim, na etapa da prisão, há a neutralização do condenado, impedindo a prática de crimes extra-muros, e o início do programa de ressocialização do preso.

Contudo, embora as teorias unificadoras predominem hoje na legislação, jurisprudência e literatura penal ocidental³¹, certo é que a mera união das teorias em uma só não tem o condão de suprir as deficiências e déficits de legitimidade de cada uma delas considerada individualmente.³²

É que, na verdade, a pena não pode ser mera retribuição, pois equivale a querer legitimar a vingança, o que não é compatível com o Estado Democrático de Direito; a pena também não pode ser mera intimidação/dissuasão, pois punir alguém para dar exemplo aos demais membros da comunidade equivale a usar um ser humano como meio/instrumento, o que viola a dignidade da pessoa humana (o ser humano é um fim em si mesmo); a pena não pode ser mera proteção da norma (como quer Jakobs com o direito penal do cidadão), pois não há limite claro para manifestação do poder punitivo estatal; a pena não pode ser ressocialização, pois não há possibilidade de ressocializar mediante desintegração social; a pena não pode ser neutralização, pois também não estabelece limite para manifestação do poder punitivo estatal. Assim, a sanção criminal não retribui nada, não intimida ninguém, não protege a norma, não reintegra socialmente ninguém, e não neutraliza por completo o comportamento criminoso extra-muros (já que muitos encarcerados permanecem praticando crimes fora da prisão de dentro da prisão, como é de conhecimento de todos). Todavia, esse problema da irracionalidade,

31 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 462.

32 Sobre o tema, de forma sistematizada, cf. ibid., p. 462-488, com referência, inclusive, à crítica materialista/dialética da pena criminal (Pasukanis, Rusche/Kirchheimer, Melossi/Pavarini, Baratta e Foucault) e à crítica negativa/agnóstica da pena criminal (Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar).

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ilegitimidade e inconstitucionalidade do direito penal não pode ser discutido propriamente neste trabalho.

É fundamental observar, nesse contexto, que o máximo que a modernidade produziu em termos de teoria da pena é absolutamente controvertido, seguindo como uma questão totalmente aberta no direito penal, criando campo fértil para os discursos abolicionistas e do direito penal mínimo.

Ainda assim, o direito penal do inimigo abraça a teoria da prevenção especial negativa, isto é, pretende meramente inocuizar, neutralizar, eliminar o perigo que constitui o inimigo. Os inimigos do sistema, aquelas não-pessoas que podem destruir o sistema social, devem ser excluídas da vida em sociedade a bem do seu próprio funcionamento.

As críticas que se dirigem à função preventivo-especial negativa da pena podem também ser dirigidas ao direito penal do inimigo. Este se constitui numa pretensa “nova” fórmula jurídico-punitiva para lidar com as exigências do mundo contemporâneo. Nova não é, pois ao autor só foi dado pensar nela a partir do pensamento jurídico-filosófico da modernidade – o inimigo em Hobbes, Kant, Rousseau, Fichte. Além disso, se o direito penal do inimigo tem a função de eliminar o indivíduo perigoso, então a sua tese equivale à prevenção especial de Liszt, na dimensão da inocuização do não-reeducável; com a diferença que Liszt estava no século XIX, já Jakobs está no século XXI, fazendo renascer no Direito antigas formas autoritárias. Sendo um mais do mesmo, a proposta de Jakobs traduz verdadeira impertinência jurídica.

O direito penal do cidadão em si já é merecedor de questionamento quanto à sua legitimidade, já que ignora a função democrático-constitucional do direito penal de proteção de bens jurídicos. O direito penal do inimigo é em si ilegítimo, pois desconhece limites.

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4.2

Impertinência política

O direito penal do inimigo é um “direito penal de emergência que vige excepcionalmente” ³³. Vimos que Jakobs pretende distinguir um direito penal do cidadão de um direito penal do inimigo. A estratégia, à primeira vista, é coerente, já que, diante do fenômeno de expansão e endurecimento da lei penal, pretende evitar que o tratamento rigoroso do direito penal do inimigo se misture com o do direito penal do cidadão.³⁴ Todavia, a partir de um determinado momento, o alemão passou a defender o direito penal do inimigo como necessário à manutenção do sistema social.

A sua proposta parte do pressuposto segundo o qual vivemos em um período de crescimento de inimigos. Assim afirma: “Se as aparências não enganam, o número de inimigos não vai decrescer tão prontamente, ao contrário, a possibilidade maior é que aumente ainda mais.” ³⁵ O autor vai além, procurando dar as razões para o fenômeno:

“Uma sociedade que perdeu tanto o respaldo de uma religião conforme ao Estado como o da família, na qual a nacionalidade é entendida como uma característica incidental, concede ao indivíduo um grande número de possibilidades de construir sua identidade à margem do direito ou, ao menos, mais do que se poderia esperar numa sociedade de vínculos mais fortes. A isto se soma o poder explosivo da chamada pluralidade cultural.”³⁶

Embora a tradução prejudique a inteligibilidade do texto, a passagem acima parece indicar alguns equívocos do alemão. Certamente, as causas da criminalidade não se explicam a partir de uma sociedade menos religiosa, ou em razão da suposta desintegração da família tradicional, ou ainda do enfraquecimento do Estado. Muito ao contrário, boa parte dos crimes tem razão econômica, inclusive aqueles pretensamente combatidos pelo direito penal do inimigo.

33 JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal, p. 143.

34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal, p. 165: “(...) Jakobs proclama-se, na realidade, inimigo do direito penal do inimigo, porém agora acredita ser impossível eliminá-lo e, portanto, propõe contê-lo.”

35 JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal, p. 58.

36 Ibid.

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Nesse sentido, temos que reconhecer que a redução da regulação moderna ao princípio do mercado é grande responsável pela forma que a criminalidade assumiu. Entendemos que os crimes relacionados à droga, exploração sexual da mulher, armas, estão vinculados à ideia da lógica do mercado. Há um mercado internacional da droga que movimenta bilhões pelo mundo inteiro, no qual os países periféricos produzem, exportam para os países centrais, mas também consomem a droga; há um mercado internacional de exploração da mulher que compreende o tráfico internacional de mulheres, a exploração da prostituição e a prostituição infantil, sendo certo que a maioria das mulheres são provenientes de países periféricos, e os centrais o ponto de destino; há um mercado internacional de armas de fogo, no qual países centrais produzem e o mundo todo consome.

Essa complexa situação de mercados (ilegais) não é uma situação emergencial que merece ser tratada excepcionalmente. Os mercados da droga, do sexo e da arma não encontraram sua condição de possibilidade em um quadro de ausência de direito penal e, certamente, não será o direito penal do inimigo que irá resolvê-los. É um grave erro de Jakobs supor que o direito penal do inimigo emergencial poderá viger excepcionalmente para resolver o problema do aumento da criminalidade. Um direito penal excludente como o dos Estados Unidos, que registrou em junho de 2008 2.310.984³⁷ (dois milhões trezentos e dez mil novecentos e oitenta e quatro) presos em prisões federais, estaduais e locais, não é garantia de redução da criminalidade.

Conceber um sistema punitivo emergencial para funcionar excepcionalmente é ignorar a dinâmica da criminalidade e, ao mesmo tempo, conferir ao Estado um cheque em branco para punir de modo especial por um tempo que, a priori e a posteriori, não se pode definir. O direito penal do inimigo não é o remédio idôneo para curar o sistema enfermo como pensa Jakobs. É, ao contrário, o remédio que mata o doente e, aqui, o doente é o Estado Democrático de Direito. Nesse particular, bem observa Zaffaroni:

37 Dados disponíveis no site: http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/prisons.htm, Departamento de Justiça americano. Acesso em: 31 de maio de 2009. “2,310,984 prisoners were held in federal or state prisons or in local jails”.

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“(...) o que está efetivamente em discussão é saber se os direitos dos cidadãos podem ser diminuídos para individualizar os inimigos (...). Caso se legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se isso ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido.” ³⁸

Isso mostra como o direito penal do inimigo é politicamente impertinente.

Não se discute que o direito penal deve punir a criminalidade que está relacionada à lógica de mercado. Trata-se de constatar as limitações e deficiências do próprio direito penal da modernidade para resolver tais questões, quanto mais a de um direito penal de exceção. Um direito que revela a inevitável quebra do Estado de direito:

“O Estado de direito concreto invocado pelo professor de Bonn (...) anula o Estado de direito abstrato, ou seja, cancela o próprio princípio do Estado de direito, ficando o limite do poder em mãos de um soberano que individualiza inimigos por decisão política e contra quem não se pode oferecer resistência”. ³⁹

4.3

Impertinência social

Segundo Jakobs, como vimos, o direito penal do inimigo vai se dirigir àquele que abandonou o direito, praticando crimes de forma reiterada. Esse indivíduo será considerado uma não-pessoa. No entanto, qual o limite a partir do qual o indivíduo será considerado não-pessoa? Em outras palavras, quem é, concretamente, o inimigo?

Partimos do pressuposto segundo o qual o direito penal atua seletivamente, isto é, “todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estados) selecionam um reduzido grupo de pessoas, as quais submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena”.⁴⁰ Trata-se do atributo da

38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal, p. 192.

39 Ibid., p. 164.

40 (Tradução nossa) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, p. 6.

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seletividade do direito penal.⁴¹ Tal seleção não se perfaz por acaso senão que obedece a uma série de fatores que consubstanciam aquilo que chamamos de sistema penal. Zaffaroni afirma que o processo de seleção da criminalização se desdobra em dois momentos: criminalização primária e criminalização secundária.⁴²

A primária corresponde ao ato e o efeito de formar leis penais concretas, as quais consolidam normas penais incriminadoras, criminalizam ações e cominam- lhe penas, ou seja, estabelecem punições correspondentes às condutas proibidas que, inexoravelmente, recairão sobre certas pessoas.⁴³

Essas leis serão cumpridas por agências, as quais constituem a segunda etapa do processo seletivo de criminalização (secundária). Polícia, Ministério Público, juízes criminais, agentes penitenciários conformam o programa criminalizante a ser cumprido. Dessa forma:

“Enquanto a criminalização primária (fazer leis penais) é uma declaração que usualmente se refere a condutas ou atos, a criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que tem lugar quando as agências policiais detectam uma pessoa, a qual se atribui a realização de certo ato criminalizado primariamente, a investiga, em alguns casos a priva de sua liberdade ambulatória, a submete a agência judicial, esta legitima o autuado, admite um processo (ou seja, o avanço de uma série de atos secretos ou públicos para estabelecer se realmente havia realizado essa ação), se discute publicamente se havia realizado e, no caso afirmativo, admite a imposição de uma pena de certa magnitude que, quando é privativa da liberdade ambulatória da pessoa, é executada por uma agência penitenciária (encarceramento)”.⁴⁴

O direito penal tem sido aplicado seletivamente em várias partes do mundo. No Brasil, isso é sensivelmente percebido. Mas também nos Estados Unidos, onde no meio do ano de 2008 a relação de presos era a seguinte: 4.777 presos negros para cada 100.000 negros; 1.760 presos hispânicos para cada

41 Sobre a discriminação da justiça penal, de maneira contundente, cf. THOMPSON, Augusto.

Quem são os criminosos? O crime e o criminoso: entes políticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

42 Sobre esse tema, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit., p. 6-17.

43 Assim é, por exemplo, que o indivíduo que comete o crime de roubo (direito penal patrimonial, art. 157 do Código Penal, pena: 4 a 10 anos) dificilmente cometerá o crime de “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País (direito penal econômico, art. 22 da lei 7.492/86, pena: 2 a 6 anos).

44 (Tradução nossa) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, p. 7.

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100.000 hispânicos; e apenas 727 presos brancos para cada 100.000 brancos.⁴⁵ Não se pode ignorar esse dado, tradutor de uma aplicação seletiva do direito penal norte-americano.

Mas seria possível um sistema penal não seletivo? Em outras palavras, e se todas as condutas criminosas fossem punidas?

Um programa de punição que pretenda atingir TODOS, punindo todos os crimes é irrealizável, pois exigiria que as agências penais fossem onipresentes.

Ademais, é inconcebível punir todos os desvios, caso contrário, a vida em sociedade se tornaria um caos e, ainda, um estado penal absoluto. Nesse sentido:

“(...) ninguém pode conceber seriamente que todas as relações sociais se subordinem a um programa criminalizante faraônico (que se paralise a vida social e a sociedade se converta em um caos, em prol da realização de um programa irrealizável), a muito limitada capacidade operativa das agências de criminalização secundária não lhes deixa outro recurso que proceder de modo seletivo”.⁴⁶

A seletividade é uma realidade empírica. Considerá-la um “defeito conjuntural superável” ⁴⁷ da sociedade é um tremendo equívoco. No sistema norte americano, a seleção é excluída sem fundamentação, ressalvando-se que o dado seletivo deve ser provado no caso concreto, o que não possível, pois considerando a natureza mesma da seletividade, esta só pode ser verificada comparativamente.⁴⁸

O que o direito penal do inimigo faria seria exacerbar a seletividade, já que seu alvo seriam as não-pessoas, um conceito “coerente” dentro da visão sistêmica redutora de Jakobs, mas que, concretamente, atingiria grupos sociais pré-determinados como o imigrante na Alemanha, o pobre nos países da América Latina e o terrorista no cenário internacional. Ainda que se faça menção ao esforço contemporâneo de punir os “white collar crimes”, os atores da

45 Dados disponíveis no site: http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/prisons.htm, Departamento de Justiça americano. Acesso em: 31 de maio de 2009. “At midyear 2008, there were 4,777 black male inmates per 100,000 black males held in state and federal prisons and local jails, compared to 1,760 Hispanic male inmates per 100,000 Hispanic males and 727 white male inmates per 100,000 white males.”

46 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit., p. 7.

47 Ibid., p. 622.

48 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal, p. 622.

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criminalidade econômica ou os agentes estatais corruptos e corruptores – polícia, juízes, parlamentares etc. – não há como pensar que o direito penal da modernidade vá resolver também esses problemas de delinqüência, já que também atua seletivamente com relação aos incluídos socialmente. O sistema penal moderno não resolveu os clássicos crimes patrimoniais, também não resolverá os atuais complexos crimes econômicos. Não se deve deixar-se iludir pela indignação produzida por essa forma específica de criminalidade (de ricos) e, com isso, querer agora aplicar a ela também um direito penal de exceção. O direito penal do inimigo é socialmente impertinente, seja tratando de criminosos excluídos da sociedade, seja tratando de criminosos incluídos na sociedade. Não há limite, nem como limitar quem é não-pessoa, ao contrário, a dinâmica social de aplicação seletiva do direito penal vai intensificar o direito penal nos excluídos, bem como trazer também para seu âmbito de aplicação os incluídos.

É bom lembrar, todavia, que a ideia de seres humanos privados de certos direitos fundamentais em razão de não mais serem considerados pessoas não é original do direito penal do inimigo. A respeito desse ponto, destacamos a lúcida observação de Zaffaroni:

“embora tenha recebido as mais fortes críticas por afirmar, partindo do normativismo, que o inimigo não deve ser considerado pessoa, em bom rigor esta proposta de contenção é coerente com todo o direito penal do século XX, que (...) foi teorizado com base na admissão de que alguns seres humanos são perigosos e que só por isso devem ser segregados ou eliminados. (...) Neste sentido, a proposta de Jakobs não deve causar tanto escândalo, mas sim toda a tradição doutrinária penal que legitima a exclusão dos estranhos da pena e sua eliminação ou neutralização por serem perigosos.” ⁴⁹

A distinção pessoa/não-pessoa de Jakobs é possível a partir do próprio pensamento produzido no interior do direito penal moderno, o que corrobora nossa tese segundo a qual o direito penal do inimigo na crise do paradigma moderno evidencia a crise do próprio direito penal da modernidade.

49 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal, p. 162 (Grifo nosso).

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4.4

Impertinência filosófica

O direito penal do inimigo encontra sua condição de possibilidade no modelo punitivo moderno resultante da aproximação entre Hobbes e Freud. Esse modelo é impertinente na medida em que, gestado a partir dos pressupostos da modernidade, não pode mais resistir diante de sua crise. Assim, antes de procurarmos demonstrar que a formulação teórica de Jakobs é produto genuíno de Hobbes e Freud, é necessário fazer algumas considerações sobre esses autores.

Pela teoria contratualista, o estado de natureza é o marco inicial e o estado social/político/civil é o ponto de chegada. A via que permite a passagem da natureza à cultura é o contrato. Para Hobbes, o contrato (transferência mútua de direitos⁵⁰) é a única maneira de retirar o ser humano da condição de guerra de todos contra todos que caracteriza o estado de natureza. O ser humano hobbesiano é essencialmente agressivo, vive em uma guerra que é conseqüência necessária de suas paixões naturais⁵¹.

Nesse sentido, os seres humanos renunciam às suas liberdades ilimitadas, porém conflitantes no estado de natureza, em favor do Leviatã, centro único de poder, pólo normativo único. O objetivo na constituição do Leviatã, do estado soberano, é a garantia da segurança, a viabilização da paz⁵². Há, portanto, a saída de um estado de medo, típico da natureza, para um estado de temor, típico da cultura. A idéia de temor no estado social/político/civil parece derivar da própria idéia do Leviatã.

O Leviatã é para Hobbes o “(...) deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa.”⁵³ Leviatã é um monstro bíblico, presente em algumas passagens no livro de Jó, no Antigo Testamento, ao qual o autor inglês

50 HOBBES, Thomas. Leviatã, p. 103.

51 Ibid., p. 127.

52 Ibid., p. 131.

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recorreu para ilustrar a figura do soberano, que representa o Estado, a multidão unida numa só pessoa⁵⁴.

A escolha do livro de Jó⁵⁵ não parece coincidência. Jó era um temente de Deus. Temer a Deus significa “respeitar ou reverenciar a Deus, reconhecendo a sua grandeza e santidade. ‘Temor a Deus’ não quer dizer simplesmente medo de Deus, mas respeito, amor, obediência e adoração a ele.”⁵⁶

O que nos parece possível afirmar, é que Jó está para Deus, assim como o súdito está para o Soberano/Leviatã, ou seja, envolto por uma relação de temor, a significar respeito e obediência. Os súditos renunciam racionalmente às suas liberdades infinitas e colidentes em prol de liberdades finitas e não colidentes, de tal modo que transferem ao soberano o direito (natural) de governar a si mesmo⁵⁷. O fundamento da obediência em Hobbes decorre da idéia segundo a qual os súditos, ao obedecerem ao Soberano, estarão obedecendo a si mesmos.

“Uma pena é um castigo imposto pela autoridade pública, a quem praticou ou omitiu o que essa autoridade considera transgressão da lei, para que

54 Ibid.

55“O livro de Jó trata do sofrimento humano. Jó era um homem bom, rico e feliz, mas Deus permitiu que da noite para o dia perdesse os filhos e tudo o que tinha e que fosse atacado por uma doença dolorosa e nojenta. Depois Jó e os seus amigos conversam, em diálogos poéticos, procurando achar explicação para tanta desgraça. No fim Deus aparece e dá a resposta.

Pensava-se, naquele tempo, que o sofrimento é sempre resultado do pecado. Para os amigos de Jó, Deus sempre recompensa os bons e castiga os maus. Portanto, se Jó está sofrendo, é porque pecou, mesmo que tenha sido em segredo. Mas Jó reage contra esta explicação. Ele não entende como Deus deixou que tamanha desgraça caísse sobre ele, visto que sempre foi um homem bom e honesto. Neste estado de angústia e de dúvida, Jó chega a desafiar Deus. Ele exige uma explicação para que finalmente possa ser aceito por Deus e considerado pelos outros como um homem bom e correto.

E Deus tem a última palavra. Ele não responde às perguntas de Jó, mas fala do seu próprio poder e sabedoria. Humildemente Jó reconhece que ele não é nada diante de um Deus tão poderoso e sábio e se arrepende de haver usado palavras duras e violentas.

No final fica provado que Jó tinha razão e que os seus amigos estavam errados. Ele tinha toda a razão de rejeitar o modo de pensar dos seus amigos. E para Jó tudo vai melhor ainda do que no começo da história. Deus repreende os amigos de Jó por não haverem entendido a razão do seu sofrimento e por haverem defendido idéias erradas a respeito de Deus. Jó, ao contrário, mesmo com sua impaciência, as suas reclamações e os seus protestos, conservou a fé num Deus que é justo (Grifo nosso). Ele reconheceu que os seres humanos não podem compreender tudo nem explicar bem a razão por que às vezes também os inocentes sofrem.” Livro de Jó, Antigo Testamento, Bíblia Sagrada.

56 Significação extraída da parte do Vocabulário da Bíblia Sagrada.

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assim a vontade dos homens fique orientada à obediência”.⁵⁸ A última parte dessa definição é a que nos interessa.

Qual a razão para se punir no modelo de Thomas Hobbes? A essa pergunta o autor parece dar a resposta tal como destacado: para que assim a vontade dos homens fique orientada à obediência.

Vimos que o fundamento da obediência em Hobbes decorre da idéia segundo a qual os súditos, ao obedecerem ao Soberano, estarão obedecendo a si mesmos. Se isso é verdade, será verdade também que, desobedecendo ao soberano e suas leis, estar-se-á desobedecendo a si próprio e às próprias leis. Pune-se, portanto, para conformar a vontade dos homens à lei.

Ora, se para Hobbes a razão da punição está na orientação da vontade dos homens à obediência à lei, é lícito afirmar que a teoria da prevenção geral positiva, que pretende defender a lei, é a mais indicada a qualificar o modelo do autor.

A pena encontra seu sentido na defesa do Estado e de suas leis, frutos do contrato social, o qual retira os indivíduos daquele estado de natureza qualificado por uma guerra de todos contra todos. Nesse sentido, a punição:

“(...) defende prioritariamente a autoridade do Estado contra os que transgridem diretamente as suas leis e indiretamente a segurança de todos. O castigo protege a ordem pública instaurada pelo Estado. (...) o que justifica que se puna a infração é a ordem e a unidade do Todo do Estado como articulação apertada de uma Soberania autoritária sobre um povo obrigado.” ⁵⁹

A pena como prevenção geral positiva, isto é, como afirmação da ordem jurídica, parece reconhecer no modelo hobbesiano um precedente importante que, não à toa, repercutirá em modelos e reflexões jurídicas posteriores na história do pensamento moderno ocidental, inclusive no de Jakobs. Fica definido, portanto,

58 Ibid. p. 227.

59 GARAPON, Antoine; GROS, Frédéric; PECH, Thierry. Punir em democracia. E a justiça será, p. 76.

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que o ser humano é para ou autor inglês naturalmente agressivo e, por isso, deve ser contido a bem da segurança de todos e da integridade do Estado.

Vimos no início do nosso trabalho que as reflexões e trabalhos de Freud foram capazes de mexer substancialmente nas bases da modernidade. A descoberta de um psiquismo inconsciente pôde explicitar os limites da racionalidade do real (pressuposto ontológico), provar outras formas de apreensão do real diferentes da apreensão científica (pressuposto epistemológico) e identificar o ser humano para além de uma mera máquina consciente (pressuposto antropológico).

Do pensamento freudiano deriva a ideia segundo a qual a repressão da agressividade é indispensável a qualquer sociedade. Parte-se do pressuposto antropológico de que o homem é o lobo do homem (homo homini lupus) e, sendo agressivo por natureza, merece ser contido nessa agressividade, a bem da própria possibilidade do convívio social:

“(...) os homens não são criaturas gentis que desejam ser amadas e que, no máximo, podem defender-se quando atacadas; pelo contrário, são criaturas entre cujos dotes instintivos deve-se levar em conta uma poderosa quota de agressividade. Em resultado disso, o seu próximo é, para eles, não apenas um ajudante potencial ou um objeto sexual, mas também alguém que os tenta a satisfazer sobre ele a sua agressividade, a explorar sua capacidade de trabalho sem compensação, utilizá-lo sexualmente sem o seu consentimento, apoderar-se de suas posses, humilhá-lo, causar-lhe sofrimento, torturá-lo e matá-lo. – Homo homini lupus. Quem, em face de toda sua experiência da vida e da história, terá a coragem de discutir essa asserção?”⁶⁰

Trata-se de um postulado determinista, típico da mentalidade moderna: se não reprimir, não há sociedade possível. Tal ideia freudiana deve ser destacada como um ponto de contato em relação à concepção de ser humano em Hobbes.

Assim, bem observa Anitua:

“Seguramente, a visão do homem de Freud era muito negativa, não muito distante da de Hobbes. O ser humano teria tendências agressivas ‘naturais’, chamadas instintos ou pulsões, que lutam por aflorar e são limitadas pela

‘segurança’ da civilização, o que produz, definitivamente, um mal-estar – neste

60 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. In: Obras Psicológicas Completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 116.

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caso individual – manifestado em sentimento de culpa e em ações concretas, quer

‘criminosas’, quer ‘punitivas’.” ⁶¹

Na verdade, embora as elaborações teóricas de Freud (e práticas) tenham criado um campo fértil para a crítica das concepções modernas sobre o conhecimento e sobre o ser humano, ele permaneceu atado aos dualismos próprios da modernidade, os quais opõem natureza e cultura, sociedade e indivíduo. Ficou, dessa forma, preso à concepção da natureza como máquina determinada por leis causais, bem como à concepção de ser humano determinado por sua agressividade. Nesse sentido, é de se observar que:

“De um lado, a afirmação do psiquismo inconsciente e de suas capacidades – registro, percepção, apreensão de sentido, imaginação -, bem como as características do saber por ele fundado – a psicanálise –, caracterizam uma frontal contestação às concepções do paradigma sobre o homem e sobre o processo de conhecimento. No mesmo sentido, opera a descoberta do papel central da afetividade humana nos processos de produção e apreensão de sentido.

Por outro lado, a manutenção de uma concepção determinista de natureza, bem como de uma concepção hobbesiana de indivíduo e suas relações com a sociedade, aprisionam seu pensamento nos estreitos limites traçados pela concepção moderna”. ⁶²

A partir da noção de ser humano naturalmente agressivo, determinado a apoderar-se de posses, humilhar, causar sofrimento, torturar e matar – como destacado acima – Freud vai enxergar na repressão a saída para o domínio do perigoso desejo de agressão do indivíduo.⁶³ As leis penais devem ser elaboradas à vista da propensão natural do homem a delinqüir:

“A lei apenas proíbe os homens de afazer aquilo a que seus instintos os inclinam;

o que a própria natureza proíbe e pune, seria supérfluo para a lei proibir e punir.

Por conseguinte, podemos sempre com segurança pressupor que os crimes proibidos pela lei são crimes que muitos homens tem uma propensão natural a cometer.” ⁶⁴

61 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos, p. 398.

62 PLASTINO, Carlos Alberto, A cidadania como pertencimento: uma reflexão a partir da psicanálise. In: Trabalho, Educação e Saúde. Vol. 4, nº 2, 2006, pág. 387.

63 “A tensão entre o severo superego e o ego, que a ele se acha sujeito, é por nós chamada de sentimento de culpa; expressa-se como uma necessidade de punição. A civilização, portanto, consegue dominar o perigoso desejo de agressão do indivíduo, enfraquecendo-o, desarmando-o e estabelecendo no seu interior um agente para cuidar dele, como uma guarnição numa cidade conquistada.” FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização, p. 127.

64Id., Totem e Tabu. Trad.: Órizon Carneiro Muniz. Rio de Janeiro: Imago, 1999, p. 128 (grifo nosso).

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Nesses termos, se o indivíduo não consegue reprimir sua agressividade (repressão) e, ao contrário, faz aflorá-la, a civilização/cultura deve agir por meio da punição para conter os demais impulsos de agressividade, tanto daquele quanto dos demais membros da comunidade. Sobre esse ponto, a afirmação freudiana:

“Se uma só pessoa consegue gratificar o desejo reprimido, o mesmo desejo está fadado a ser despertado em todos os outros membros da comunidade. A fim de sofrear a tentação o transgressor invejado tem de ser despojado dos frutos de seu empreendimento e o castigo, não raramente, proporcionará àqueles que o executam uma oportunidade de cometer o mesmo ultraje, sob a aparência de um ato de expiação. Na verdade, este é um dos fundamentos do sistema penal humano e baseia-se, sem dúvida corretamente, na pressuposição de que os impulsos proibidos encontram-se presentes tanto no criminoso como na sociedade que se vinga.” ⁶⁵

Esta passagem é reconhecida na literatura penal, e serve para qualificar a suposta finalidade da pena em Freud, que seria de prevenção geral.⁶⁶. A pena assumiria a função de conter a agressividade natural dos homens e, bem assim, conservar a civilização. O Estado pune, realiza o impulso vingativo da sociedade e possibilita a manutenção da forma social de vida, fundada em repressão e punição.

Hobbes e Freud vêem na punição a viabilização da vida social: o primeiro pune para manter o Estado e as leis (contrato), freando assim o homem lobo do homem e conferindo segurança e paz à comunidade; o segundo pune para manter a civilização/cultura, freando assim os impulsos agressivos naturais do homem.

Jakobs também vê na punição a viabilidade da vida social: pune para proteger a norma que mantém o sistema social – direito penal do cidadão –, e pune para eliminar o perigo que pode destruir o sistema social – direito penal do inimigo.

65 Totem e Tabu, p. 79.

66 “Ya Freud encontró uno de los ‘fundamentos del ordenamiento penal humano’ en las necesidades de la prevención general: ‘Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la sociedad; para mantener apaciguada esta tentación, es necesario que el que realmente es envidiado, sea privado del fruto de su atrevimiento...’.” ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 91.

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O direito penal do inimigo tem como alvo uma não-pessoa que pode destruir a vida social e, bem por isso, deve ser neutralizada, inocuizada, excluída da sociedade. O sistema encontra conforto e respaldo no modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano. O inimigo é aquele que não aceitou a repressão, tornando-se adversário do Estado (Hobbes), da civilização/cultura (Freud), do sistema social (Jakobs).

Esse modelo moderno de punição que opõe sociedade e individuo é impertinente e, sendo o direito penal do inimigo tributário dele, torna-se também impertinente. A concepção filosófica que está na base desse paradigma punitivo, isto é, dualismo sociedade/indivíduo, agressividade natural do ser humano, é em si impertinente. A partir do momento em que Jakobs, de acordo com sua formulação teórica, ainda que não colocado nesses termos, abraça tais concepções filosóficas, opondo indivíduo e sociedade, acaba por construir um direito penal de exceção que é absolutamente impertinente no quadro da própria crise do paradigma da modernidade. Nesse contexto:

“Esta oposição conflituosa entre o indivíduo e a sociedade, sustenta-se, inequivocamente, numa perspectiva individualista que não pensa a constituição do sujeito, mas seu funcionamento no processo de socialização. Adere, implicitamente, à perspectiva moderna, segundo a qual o indivíduo precede a sociedade, diferenciando, assim, os processos de constituição da subjetividade e de socialização.” ⁶⁷

Na verdade, a crítica à modernidade possibilita novas formas de concepção do ser humano, de conhecimento e de compreensão do sujeito enquanto ser afetivo dotado de singularidade e historicidade.

No domínio do direito penal, o ser humano é o protagonista. Ele deve ser responsabilizado pelo seu comportamento anti-social, é evidente, como forma imprescindível à sobrevivência da sociedade contemporânea.⁶⁸ Mas não há como seguir fundando sistemas jurídico-penais em ideias modernas impertinentes.

O ser humano deve ser responsabilizado por suas ações:

67 PLASTINO, Carlos Alberto, A cidadania como pertencimento, p. 389.

68 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 284.

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“porque vive em sociedade, um lugar marcado pela existência do outro, em que o sujeito é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a sobrevivência do ego só é possível pelo respeito ao alter (...): o princípio da alteridade – deve ser o fundamento material da responsabilidade social e, portanto, de qualquer juízo de reprovação pessoal pelo comportamento anti-social”.⁶⁹

Procurar compreender a alteridade como base da responsabilidade social é procurar compreender a sociedade para além dos pilares consagrados no interior do pensamento moderno.

Nessa linha, é preciso recusar algumas premissas do pensamento moderno e apropriar-se de outras, tais como as de Winnicott.

O aporte teórico de Winnicott sugere que o ser humano não é mau por natureza, tampouco uma máquina cavalgada por uma consciência racional. É preciso afastar-se do pressuposto moderno da cisão entre psiquismo e corpo para encarar o ser humano como uma coisa só (psicossoma), de tal forma que o processo psíquico é conseqüência do corpo e o corpo conseqüência da psique.⁷⁰

Nesses termos, dizer que o ser humano não é agressivo por natureza não equivale a afirmar que ele não é dotado de agressividade. Winnicott assevera que a agressividade variará de indivíduo para indivíduo, conforme seu desenvolvimento emocional, dependendo notadamente da relação entre bebê e ambiente.⁷¹

Outra premissa moderna que se pretende recusar é a que consiste na idéia do ser humano pré-existente à sociedade. Em verdade, o ser humano se atualiza na história, emerge do social como algo singular e se desenvolve conforme linhas de força. Há um processo espontâneo do sujeito, dinamizado pelo que o autor denomina erotismo e motilidade, cujo movimento levará o indivíduo à

69 Ibid.

70 PLASTINO, Carlos Alberto. Winnicott: A Fidelidade da Heterodoxia, p. 200-201, e 206. In:

BEZERRA JR, B.; ORTEGA, F. (Orgs.) Winnicott e seus interlocutores. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2007.

71 “O que difere em cada indivíduo é a dotação de agressividade, dependendo esta das vicissitudes do relacionamento do bebê com o ambiente.” Ibid., p. 204.

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reparação, ao sentimento de culpa e ao comprometimento social.⁷² Se, para Freud, o sentimento de culpa é originário, em razão da ambivalência afetiva originária, para Winnicott, o sentimento de culpa é uma conquista, é algo que se adquire, conforme a história subjetiva de cada um, sem haver lugar para determinismo senão para tendências, isto é, algo que se realiza ou não.

A falta de motilidade e erotismo pode ensejar a agressão. A convergência entre motilidade e erotismo, por outro lado, fazem surgir o sentimento do não-eu, que é a alteridade. A dimensão alteritária permite que o indivíduo seja concernido pelo que faz e se sinta responsável pelo que faz.

Diante desse quadro, é possível afirmar que o direito penal, construído no interior do domínio do pensamento moderno, não pode seguir indiferente aos limites do paradigma da modernidade. E, obviamente, o direito penal do inimigo ignora solenemente essa forma não moderna de compreender o ser humano e, por essa via, a própria sociedade – ou sistema social, nas palavras de Jakobs.

72 WINNICOTT, D. A ausência de um sentimento de culpa. In: Privação e Delinqüência. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 123.