1 Campo Grande/MS, 15 de julho de 2019. Pregão Eletrônico nº 010/2019 – CONJUNTO
Considerando solicitação de esclarecimento apresentado no pregão em referência, temos a informar:
Questionamento 1
10.3 Documentos relativos à Regularidade Técnica: (...)
c) Comprovação de que a licitante é cadastrada como Government Partner apta a operacionalizar acordos Microsoft Select Plus, através do Government Integrator Agreement, exclusivamente a entidades de setor público que atendam os critérios estabelecidos no documento “Definição de Elegibilidade do Governo da Microsoft” (Microsoft Government Eligibility Definitions), para o fornecimento de solução global de softwares, com a opção de manutenção (Software Assurance), incluindo Treinamento e Consultoria na plataforma Microsoft.
c.1) O Government Partner participante deverá possuir e apresentar declarações emitidas pela Microsoft referentes às seguintes competências: Gold em: Cloud Platform, Cloud Productivity, Collaboration and Content, Communications, Data Platform, Datacenter, Small and Midmarket Cloud Solutions, Windows and Devices.
2. DA ILEGALIDADE DA DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA A) MODALIDADE DE CONTRATO
1. A exigência de participação de licitante apenas com modelo de contrato por volume na modalidade do tipo SELECT, frustra completamente o caráter competitivo do certamente, excluindo muitas empresas que as licenças solicitadas na modalidade OPEN VALUE
2. Para o modelo de contrato solicitado, a lista de parceiros no Brasil aptos a comercializarem para clientes públicos resume-se apenas 13 empresas, dentre muitas mais que comercializam o produto do objeto, conforme pode ser observado no link abaixo:
https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/parceiros%20lsp
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perfeitamente a necessidade do órgão em todas as características solicitadas.
4. Para elucidar melhor a questão, esclarece-se que o Fabricante disponibiliza alguns modelos de compra das licenças solicitadas no edital, perfazendo eles em (i) contrato EA/MPSA/SELECT, modelo exclusivo para Revendas Enterprise, que, por isso, abrange um número restrito de empresas habilitadas no Brasil, e (ii) contrato Open Value, que é comercializado pela maioria das revendas habilitadas.
5. Por todo o exposto, conclui-se que os PartNumbers no modelo de contrato OPEN VALUE POSSUEM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS, DE SUPORTE, DE RENOVAÇÃO e DEMAIS ESPECIFICAÇÕES do modelo de contrato SELECT, sendo o modelo de contrato OPEN VALUE tão eficiente quanto o modelo de contrato SELECT, além de também contemplar as funcionalidades incluídas no portal VLSC.
6. Ocorre que, a Administração Pública deve trabalhar com o escopo de obter sempre o maior número de propostas possíveis, na busca da que lhe seja mais vantajosa, conforme disposto no Decreto Federal nº 3.555/2000, que regulamenta a licitação na modalidade pregão. Vejamos.
Art. 4º A licitação na modalidade de Pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objeto das propostas.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (Grifos nossos).
7. Ainda sobre o tema, destaca-se que o certame licitatório tem como princípio basilar a isonomia entre os licitantes, com o fim de proporcionar a máxima competitividade, buscando o maior número de participantes. Sendo assim, é vedada exigência editalícia que apenas impede a participação de empresas na licitação.
8. Pelo demonstrado acima, infere-se que a exigência de modelo de contratação SELECT contida nesse Edital deve ser desconsiderada, a fim de adequar o processo licitatório ao Princípios da Ampla Concorrência e da Isonomia.
Neste sentido entendemos que o modelo de contrato solicitado se trata de uma referência, haja vista que a Microsoft possui diversos modelos de contratos os quais possuem licenças idênticas sendo a única diferença no perfil de parceiros que os comercializam. Logo, serão aceitas licenças nos modelos de contratos Open Value.
B) CERTIFICAÇÕES DA EMRESA
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serviços técnicos especializados de suporte, de instalação, de atualização e de customização dos softwares permitem que a certificação exigida no edital seja vinculada a uma pessoa física, que, por sua vez, possua uma relação de trabalho e/ou serviço com a empresa licitante.
10. Isso porque não é a empresa licitante - pessoa jurídica em si – que irá realizar a prestação de serviços técnicos especializados e sim um facilitador, empregado ou prestador de serviço contratado pela empresa, sendo necessário que apenas este possua a certificação exigida, e não a empresa.
11. De modo que nada adianta a pessoa jurídica possuir uma certificação em seu nome, mas não possuir qualquer profissional habilitado, competente e certificado para realizar a prestação de serviços técnicos especializados no Órgão.
12. Destaca-se que a proteção dos interesses da coletividade deve sempre nortear os atos da Administração Pública, para tanto, a legislação pátria determinou uma série de princípios que devem obrigatoriamente pautar seus atos, não havendo discricionariedade quanto a sua aplicação e sim um dever de observância dos mesmos.
13. Ainda, é imperioso frisar que a licitação deve buscar o maior número de participantes, estimulando a concorrência, vez que a Administração só tem a ganhar ao receber diversas propostas, de onde certamente surgirá aquela mais interessante e vantajosa para o erário e, indiretamente, para toda a coletividade.
14. Assim, tal disposição contraria claramente o ordenamento pátrio, isso porque, conforme amplamente demonstrado, para a prestação de serviços técnicos especializados - objeto licitatório, faz-se necessário apenas a comprovação da certificação e autorização do profissional que realizará a prestação de serviços técnicos especializados e não da empresa licitante, como requerido.
15. Ainda, destaca-se que existem outros meios para assegurar o cumprimento das Obrigações Pactuadas, que não as exigências contidas no Item 10.3 c1.
16. O Atestado de Capacidade Técnica, comprovando ter fornecido produto semelhante/similar da Microsoft, por sí só, comprova a total capacidade em fornecer com qualidade o objeto solicitado no Edital
17. Deste modo, verifica-se, de maneira inequívoca, que a exigência de que a empresa jurídica é parceira e pode realizar a prestação de serviços técnicos especializados viola o ordenamento jurídico pátrio.
C) DECLARAÇÃO DO FABRICANTE
18. Ocorre que a exigência de qualquer declaração e/ou certificado emitido por fabricante - de que a licitante seria uma empresa credenciada - constitui clara infração ao ordenamento jurídico pátrio, entendimento pacífico do Tribunal de Contas da União. Vejamos:
4 Data da sessão 02/10/2018 Relator JOSÉ MUCIO MONTEIRO
Enunciado. NAS LICITAÇÕES PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TI, É IRREGULAR A EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE CREDENCIAMENTO DE FABRICANTES de hardware e software como requisito de habilitação técnica sem expressa justificativa no processo licitatório E SEM PRÉVIO EXAME DO IMPACTO DESSA EXIGÊNCIA NA COMPETITIVIDADE DO CERTAME. Grifos nossos.
****** Acórdão 4788/2016 - Primeira Câmara Data da sessão 19/07/2016
Relator BRUNO DANTAS
Enunciado. É EXAUSTIVA A LISTA DE REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO TÉCNICA DE LICITANTES previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993, SENDO IMPOSSÍVEL A DEFINIÇÃO INFRALEGAL DE NOVOS REQUISITOS. Grifos nossos.
****** Acórdão 1805/2015 - Plenário Data da sessão 22/07/2015 Relator WEDER DE OLIVEIRA
Enunciado. A EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO FABRICANTE, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por CONFIGURAR RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. Grifos nossos.
19. O Acórdão 2613/2018, TCU, PLENÁRIO, Relator Ministro VITAL DO RÊGO, Data da decisão 14/11/2018, foi categórico ao entender que DECLARAÇÃO DE FABRICANTE CAUSAM CARÁTER RESTRITIVO E QUE NÃO GARANTEM O PERFEITO ATENDIMENTO AO ÓRGÃO.
(...)
“3. Por meio do Acórdão 1.696/2018-TCU-Plenário, o Tribunal determinou liminarmente a suspenção do referido certame por estarem presentes os pressupostos para a concessão da medida acautelatória. A fumaça do bom direito se lastreou no INDÍCIO DE RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME A PARTIR DA EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 30 DA LEI 8.666/1993. O perigo da demora se consubstanciou na iminência da homologação do certame e adjudicação do objeto.
(...)
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restrição ao caráter competitivo do certame, COM AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO E DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DA LEGALIDADE E DA IGUALDADE. 21. Ademais, outros julgados do TCU também já enfrentaram a matéria, conforme o Acórdão 3.783/2013-TCU-1ª Câmara, cujo voto condutor deixou assente:
“Conforme jurisprudência desta Corte, a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante em pregão eletrônico, carece de amparo legal, por EXTRAPOLAR O QUE DETERMINA O ART. 14 DO DECRETO 5.450/2005.
Essa exigência TEM CARÁTER RESTRITIVO E FERE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES, PORQUE DEIXA AO ARBÍTRIO DO FABRICANTE A INDICAÇÃO DE QUAIS REPRESENTANTES PODEM OU NÃO PARTICIPAR DO CERTAME. A matéria já foi discutida por este Tribunal em várias ocasiões: Decisão 486/2000 e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005, 423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, entre outros”.
V – Considerações Finais
39. No mérito, RESTOU CONFIRMADO O CARÁTER RESTRITIVO da cláusula 5.6.1, em que foi exigida dos licitantes APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE FABRICANTE ATESTANDO QUE ELA ESTARIA AUTORIZADA A COMERCIALIZAR OS SEUS EQUIPAMENTOS E CAPACITADA A PRESTAR O SUPORTE TÉCNICO necessário em relação ao Data Center”. (Grifos Nossos)
20. Em solicitação de esclarecimento feita ao CEPEL, quanto as mesmas questões, entendeu-se, em nome dos Princípios da Legalidade, deferir a favor da empresa Pisontec, o qual pode ser conferido através do link https://www.licitacoes-e.com.br/aop/documentos/L-766716/QRESPP000619-1.PDF.
21. Ainda em relação a Declaração de Fabricante segue link da resposta dada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações – MCTIC, por meio do Centro Nacional de Monitoramento e Alertas de Desastres Naturais – CEMADEN, referente ao PREGÃO ELETRÔNICO Nº 01/2019. Processo Administrativo nº 01242.000116/2018-04, na qual entende que a solicitação de Declaração de Fabricante fere ao Princípio da Competitividade, excluindo conforme instruções jurisprudenciais do TCU a
Declaração do Fabricante.
6 3. DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
Diante de todo o exposto, em respeito aos princípios da legalidade, da Ampla Concorrência e da Isonomia, entendemos que:
01 – SERÃO ACEITOS outros modelos de contratos, que atendam plenamente ao edital como a modalidade de contrato do tipo OPEN VALUE, o qual atende todas as especificações técnicas exigidas no edital em epígrafe, para alcançar o objetivo descrito no Edital.
RESPOSTA: Como nosso contrato vigente é de categoria acadêmica, necessitamos que a renovação siga o mesmo padrão. Os licenciamentos em questão referem-se a renovação, caso o licenciamento seja em modalidade OPEN o mesmo deve adquirir Lic/SA por 24 meses. Na modalidade Open Value, a Microsoft apenas possui a disponibilidade do modelo de Subscrição para o segmento acadêmico. Portanto o SESI SENAI fez a opção pela manutenção da modalidade atual. Portanto, não serão aceitos outros modelos de contrato.
02 - Tendo em vista a afronta à legislação vigente, bem como ao entendimento do TCU e da SEFTI, a NÃO EXIGÊNCIA do solicitado nos item10.3 c e c1, sendo suficiente a apresentação de Atestado de Capacidade Técnica de licenças Microsoft adquirida pela Administração Pública, onde será possível fazer diligência, quanto a aquisição , funcionamento das licenças, assinaturas de contratos e demais dúvidas geradas.
7 Questionamento 2
10.3 Documentos relativos à Regularidade Técnica:
c) Comprovação de que a licitante é cadastrada como Government Partner apta a operacionalizar acordos Microsoft Select Plus, através do Government Integrator Agreement, exclusivamente a entidades de setor público que atendam os critérios estabelecidos no documento “Definição de Elegibilidade do Governo da Microsoft” (Microsoft Government Eligibility Definitions), para o fornecimento de solução global de softwares, com a opção de manutenção (Software Assurance), incluindo Treinamento e Consultoria na plataforma Microsoft.
Questionamos se para contrato MPSA é necessário comprovar GP, uma vez que não se utiliza essa modalidade em contratos MPSA?
