DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

(1)

2022

12 ª

Edição revista atualizada ampliada

DIREITOS DIFUSOS

E COLETIVOS

Hermes Zaneti Jr.

Leonardo Garcia

28 Coleção

LEIS ESPECIAIS

para

concursos

Dicas para realização de provas com questões de concursos e jurisprudência do STF e STJ inseridas artigo por artigo

Coordenação:

(2)

Capítulo II

Microssistema Processual Coletivo

Os sistemas processuais do CDC e da LACP foram interligados, estabelecendo-se,

assim, um microssistema processual coletivo, sendo aplicáveis, reciprocamente, a

um e ao outro, conforme os artigos 90 do CDC e 21 da LACP (este último

introduzi-do pelo artigo 117 introduzi-do CDC).

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_{Mas não somente, também todas as demais leis que}

tratam dos direitos coletivos materiais e estabelecem regras processuais passam a

integrar este microssistema, porque estas normas, unidas pelos princípios e lógica

jurídica comum, não individualista, se interpenetram e subsidiam.

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Aplicação em concurso

• Promotor de Justiça (MPE/SC) – MPE/SC - 2019

“O microssistema da tutela coletiva é o conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotópicas sobre processo coletivo nas diversas normas jurídicas po-sitivadas em nosso ordenamento jurídico.”

A afirmativa está correta. Obs: Normas jurídicas que regulam, ao mesmo tempo, o direito material e o direito processual são chamadas de normas heterotópicas ou de natureza híbrida.

Assim, considerado um microssistema processual coletivo, o Título III do CDC deve

ser aplicado, no que for compatível, à ação popular, à ação de improbidade

admi-nistrativa, a ação civil pública e ao mandado de segurança coletivo. Antônio Gidi,

sobre o novo enfoque dado às ações coletivas, disciplina que “a parte processual

coletiva do CDC, fica sendo, a partir da entrada em vigor do Código, o

ordenamen-to processual civil coletivo de caráter geral, devendo ser aplicado a ordenamen-todas as ações

coletivas em defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Seria, por assim dizer, um Código de Processo Civil Coletivo, como ordenamento

processual geral.”

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Interessante lembrar o quanto afirmado por Rodrigo Mazzei sobre o assunto: o

microssistema processual coletivo não comportaria somente o Título III do CDC e a

LACP. Assim, entende o jurista que “a concepção do microssistema jurídico

coleti-vo deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto não apenas do CDC e da

LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo, razão pela

5. Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. chegam, inclusive, a tratar o Título III do CDC como um verdadeiro “Código Brasileiro de Processos Coletivos” e um “ordenamento processual geral” para a tutela coletiva. 6. As normas jurídicas que regulam, ao mesmo tempo, o direito material e o direito processual são

cha-madas de normas heterotópicas ou de natureza híbrida.

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DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – Hermes Zaneti Jr. e Leonardo Garcia

qual o diploma que compõe o microssistema é apto a nutrir carência regulativa das

demais normas, pois, unidas, formam sistema especialíssimo.”

8

A jurisprudência do STJ também aponta nessa direção:

“A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil públi-ca, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque inter-disciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.” (STJ, Resp 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 29.03.2004).

• Procurador Legislativo /Câmara de São Miguel Arcanjo – SP – VUNESP - 2019

“O processo coletivo brasileiro é composto por um microssistema de normas. Assi-nale a alternativa que contém as principais normas que fazem parte desse contexto. a) Lei da Ação Civil Pública, Lei da Ação Popular, Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso. b) Lei da Ação Civil Pública, Lei da Ação Popular, Mandado de Segurança Coletivo,

Có-digo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso.

c) Código de Processo Civil, Consolidação das Leis do Trabalho, Lei da Ação Popular, Mandado de Segurança Coletivo, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criança e do Adolescente.

d) Estatuto do Idoso, Código de Processo Civil, Lei dos Portadores com Necessidades Especiais, Código de Defesa do Consumidor e Código de Processo Penal.

e) Lei da Ação Civil Pública, Lei da Ação Popular, Código de Defesa do Consumidor, Processo Civil, Código Penal e Consolidação das Leis do Trabalho.”

Gabarito: Letra B.

Já com relação à aplicação do CPC às ações coletivas, a doutrina anterior ao CPC/2015

afirmava que “o CPC terá aplicação somente se não houver solução legal nas

regula-ções que estão disponíveis dentro do microssistema coletivo, que, frise-se, é

forma-do por um conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutela de massa)”

Conclui seu entendimento expondo que “o CPC será residual e não imediatamente

subsidiário, pois, verificada a omissão no diploma coletivo especial, o intérprete,

an-tes de angariar solução na codificação processual, ressalta-se, de índole individual,

deverá buscar os ditames constantes dentro do microssistema coletivo.”

9

_{O CPC atual}

não é mais pensado exclusivamente para a tutela dos direitos individuais, mas deve

8. MAZZEI, Rodrigo. “A ação popular e o microssistema da tutela coletiva.”. In: Luiz Manoel Gomes Júnior; Ronaldo Fenelon Santos Filho (Coords.) – Ação Popular – Aspectos relevantes e controvertidos. São Paulo: RCS, 2006.

9. MAZZEI, Rodrigo. “A ação popular e o microssistema da tutela coletiva.”. In: Luiz Manoel Gomes Júnior; Ronaldo Fenelon Santos Filho (Coords.) – Ação Popular – Aspectos relevantes e controvertidos. São Paulo: RCS, 2006.

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Capítulo II • MicrossisteMa Processual coletivo

ser pensado a partir da teoria do diálogo das fontes, por admitir desde logo a

coexis-tências entre o processo coletivo e o processo individual. Trata-se de um código da

“Era da (Re) Codificação”, flexível e aberto, voltado para a tutela dos direitos. Assim,

as normas fundamentais previstas nos arts. 1º a 12, mas também nos arts. 190, 489,

§§ e 926, 927 e 928, aplicam-se plenamente aos processos coletivos (não se pode

falar de subsidiariedade – no sentido de subordinação – entre normas fundamentais

e o microssistema, mas em coordenação). A integração é demonstrada pelo próprio

CPC ao referir no art. 139, X (dever do juiz de prestar informação da existência de

ações individuais repetitivas aos colegitimados para ajuizamento da ação coletiva) e

na disciplina dos casos repetitivos (IRDR, incidente de resolução de demandas

repe-titivas; e, REER, recursos especial e extraordinário repetitivos).

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Assim, dando efetividade ao tratamento coletivo das demandas, o art. 139, X do

novo CPC/2015 previu que quando o juiz se deparar com diversas demandas

in-dividuais repetitivas, deverá oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e,

na medida do possível, os outros legitimados, para, se for o caso, promoverem a

propositura da ação coletiva respectiva.

• Promotor de Justiça (MPE/SP) – MPE/SP - 2019

“Ao se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, deve o juiz, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legiti-mados ao processo coletivo, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva”.

A afirmativa está correta. Vale conferir o artigo 139, X, do CPC. • Procurador Legislativo da Câmara do DF – FCC - 2018

“Em dada demanda individual o magistrado e presidente da relação jurídica pro-cessual detectou a existência de interesse coletivo stricto sensu subjacente, a res-peito do qual o autor não detém legitimidade para agir. O juiz deverá remeter peças ao Ministério Público para, a seu critério, adotar medidas concernentes à sua legitimação”.

A afirmativa está correta. Vale conferir o artigo 139, X, do CPC.

Como exemplo da utilização do CPC de maneira coordenada, veja-se decisão do STJ:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCON-SORTES. PRAZO EM DOBRO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LIA. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. ART. 191 DO CPC. (ART. 229 DO

10. Para esta relação cf. ZANETI JR., Hermes. A tutela dos direitos coletivos deve ser preservada no Novo Código de Processo Civil: o modelo combinado de remédios e direitos como garantia de tutela. In.: ZANETI JR., Hermes (coord.). Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 23/48 (DIDIER JR, Fredie. Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8).

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CPC/2015) APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgi-mento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatu-to do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbida-de Administrativa e outras que visam tutelar direitos Improbida-dessa natureza, Improbida-de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para “propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC). 2. A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de

15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. 3. Recurso

especial não conhecido.” (STJ, REsp 1221254/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012, DJe 13/06/2012).

Outro caso julgado pelo STJ ilustra bem a ideia do microssistema. O Ministério

Públi-co ajuizou ACP visando reparar o patrimônio públiPúbli-co. A ACP foi extinta Públi-com resolução

do mérito em virtude do reconhecimento da prescrição com a condenação do ente

público à R$ 5.000,00 de honorários advocatícios. Como o valor da condenação foi

inferior a 60 salários mínimos, o TJSP não reconheceu da remessa necessária em

virtude do art. 475, § 2º do CPC/1973 (atual art. 496 do CPC/2015). O Ministério

Pú-blico recorreu do acórdão alegando que embora na Lei da Ação Civil Pública não haja

regramento específico sobre a remessa necessária, na Lei da Ação Popular há (art.

19) e nesta lei não há nenhum requisito que limite a remessa necessária. Isto porque

a primeira parte do dispositivo legal em tela disciplina que “A sentença que concluir

pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição,

não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal”.

Assim, como há no microssistema uma lei que regula o procedimento da remessa

necessária, não poderia ser utilizado o CPC, uma vez que este possui caráter mais

restrito. Isso ocorre porque o regime da remessa necessária está fundado no

inte-resse público primário e no caso dos processos coletivos o inteinte-resse público está

com o autor da ação coletiva e não com o réu.

Assim, o STJ, acolhendo os argumentos do MP, entendeu que embora o art. 19

refira-se imediatamente à ação popular, tem seu âmbito de aplicação estendido

às ações civis públicas diante do microssistema processual da tutela coletiva, de

maneira que as sentenças de improcedência devem se sujeitar indistintamente à

remessa necessária. Importante notar, como já referido, que tal regra decorre da

presença forte do interesse público primário nas ações coletivas, como um dos

elementos caracterizadores do modelo brasileiro de processo coletivo.

Segue informativo publicado sobre o julgamento:

Informativo nº 0395 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. Na ausência de dispositivo sobre remessa oficial na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985),

busca-se norma de integração dentro do microssistema da tutela coletiva, aplican-do-se, por analogia, o art. 19 da Lei n. 4.717/1965. Embora essa lei refira-se à ação

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Capítulo II • MicrossisteMa Processual coletivo

popular, tem sua aplicação nas ações civis públicas, devido a serem assemelhadas as funções a que se destinam (a proteção do patrimônio público e do microssiste-ma processual da tutela coletiva), de microssiste-maneira que as sentenças de improcedência

devem sujeitar-se indistintamente à remessa necessária. De tal sorte, a sentença

de improcedência, quando proposta a ação pelo ente de Direito Público lesado, reclama incidência do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Ocorre o mesmo quando a ação for proposta pelo Ministério Público ou pelas associações, incidindo, dessa feita, a regra do art. 19 da Lei da Ação Popular, uma vez que, por agirem os legitimados em defesa do patrimônio público, é possí-vel entender que a sentença, na hipótese, foi proferida contra a União, estado ou município, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial. Com esse en-tendimento, a Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público, concluindo ser indispensável o reexame da sentença que concluir pela improcedência ou carên-cia da ação civil pública de reparação de danos ao erário, independentemente do valor dado à causa ou mesmo da condenação. REsp 1.108.542-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 19/5/2009.

Note-se que no atual CPC não caberá remessa necessária sempre que a sentença

estiver fundada em: a) súmula de tribunal superior; b) acórdão proferido pelo STF

ou pelo STJ no julgamento de casos repetitivos; c) entendimento firmado em IRDR

(incidente de resolução de demandas repetitivas) ou IAC (incidente de assunção de

competência); d) entendimento consolidado como orientação vinculante no

âm-bito da administração (parecer, súmula administrativa ou manifestação vinculante

do próprio ente público), art. 496, § 4º, CPC.

• Defensor Público – RR/2013 – CESPE

A respeito das regras gerais de defesa judicial dos interesses transindividuais e da ACP, assinale a opção correta de acordo com o entendimento do STJ.

c) Por aplicação analógica de dispositivo da Lei da Ação Popular, as sentenças de im-procedência de ACP sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário.

A afirmativa está correta.

Obs.: mesma questão cobrada no concurso de 2012. Veja abaixo.

• TJ-CE – Juiz de Direito Substituto-CE/2012 – CESPE

O sistema de proteção dos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos integra um conjunto de leis, entre as quais se destacam o CDC (Lei nº 8.078/1990), a lei que dispõe sobre a ação popular (Lei nº 4.717/1965) e a que dispõe sobre a ação civil pública (Lei nº 7.347/1985). Considerando essas normas e o entendimento do STJ, assinale a opção correta.

b) Por aplicação analógica de norma prevista na Lei da Ação Popular, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame neces-sário.

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Capítulo V

Lei da Ação Civil Pública –

Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985

Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao

meio-am-biente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico

e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação

po-pular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (Alterado pela Lei n. 12529/2011):

l – ao meio-ambiente; ll – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico

e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V – por infração da ordem econômica (Alterado pela Lei n. 12.529/2011);

VI – à ordem urbanística.

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)

VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de

natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

ARTIGOS CORRELATOS:

CDC (Lei 8078/1990) – Art. 81, § único.

CADE (Lei 12.529/2011) – Art. 1º: Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às

in-frações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de

liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa

dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta

Lei.

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Art. 1º

1. Ação civil pública ou ação coletiva?

Nem sempre a ação civil pública será uma ação coletiva. A ação coletiva é um

gê-nero que abarca uma série de ações: ação popular, ação civil pública, ação de

im-probidade administrativa, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção

coletivo, entre outras. Para ser considerada uma ação coletiva ela precisa conter

cinco requisitos básicos:

a) tutelar direta ou indiretamente o interesse público primário;

b) legitimação extraordinária e adequada representação dos substituídos;

29

c) coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationis

30

_;

d) maior amplitude da cognição (ex vi, art. 103, § 3º do CDC); e por último e mais

importante

;

e) um direito coletivo lato sensu como causa de pedir (art. 81, parágrafo único do

CDC).

31

São direitos coletivos lato sensu os direitos difusos (DD), os direitos individuais

homogêneos (DIH) e os direitos coletivos stricto sensu (DCSS).

Se a ação veicular uma pretensão individual de uma criança, um idoso ou mesmo

uma pretensão à saúde de pessoa hipossuficiente, não haverá ação coletiva.

Tere-mos uma ACP para tutela de direito individual, uma ação civil pública individual,

na qual não será possível falar em coisa julgada erga omnes ou ultra partes, em

coisa julgada secundum eventum probationis, entre outros institutos próprios do

processo coletivo.

• Juiz de Direito (TJ/BA) – CESPE – 2019

“O MP de determinado estado da Federação propôs ação civil pública consistente em pedido liminar para obstar a construção de empreendimento às margens de um rio desse estado. No local escolhido, uma área de preservação permanente, a em-presa empreendedora desmatou irregularmente 200 ha para instalar o empreendi-mento. A liminar incluiu, ainda, pedido para que a empresa fosse obrigada a iniciar imediatamente replantio na área desmatada. Nessa situação hipotética, a ação civil pública proposta deverá discutir apenas a responsabilidade civil da empresa”.

A afirmativa está correta. Como o próprio nome indica, a ação civil pública é uma ação de natureza cível, não se discutindo nela as responsabilidades administrativa e

29. Sobre a representatividade adequada, conferir comentários ao art. 5º da LACP. 30. Trataremos do significado destas expressões quando do estudo do Título III do CDC.

31. Na doutrina Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr defendem que o processo coletivo é caracterizado pela concomitância de dois requisitos: a) pela presença de um grupo no polo ativo ou passivo, b) com a finalidade de tutelar uma situação jurídica ativa ou passiva. Assim, os casos repetitivos, nos quais se forma um grupo a partir das ações que tramitam em juízo (opt in), para tutelar a situação jurídica, questão discutida, mediante a fixação da tese jurídica aplicável para todos os casos, seria, ao lado do processo coletivo das ações coletivas, uma espécie de processo coletivo. Cf. Curso, vol. 4, 2016.

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Art. 1º

Capítulo V • lei da ação civil PúBlica – lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985

criminal. Ambas dessas responsabilidades serão tratadas nas instâncias adequadas, quais sejam: administrativa perante administração pública em um procedimento ad-ministrativo ou no exercício do poder de polícia e criminal perante o juízo criminal, caso a conduta do agente configure tipo penal previsto no ordenamento jurídico brasileiro. • Defensor Público – ES/2012 – CESPE

“A categoria ético-política dos sujeitos hipervulneráveis justifica a defesa de direito individual indisponível, ainda que não homogêneo, por meio de ACP.”

Quando a ação civil pública veicular pretensão de direitos coletivos lato sensu,

quer sejam difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos não restará

dúvida que se trata de demanda coletiva.

O mais importante é saber que no direito processual o nome dado para a ação

não importa, mas sim o conteúdo que foi dado à demanda, qualquer ação poderá

tutelar direitos coletivos lato sensu (princípio da atipicidade).

• MPE-PI – Promotor de Justiça – PI/2012 – CESPE

“Os direitos transindividuais e metaindividuais, direitos coletivos em sentido amplo, abrangem os direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e o individual in-disponível.”

A alternativa foi considerada como correta pela Banca do Cespe. Não concordamos com tal posicionamento da Banca. É errado afirmar que direitos individuais indispo-níveis são direitos coletivos em sentido amplo. Não são. Aliás, como o próprio nome diz, são direitos individuais. O examinador, muito provavelmente, disse mais do que queria. Os direitos individuais ligados por um feixe e chamados direitos individuais homogêneos poderão ser disponíveis ou indisponíveis. O entendimento consolidado dos tribunais superiores é pela legitimidade do MP para ambos os casos. Talvez por isso a questão tenha ficado confusa. Direitos coletivos lato sensu são: direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos (disponíveis ou indisponíveis, conforme o caso e o momento processual). Talvez o fato do MP poder, via ACP, defender direito individual indisponível (v.g. saúde), tenha confundido o exa-minador. O fato de utilizar da ACP não significa necessariamente que o direito defen-dido seja coletivo. A Banca CESPE se defendeu da seguinte forma: “Argumentação: O

gabarito está correto. A doutrina destaca que os direitos transindividuais pertencem a mais de uma pessoa e os metaindividuais a toda a sociedade. A assertiva está em con-sonância com a doutrina. Assim, são “direitos coletivos em sentido amplo, abrangen-do os direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e o individual indisponível.” (Manual dos direitos difusos e coletivos. Thiago Henrique Fedri Viana. Pág. 4)” Assim, conforme afirmamos, não concordamos com a Banca e com a doutrina citada. • Defensor Público – AC/2012 – CESPE

“As lesões a direitos individuais homogêneos e disponíveis podem ser investigadas pelo MP.”

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Art. 1º

2. Conceito de direitos coletivos lato sensu:

A ACP poderá ser manejada para tutela de qualquer direito coletivo lato sensu.

São direitos coletivos lato sensu os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e

individuais homogêneos. O art. 81 do CDC esclarece o conceito e é válido para todo

o microssistema (ACP, AP, MSC, LIA etc.):

“Art. 81 do CDC... Parágrafo único.... I – interesses ou direitos difusos, assim

en-tendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código,

os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurí-dica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos

os decorrentes de origem comum.”

Abordaremos os conceitos nos comentários ao art. 81 do CDC.

• Delegado de Polícia (PC-DF) – UNIVERSA – 2015

“Como espécie de tutela coletiva de direitos metaindividuais, a ACP é via cabível para a defesa de direitos coletivos, mas não para a defesa de direitos individuais homogêneos”.

A alternativa está errada. A ação civil pública é cabível para a defesa de quaisquer dos direitos coletivos lato sensu, sejam eles difusos, coletivos ou individuais homo-gêneos (art. 81, par. único do CDC).

3. Ônus da prova

3.1. Teoria estática (regra de julgamento) e teoria dinâmica (regra de atividade):

Aplicação do microssistema implica na aceitação pela doutrina da ampliação da

regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII do CDC para todos os

processos coletivos.

Além da inversão, também se aplica aos processos coletivos a

teoria das cargas ou

ônus dinâmicos da prova, segundo a qual a prova é atribuída a quem tem

melho-res condições de fazê-lo.

3.1.1. CPC/2015: No CPC/2015 a regra adotada foi a distribuição dinâmica, uma

vez que o juiz poderá atribuir o ônus probatório de maneira diversa, caso haja

excessiva dificuldade para a parte cumprir o encargo ou maior facilidade da parte

adversa fazer a prova do fato contrário (§ 1º do art. 373 do novo CPC/15).

3.2. Momento da distribuição ou inversão: atividade (regra de procedimento e

objetiva) ou regra de julgamento (decisão)

Estas teorias podem ser também trabalhadas a partir do momento da aplicação

ou da inversão. Teríamos assim a teoria do ônus da prova como regra de

(11)

Art. 1º

atividade ou procedimento (aplicável a qualquer momento dentro do processo,

em especial na audiência preliminar de fixação dos pontos controversos). A

se-gunda nos parece mais correta, pois decorre da vedação da surpresa (art. 10,

CPC), fazendo com que as partes para quem se atribua o ônus tenham condições

de produzir a prova em tempo.

3.2.1. CPC/2015: O CPC/2015 adotou a regra de procedimento, estipulando no art.

357 que o juiz deverá, na decisão de saneamento e de organização do processo,

distribuir o ônus da prova (inciso III).

Ademais, o art. 373 do novo CPC/15 afasta por completo a regra de julgamento

ao prever que sempre que for distribuído de forma diversa ou alterado o ônus da

prova, a parte deverá ter a oportunidade de se desincumbir do encargo.

A regra de julgamento ainda subsiste em relação aos efeitos que a inversão ou a

distribuição dinâmica irão acarretar. Ao final do processo, quem não se

desincum-biu da sua tarefa de produção de prova, terá presunção contrária ao seu interesse

no processo.

A prova não poderá ser “diabólica”, ou seja, uma prova que não pode ser

produzi-da por ser excessivamente difícil ou impossível, como ocorre em muitos casos de

prova negativa.

32

O julgamento por ônus da prova, contudo, não prejudica o princípio da coisa

julga-da secundum eventum probationis. Caso não exista prova suficiente para condenar

o réu na ação coletiva o julgamento poderá ser por insuficiência de provas,

permi-tindo o ajuizamento de nova ação com a ocorrência de prova nova.

• Defensoria/BA – 2010 – CESPE

“A inversão do ônus da prova, conforme a lei que rege a ACP, pode ser feita a critério do juiz.”

A afirmativa está errada. A LACP não previu a inversão do ônus da prova. Ademais, a inversão é feita a critério do juiz (inversão ope judicis), segundo o preenchimento dos requisitos previstos na lei, “hipossuficiência” ou “verossimilhança da alegação”, segundo as regras ordinárias da experiência (id quod plerunque accidit). Acrescen-te-se, ainda, que a doutrina da distribuição dinâmica prevê a atribuição do ônus a parte que tem “melhores condições de produzir a prova”.

3.2.2. Momento da inversão:

O posicionamento é divergente.

32. É o que prevê o § 2º do art. 373 do novo CPC/15: “§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

(12)

Art. 1º

a) ônus da prova subjetivo = regra de atividade ou procedimento (antes da

sen-tença).

b) ônus da prova objetivo = regra de julgamento (aplicado na sentença).

Como vimos o CPC/2015 altera esta situação (art. 357, III, distribuição do ônus

na fase de saneamento; art. 373, § 2º, vedação da prova diabólica). Como

dis-semos acima a solução mais de acordo com o devido processo legal e com o

princípio da cooperação processual é antecipar o entendimento sobre a

inver-são, permitindo a parte produzir a prova.

A Segunda Seção do STJ, julgando a divergência que havia entre a Terceira e a

Quar-ta Turmas, por maioria, adotou a

regra de procedimento como a melhor regra para

o momento da inversão do ônus da prova. (STJ, REsp 802832/MG, Rel. Ministro

Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe 21/09/2011)

• Defensor Público – SE/2012 – CESPE

“De acordo com decisão pacificada no STJ, a inversão do ônus da prova do direito consumerista é regra de julgamento, ou seja, deve ser analisada na sentença.”

A alternativa está errada. Segundo a Segunda Seção do STJ, a inversão do ônus da prova é regra de procedimento.

• (FUNDEP – MPE/MG – 2019)

Com relação ao processo coletivo ambiental, admite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova, em função das peculiaridades da causa, com atribuição diversa do ônus probatório, quando for impossível ou excessivamente difícil à parte sobre a qual recairia normalmente o ônus da prova cumprir o encargo, ou quando for mais fácil à outra parte a produção da prova do fato contrário.

A afirmativa está correta. Ver art. 373, § 1º, CPC.

3.3. Inversão do ônus da prova e STJ

3.3.1. Inversão do ônus da prova na ACP a favor do MP

Informativo 463. ACP. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. MP. Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) interposta pelo MP a fim de pleitear que o banco seja condena-do a não cobrar pelo serviço ou excluir o extrato consolidacondena-do que forneceu a to-dos os clientes sem prévia solicitação, devolvendo, em dobro, o que foi cobrado.

A Turma entendeu que, na ACP com cunho consumerista, pode haver inversão do ônus da prova em favor do MP. Tal entendimento busca facilitar a defesa da

coletividade de indivíduos que o CDC chamou de consumidores (art. 81 do refe-rido código). O termo “consumidor”, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser en-tendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista – na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma. REsp 951.785-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.

(13)

Art. 1º

• Defensor Público – RR/2013 – CESPE

“É vedada a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas ajuizadas pelo MP, porque o parquet não é ente hipossuficiente.”

A afirmativa está errada.

3.3.2. Inversão do ônus da prova nas ações ambientais

Informativo 404. ACP. DANO AMBIENTAL. ÔNUS. PROVA. Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos do consu-midor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incer-teza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre de-terminada atividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o prin-cípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segu-rança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009.

REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

“(...) Como corolário do princípio in dubio pro natura, "justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Prin-cípio Ambiental da Precaução" (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009) (...) Ressalte-se que a inversão do ônus da prova não altera critérios de indenização de florestas e vegetação nativa, já que, para o STJ, a) não se paga em separado pela cobertura florestal, exceto se houver Plano de Manejo em plena execução, regularmente aprovado e atualmente válido, de modo a embasar a exploração comercial existente, limitada a indenização ao que conste das informa-ções tributárias prestadas pelo expropriado; b) não é indenizável a cobertura florísti-ca em terrenos marginais e praias fluviais (bens públicos, consoante o art. 21, III, da Constituição Federal), áreas non aedificandi ou com proibição de desmatamento ou uso econômico direto (p. ex., Áreas de Preservação Permanente), ressalvada, quanto a estas últimas, exploração econômica indireta (p. ex., ecoturismo, apiário); c) na área da Reserva Legal, o valor da indenização não se equipara ao da terra com uso livre e desimpedido, já que vedado o corte raso da vegetação; d) não são indenizáveis áreas ilegalmente desmatadas; e) se transferida para o expropriante obrigação de restau-ração do meio ambiente degradado, as despesas daí decorrentes descontam-se do

quantum debeatur. 6. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não

provido”. (STJ, REsp1818008 RO 2019/0156999-7, Relator: Ministro Herman Benja-min, Data de Julgamento: 13/10/2020, T2 - Segunda Turma, DJe 22/10/2020)

(14)

Art. 1º

Tal tema foi sumulado em 2018. Assim, a Súmula 618 do STJ: “A inversão do ônus da

prova aplica-se às ações de degradação ambiental.”

Atenção: súmula muito cobrada em concursos!

• Defensor Público (DPE/MG) – FUNDEP – 2019

“A partir da interpretação de normas contidas na legislação brasileira, revela-se ju-ridicamente plausível a inversão do ônus da prova na ação civil pública em matéria ambiental”.

• Promotor de Justiça – MPE/GO – MPE/GO – 2019

“Não se evidencia possível a inversão do Ônus da prova da ação civil pública em matéria ambiental”.

A afirmativa está errada.

• Promotor de Justiça – FUNDEP – MPE/MG – 2019

“Com relação ao processo coletivo ambiental, admite-se a possibilidade de inversão do ônus da prova pela aplicação dos princípios da precaução e do in dubio pro na-tura, hipótese que reclama prévia e expressa decisão judicial, com oportunidade ao réu de se desincumbir do referido encargo”.

A afirmativa está correta. • (FCC – Defensor Público – SP/2012)

A inversão do ônus da prova em Ação Civil Pública em matéria ambiental, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no julga-mento do Recurso Especial no 1.060.753/SP, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, tem como fundamento normativo principal, além da relação interdisciplinar entre as normas de proteção ao consumidor e as de proteção ambiental e o caráter públi-co e públi-coletivo do bem jurídipúbli-co tutelado, o princípio

a) da precaução.

b) da função ambiental da propriedade. c) do usuário-pagador.

d) do desenvolvimento sustentável. e) da cooperação.

Letra A