UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAFAEL PALUDO DOBLER
DESAPOSENTAÇÃO: PERSPECTIVA DE UMA MELHOR APOSENTADORIA
Ijuí (RS) 2012
RAFAEL PALUDO DOBLER
DESAPOSENTAÇÃO: PERSPECTIVA DE UMA MELHOR APOSENTADORIA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. João Maria Oliveira Mendonça
Ijuí (RS) 2012
RAFAEL PALUDO DOBLER
DESAPOSENTAÇÃO: PERSPECTIVA DE UMA MELHOR APOSENTADORIA
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovado pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Ijuí/RS, 03 de dezembro de 2012.
________________________________________ João Maria Oliveira Mendonça - Mestre - UNIJUÍ
________________________________________ Lizélia Tissiani Ramos - Mestre - UNIJUÍ
Dedico este trabalho aos meus pais e a minha irmã, pessoas de extrema importância em minha vida, que deram-me apoio e força incondicionais durante esta jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, fonte suprema de energia, por ter concedido saúde para realizar este trabalho, e fé para acreditar que este sonho era possível.
Àqueles que sempre depositaram incentivos e
confiança em mim.
Ao orientador, Professor João Maria de Oliveira Mendonça, norte seguro na orientação deste trabalho.
Aos demais professores do Curso de Direito da Universidade do Noroeste do Estado do Rio Grande Do Sul, que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que me ouviram discorrer sobre esse trabalho e contribuíram com suas críticas e sugestões para este trabalho.
A todos estes amigos e colegas, não expressamente citados, meu mais profundo reconhecimento e gratidão.
Aos colegas de classe, pelos momentos que
passamos juntos e pelas experiências trocadas.
A todos aqueles que, de forma direita ou indireta, contribuíram para a realização desta pesquisa.
"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade."
RESUMO
A presente monografia aborda o instituto da desaposentação e sua aplicabilidade no Regime Geral de Previdência Social. Fundamenta-se na análise da estrutura da proteção social brasileira, da qual a Previdência Social faz parte, o respectivo sistema previdenciário, os princípios e preceitos constitucionais que a estruturam, bem como o que é o benefício de aposentadoria previsto no Regime Geral de Previdência Social, e se o mesmo é passível de renúncia para obtenção de futuro beneficio mais vantajoso, igualmente da necessidade de restituição dos valores já percebidos anteriormente e o posicionamento da doutrina e dos tribunais.
Palavras-chave: Direito Previdenciário. Aposentadoria. Renúncia. Restituição. Desaposentação.
ABSTRACT
This monograph discusses the institutes to come out of retirement and its applicability in the General Welfare. It is based on analysis of the structure of Brazilian social protection, which is part of Social Security, its pension system, the principles and the constitutional structure, as well as what is the retirement benefit under the General Welfare and whether it is capable of obtaining waiver for future benefit more advantageous, also the need for refund of amounts already realized earlier and the positioning of the doctrine and the courts. Keywords: Social Security Law. Retirement. Disclaim. Refund. Come out of retirement.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL...11
1.1 A Evolução...11
1.2 A Constituição Federal de 1988 e a Seguridade Social...,...13
1.3 A criação do INSS...15
1.4 Regimes Previdenciários...16
1.5 Segurados do Regime Geral de Previdência Social...18
1.6 Benefícios em Espécie – Breve Descrição...19
1.6.1 Aposentadoria no RGPS...20
1.7 Do retorno ou permanência do trabalhador em atividade remunerada enquanto aposentado no RGPS...22
2 DA DESAPOSENTAÇÃO NO RGPS...24
2.1 Da Caracterização do Instituto da Desaposentação...24
2.2 Da Desnecessidade de Previsão Legal Expressa...26
2.3 Da Viabilidade Atuarial e Restituição dos Valores Anteriormente Percebidos...28
2.4 Do Entendimento dos Tribunais...31
CONCLUSÃO...39
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto o estudo do instituto da desaposentação e sua aplicação no sistema previdenciário pátrio.
Constitui-se como objetivo geral deste trabalho estabelecer o que é o benefício de aposentadoria previsto no Regime Geral de Previdência Social, bem como se o mesmo é passível de renúncia para obtenção de futuro beneficio mais vantajoso. Outrossim, nortear as posições estabelecidas pelos doutrinadores e pela jurisprudência pátria acerca do objeto discorrido, as quais estabelecem uma conexão de aplicabilidade.
Quanto aos objetivos específicos, os mesmos constituem-se em analisar a proteção previdenciária no Ordenamento Jurídico brasileiro e examinar o direito a desaposentação no Regime Geral de Previdência Social.
Para tanto, tratar-se-á, no primeiro capítulo, da proteção social no Brasil e sua evolução, os princípios e as legislações que fundamentam tal proteção, da qual a Previdência Social faz parte, os respectivos sistemas previdenciários bem como os benefícios que a mesma oferece aos seus segurados, em especial o benefício de aposentadoria no RGPS, e também das implicações do retorno ou permanência do trabalhador em atividade remunerada enquanto aposentado.
No segundo cápitulo, abordar-se-á o instituto da desaposentação e sua interpretação no âmbito doutrinário, qual seja, sua caracterização, desnecessidade
de previsão legal expressa, sua viabilidade atuarial e possível obrigação da restituição dos valores anteriormente percebidos, finalizando com o entendimentos dos tribunais superiores acerca do instituto da desaposentação.
Para o desenvolvimento do objetivo da presente pesquisa foram levantadas as seguintes hipóteses:
1) A aposentadoria constitui um direito patrimonial disponível do segurado, sendo passível, portanto, de renúncia;
2) Atualmente, existe lei no País que regulamenta o instituto jurídico da desaposentação;
3) Há a necessidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria que está sendo renunciada para obter a desaposentação;
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este estudo: estabelecendo o que é o benefício de aposentadoria previsto no Regime Geral de Previdência Social, bem como se o mesmo é passível de renúncia para obtenção de futuro beneficio mais vantajoso e, caso possível, se é devida a restituição dos valores já percebidos enquanto aposentado para desaposentar-se.
O presente trabalho monográfico encerrar-se-á com a apresentação dos pontos conclusivos.
1 PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL
A formação de um sistema de proteção social no Brasil, a exemplo do que se verificou na Europa, se dá por um lento processo de reconhecimento da necessidade de que o Estado intervenha para suprir deficiências da liberdade absoluta – postulado fundamental do liberalismo clássico – partindo do assistencialismo para o Seguro Social, e deste para a formação da Seguridade Social. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 61)
O Brasil só veio a conhecer verdadeiras regras de caráter geral em matéria de previdência social no século XX. Antes disso, apesar de haver previsão constitucional a respeito da matéria, apenas em diplomas isolados aparece alguma forma de proteção a infortúnios. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 61)
1.1 A Evolução
À semelhança do que se observa no âmbito mundial, as primeiras formas de proteção social dos indivíduos no Brasil tinham caráter eminentemente beneficente e assistencial. Assim, ainda no período colonial, tem-se a criação das Santas Casas de Misericórdia, sendo a mais antiga aquela fundada no Porto de São Vicente, depois Vila dos Santos (1543), seguindo-se as Irmandades de Ordens Terceiras (mutualidades) e, no ano de 1785, estabeleceu-se o Plano de Beneficências dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha. No período marcado pelo regime monárquico, pois, houve iniciativas de natureza protecionista. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 62)
Em termos de legislação nacional, a doutrina majoritária considera como marco inicial da Previdência Social a publicação do Decreto Legislativo n. 4.682, de 24.1.23, mais conhecido como Lei Eloy Chaves, que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões nas empresas de estradas de ferro existentes, mediante contribuições dos trabalhadores, das empresas do ramo e do Estado, assegurando aposentadoria aos trabalhadores e pensão a seus dependentes em caso de morte do segurado, além de assistência médica e diminuição do custo de medicamentos. Entretanto o regime das caixas era pouco abrangente, e, como era estabelecido por
empresa, o número de contribuintes foi, às vezes, insuficiente. (STEPHANES apud CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 63)
O modelo contemplado pela Lei Eloy Chaves pode ser identificado através de três características fundamentais, conforme Juliana Pressoto Pereira Netto apud Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, (2009, p. 63-64) são eles:
(a) a obrigatoriedade de participação dos trabalhadores no sistema, sem a qual não seria atingido o fim para o qual foi criado, pois mantida a facultatividade, seria mera alternativa ao seguro privado; (b) a contribuição para o sistema, devida pelo trabalhador, bem como pelo empregador, ficando o Estado como responsável pela regulamentação e supervisão do sistema; e (c) por fim, um rol de prestações definidas em lei, tendentes a proteger o trabalhador em situações de incapacidade temporária, ou em caso de morte do mesmo, assegurando-lhe a subsistência.
Quanto à evolução da previdência social no Brasil, sempre atuais são os comentários de Viana e Silva: A história da previdência social no Brasil oferece ricas ilustrações da evolução perversa de um remoto Estado do bem-estar social (Welfare State). Iniciado nos anos 20 do século passado, o sistema previdenciário brasileiro ganhou estruturação no bojo da reformulação administrativa operada pelo Estado Novo. O padrão cooptativo de incorporação de classes baixas, orientou a concepção das políticas públicas sociais sob um regime autoritário; este padrão encontrou campo fértil no populismo que, com a democratização ocorrida em 1945, substituiu a ditadura Vargas. Entre 1950 e 1964, consolidou-se a rede de patronagem sob a qual o modelo de cooptação adquiriu força: sindicatos, partidos políticos (em especial o PTB), agências de seguridade social e o Ministério do Trabalho. Neste período, aprofunda-se também a contradição expressa no caráter dúplice da cooptação, representando ao mesmo tempo incorporação e controle dos setores populares. O movimento trabalhista tornar-se-á crescentemente dependente do sistema de privilégios administrado pelo Estado, mas a incorporação criará igualmente os meios para a mobilização dos extratos subalternos. (VIANA; SILVA apud TAVARES, 2011, p. 62)
Em 1960, foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência Social e promulgada a Lei n. 3.807, Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, cujo projeto tramitou desde 1947. Este diploma não unificou os organismos existentes, mas criou
normas uniformes para o amparo a segurados e dependentes dos vários Institutos existentes, tendo sido efetivamente colocada em prática. Como esclarece Antônio Carlos de Oliveira, por meio da LOPS estabeleceu-se um único plano de benefícios, “amplo e avançado, e findou-se a desigualdade de tratamento entre os segurados das entidades previdenciárias e seus dependentes”. (OLIVEIRA apud CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 65)
1.2 A Constituição Federal de 1988 e a Seguridade Social
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu o sistema de Seguridade Social, como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da Previdência Social. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 67)
Com base no mencionado cabe ressaltar o disposto no art. 195 da Constituição Federal de 1988 (VADE MECUM, 2010, p. 64):
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou faturamento; c) o lucro;
II – do trabalhador e demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral da previdência social de que trata o artigo 201;
III – sobre a receita de concursos e prognósticos.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p. 11) o Direito Social é visto de maneira geral “[...] como um conjunto de prerrogativas da sociedade no sentido de manter-se um nível de vida adequado, com a participação ativa do Estado em prol da coletividade, como previsto na própria Constituição”. Ou seja, a Seguridade
Social tem por objetivo específico amparar a sociedade para manter um nível mínimo de vida digno e adequado as suas necessidades.
Já o artigo 201 da CF/88, redação dada pela EC n. 20 de 15/12/1998, diz que “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”. (VADE MECUM, 2010, p. 66)
Para Marcelo Leonardo Tavares (2011, p. 25)
A Constituição brasileira protege os valores compreendidos como essenciais a formação de seu pacto social de uma erosão abolicionista e descaracterizadora do Estado, preservando os princípios básicos da estrutura de nossa democracia, a separação dos órgãos do Estado, a descentralização de poderes e os direitos e garantias individuais.
Em nossa Constituição o direito a seguridade social está previsto nos arts. 194 a 204. É um direito social, nos termos do art. 6° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, são direitos prestacionais sociais no rol dos direitos fundamentais.
A competência para legislar sobre seguridade social é privativa da União, conforme previsão constitucional no art. 22, inciso XXII.
Segundo Castro e Lazzari (2009, p. 54)
Numa análise mais ampla, poder-se-ia dizer que o Estado, na sua função primordial de promover o bem-estar de todos (art. 3°, IV, da CF), deve velar pela segurança do indivíduo. Este conceito de segurança abrange três vertentes: a segurança de integridade física e moral do ser humano, (...) (sic); e, a segurança social que se busca pelas políticas nas áreas de interesse da população menos favorecida, no escopo da erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, sendo, pois, direito subjetivo fundamental, exercitado contra o Estado e a sociedade.
Os termos de segurança social na Constituição vigente abarcam, tanto a Previdência Social, como também as ações nos campos da Assistência Social e da
Saúde, sendo todas, a partir de então, custeadas pelas chamadas contribuições sociais, somados aos recursos orçamentários dos entes públicos.
1.3 A criação do INSS
Em 1990 foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, bem como nas de pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS. As atribuições no campo da arrecadação, fiscalização, cobrança de contribuições e aplicação de penalidades, bem como a regulamentação da matéria ligada ao custeio da Seguridade Social foram transferidas em 2007, para a Secretária da Receita Federal do Brasil – Lei 11.457/2007. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 69)
O Instituto possui em seu quadro administrativo quase 40 mil servidores ativos, lotados em todas as regiões do País, que atendem presencialmente mais de 4 milhões de pessoas todos os meses. Conta com uma rede altamente difundida, com cerca de 1,2 mil unidades de atendimento, as chamadas Agências da Previdência Social (APS), presentes em todos os estados da Federação.
Em 1991 foram publicadas as Leis ns. 8.212 e 8.213, que tratam respectivamente do custeio da Seguridade Social e dos benefícios e serviços da Previdência, incluindo os benefícios por acidente do trabalho, leis que até hoje vigoram, mesmo com as alterações ocorridas em diversos artigos. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 70)
Houve no período posterior à Constituição de 1988 significativo aumento no montante anual de valores despendidos com a Seguridade Social, seja pelo número de benefícios previdenciários e assistenciais concedidos, seja pela diminuição da relação entre número de contribuintes e número de beneficiários em função do “envelhecimento médio” da população e diante das previsões atuariais de que, num futuro próximo, a tendência seria de insolvência do sistema pelo esgotamento da capacidade contributiva da sociedade. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 70)
Entre os anos de 1993 e 1997, vários pontos da legislação de Seguridade Social foram alterados, sendo relevantes os seguintes: a criação da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei n. 8.742, de 7.12.93), com a transferência dos benefícios de renda mensal vitalícia, auxílio-natalidade e auxílio-funeral para este vértice da Seguridade Social; o fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio; a adoção de critérios mais rígidos para aposentadorias especiais, e o fim de várias delas, como a do juiz classista da Justiça do Trabalho e a do jornalista (lei n. 9.528/97). (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 71)
1.4 Regimes Previdenciários
A previdência é direito social de fruição universal para os que contribuam para o sistema. Ocorrendo um risco social – sinistro, que afaste o trabalhador de atividade laboral, caberá à previdência a manutenção do segurado ou de sua família.
O regime previdenciário como definem Castro e Lazzari (2009, p. 113) é
[...] aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a está coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social [...].
Apesar do princípio da uniformidade de prestações previdenciárias, contemplado em nossa Lei Maior, o fato é que, no Brasil, no âmbito da Previdência Social não existe apenas um regime previdenciário, mas vários deles.
Principal regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei n. 5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei n. 5.859/72 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos;
pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, etc. Segundo estudos, atinge 86% da população brasileira amparada por algum regime de previdência. (STEPHANES apud CASTRO; LAZZARI, 2009, p.113-114)
O regime geral é regido pela Lei n. 8213/91 e possui filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, permitindo também, que pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórios e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem filiados no RGPS.
O RGPS nos termos da CF/88, no art. 201, não abriga a totalidade da população economicamente ativa, mas somente aqueles que, mediante contribuição e nos termos da lei, fizerem jus aos benefícios, não sendo abrangidos por outros regimes específicos de seguro social.
Como ensina Marcelo Leonardo Tavares (2011, p. 21) “a previdência privada é um sistema complementar e facultativo de seguro, de natureza contratual”. Suas regras básicas estão previstas no art. 202 da CF/88 e nas Leis Complementares n. 108/01 e n. 109/01.
A Lei n. 9.717, de 27.11.98, dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, e dá outras providências. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 114)
Fazem parte do Regime Próprio de Previdência Social os servidores públicos civis, regidos por sistema próprio de previdência; os militares; os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público; e os membros do Tribunal de Contas da União.
1.5 Segurados do Regime Geral de Previdência Social
Os segurados abrangidos por esse regime previdenciário são classificados em obrigatórios e facultativos, e são contribuintes em função do vínculo jurídico que possuem com o mesmo, sendo de acordo com Castro e Lazzari (2009, p. 175-176):
Os segurados são classificados em obrigatórios e facultativos. Obrigatórios são os segurados de quem a lei exige a participação no custeio, bem como lhes concede, em contrapartida, benefícios e serviços, quando presentes os requisitos para a concessão. Facultativos são aqueles que, não tendo regime previdenciário próprio (art. 201, § 5º, da CF, com a redação da EC n. 20/98), nem se enquadrando na condição de segurados obrigatórios do regime geral, resolvem verter contribuições para fazer jus a benefícios e serviços.
Os segurados obrigatórios como bem conceituam Castro e Lazzari (2009, p. 175):
[...] são aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, com direito aos benefícios pecuniários previstos para a sua categoria (aposentadorias, pensões, auxílios, salário-família e salário-maternidade) e os serviços (Reabilitação profissional e serviço social) a encargo da Previdência Social.
O segurado obrigatório exerce atividade remunerada, seja com vinculo empregatício, urbano, rural ou doméstico, seja sob regime jurídico público estatutário (desde que não possua regime próprio de previdência social), seja trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador avulso, empresário, ou segurado especial.
Via de regra, é o trabalho mediante retribuição pecuniária que enseja a qualidade de segurado obrigatório. Segundo Wladimir Novaes Martinez “o trabalho não remunerado normalmente não conduz à filiação. Então, as situações devem ser examinadas em particular. Existem hipóteses onde a remuneração é presumida, não necessariamente demonstrada, como acontece por exemplo, com a do sócio-gerente. Ao contrário há pessoas remuneradas não filiadas, como o estagiário”. (MARTINEZ apud CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 176)
De acordo com o art. 12 da Lei n. 8.112/91, são segurados obrigatórios da Previdência Social as pessoas classificadas como: empregado; empregado doméstico; contribuinte individual (empresário, trabalhador autônomo e equiparado a
trabalhador autônomo), trabalhador avulso e segurado especial. A partir de 29.11.99, data da publicação da Lei n. 9.876, de 26.11.99, o empresário, o trabalhador autônomo e equiparado passaram a ser classificados como contribuintes individuais. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 176)
Em conjunto com o segurado obrigatório, o qual a lei obriga a filiar-se ao regime, encontramos o segurado facultativo, sendo que este segundo desfruta de certos privilégios por força da Constituição e também da Lei.
Castro e Lazzari (2009, p. 198) conceitua o segurado facultativo como
[...] pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo o Decreto n. 3.048/99, a partir dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a nenhum outro regime previdenciário (art. 11 e § 2º do Regulamento).
Com as alterações operadas pela Emenda Constitucional n. 20/98, entendemos que qualquer pessoa maior de 14 anos de idade pode filiar-se facultativamente ao RGPS (art. 14 da Lei n. 8.212/91), desde que não esteja vinculada, como segurado obrigatório, a nenhum outro regime previdenciário (art. 195, § 4°, da Constituição). (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 198)
Considera-se a filiação, na qualidade de segurado facultativo, um ato volitivo, gerador de efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 199)
1.6 Benefícios em Espécie – Breve Descrição
Neste momento passa-se a uma breve descrição dos benefícios oferecidos ao segurado do Regime Geral de Previdência, os quais possuem características distintas e regras próprias de concessão, para, posteriormente, dar especial atenção ao Benefício de Aposentadoria no RGPS, foco do presente trabalho monográfico.
São Benefícios em Espécie: Aposentadoria no RGPS; Aposentadoria por invalidez; Aposentadoria por idade; Aposentadoria por tempo de serviço; Aposentadoria por tempo de contribuição; Aposentadoria especial; Pensão por morte; Auxílio-doença; Auxílio-reclusão; Auxílio-acidente; Salário família; Salário-maternidade; Abono anual; Benefício assistencial ao idoso e ao deficiente – LOAS.
Para o desenvolvimento da pesquisa aqui proposta importa esclarecer, ainda que suscintamente, aspectos relativos ao benefício previdenciário de aposentadoria, uma vez que este benefício será objeto de renúncia na hipótese de desaposentação.
1.6.1 Aposentadoria no RGPS
A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 569)
Em que pesem as posições de vanguarda, que sustentam a ampliação do conceito de aposentadoria a todo e qualquer indivíduo, como benefício de seguridade social e não apenas de previdência social, o modelo majoritário de aposentadoria está intimamente ligado ao conceito de seguro social – benefício concedido mediante contribuição. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 569)
Conforme ensina Fabio Zambitte Ibrahim (2011, p. 28)
[...] A aposentadoria, que em sua dicção original significa dinheiro para conseguir aposentos, traz hoje a ideia do direito subjetivo público do segurado em demandar a autarquia previdenciária, uma vez cumprida a carência exigida, o referido benefício visando substituir a sua remuneração pelo restante se sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de algum evento previsto em lei.
Garantia constitucional, a aposentadoria possui previsão na Carta Magna em seu art. 201, o qual foi dado nova redação através da Emenda Constitucional n. 20/98, nos termos seguintes:
Art. 201 [...]
§ 7° É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Como explica Sérgio Pinto Martins (2008, p. 321)
A aposentadoria visa substituir o salário ou a renda que o trabalhador tinha quando estava trabalhando. Não pode ser um prêmio pois exige contribuição do trabalhador [...] As aposentadorias podem ser divididas em voluntárias e compulsórias, onde as voluntárias dependem da vontade do segurado em requerer o benefício, como a aposentadoria por tempo de contribuição, por invalidez, especial, e as compulsórias ocorrem no serviço público, quando o servidor tem 70 anos e é obrigado a se aposentar.
Para que o ato jurídico da aposentação seja concretizado é necessário que o segurado cumpra todos os requisitos previstos na legislação ordinária específica e, somente com a exceção dos casos legalmente dispostos em contrário, o beneficiário, adquire o direito de se aposentar, pois, tal direito se efetiva sob a ótica praticada e pautada em ato jurídico perfeito e direito adquirido em função de haver cumprido todos os requisitos previstos em lei.
Acerca da natureza jurídica do ato concessivo da aposentadoria Ibrahim diz (2011, p. 33):
A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação. [...] Após seu perfeito tramite, atinge o status pleno e acabado, alcançando a categoria de ato perfeito, apto a produzir efeitos, in casu, o início do pagamento da renda mensal do benefício. (grifo do autor).
As espécies de aposentadoria no Brasil são divididas em: Aposentadoria por invalidez; Aposentadoria por idade; Aposentadoria por tempo de contribuição; Aposentadoria especial.
1.7 Do retorno ou permanência do trabalhador em atividade remunerada enquanto aposentado no RGPS
Em regra, quem exerce atividade remunerada enquadra-se como segurado obrigatório do RGPS, conforme arts. 12 e 13 da Lei n. 8.212/91. E neste sentido o aposentado que permanece ou retorna à ativa, por determinação legal, será segurado obrigatório em relação à nova atividade e compulsoriamente terá sua contribuição previdenciária recolhida na fonte, conforme art. 12, § 4°, da Lei 8.212/91, o qual transcreve-se abaixo:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
§ 4.° O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
Nesse contexto, observa-se que os segurados que retornam à atividade pós-aposentação enfrentam uma vedação legal a conquista de uma nova aposentadoria ou, a majoração do valor de seus proventos, ainda que continuem realizando contribuição mensal e de fato consigam preencher os requisitos para pleitearem nova aposentadoria, tudo nos termos do art. 18, § 2°, da Lei 8.213/91, o qual veda a concessão de duas aposentadorias cumulativas por um mesmo regime previdenciário.
Ademais, esses trabalhadores estão sujeitos às contribuições previdenciárias em relação à atividade pós-aposentação, sem ao menos poder pleitear incremento ou qualquer espécie de benefício previdenciário do Poder Público com base no tempo de contribuição pós-aposentação, exceto salário-família, salário-maternidade e reabilitação profissional, posto que tal concessão foi vedada pela Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social, como mencionado anteriormente.
Tal situação fez com que surgisse na doutrina previdenciária o instituto da desaposentação com a finalidade de oportunizar ao trabalhador aposentado, a possibilidade de receber uma segunda aposentadoria, observando-se que não se trata de cumulação de aposentadorias, mas de renúncia de uma para obtenção de outra em condições melhores.
É a partir desta premissa que se dará continuidade ao presente trabalho monográfico em seu próximo capítulo, o qual possui como foco o instituto da desaposentação e toda discussão acerca da legalidade do mesmo.
2. DA DESAPOSENTAÇÃO NO RGPS
Passa-se agora a discorrer sobre o instituto da desaposentação no Regime Geral de Previdência Social, mediante uma análise geral do ordenamento jurídico vigente, do debate doutrinário e da construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores, elucidando, assim, o trabalhador que possui como objetivo, presente ou futuro, buscar a desaposentação, ou seja, uma melhor aposentadoria.
2.1 Da Caracterização do Instituto da Desaposentação
Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 570)
Conforme Gustavo Bregalda Neves (2012, p. 277)
Desaposentação é o nome dado a uma ação que visa a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social [...] com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Nada mais é do que o ato concessivo de benefício visando-se uma prestação maior.
Desta maneira, a desaposentação possibilita aos aposentados que continuam a trabalhar e contribuir para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a obtenção de novo benefício, em melhores condições, em razão do novo tempo contributivo.
A Constituição não veda a desaposentação; pelo contrário, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana (art. 201, § 9°). A Legislação Básica da Previdência é omissa quanto ao assunto, vedando apenas a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime. Somente o Decreto n. 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 570)
Entende o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, a qual só extinguir-se-ia com a morte do beneficiário. Já o caráter de irreversibilidade foi atribuído, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, o qual só poderia ser desfeito pelo próprio Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.
O ato jurídico perfeito, questão central do debate sobre desaposentação, é sabidamente resguardado pela Constituição no Capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos, em seu art. 5°, inciso XXXVI, dispondo que “a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. No mesmo art., no caput, dispõe a Lei Maior que “todos são iguais perante a lei(...), garantindo-se(...) a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...)”. (IBRAHIM, 2009, p. 40)
Segundo regra da hermenêutica jurídica, todo inciso e parágrafo devem ser interpretados de acordo com seu caput, o qual traz disposição geral sobre o assunto normatizado. Por tal motivo, injustificável a irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito em favor do segurado, pois a própria Constituição assegura o direito à liberdade, inclusive de trabalho. Naturalmente, insere-se no contexto do direito ao trabalho a prerrogativa dos benefícios sociais, incluindo a previdência. (IBRAHIM, 2009, p. 40)
Desta forma conclui-se que, até mesmo o direito adquirido, usualmente materializado por um ato jurídico perfeito, pode plenamente ser revertido desde que em favor do segurado. Outrossim, as prerrogativas constitucionais não podem ser utilizadas contra as pessoas que são objeto da salvaguarda constitucional.
Castro e Lazzari (2009, p. 571) entendem que
[...] a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia tem por objetivo a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado. Comunga desta posição o Procurador do Trabalho Ivani Contini Bramante, que escreveu: “A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da
aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é válida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensejar nova aposentadoria mais vantajosa”.
No entanto, salienta-se que o pedido de desaposentação, no presente momento, ainda só se faz possível na via judicial, já que na esfera administrativa esbarra na existência do já citado regulamento contrário a esta, mais precisamente o art. 181-B do Decreto 3.048/99, o qual expressa à impossibilidade do segurado renunciar ao seu benefício.
Vale registrar, ainda, que o art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Dec. n. 3.265/99, ao prever a impossibilidade de renúncia das aposentadorias por idade, tempo de contribuição (tempo de serviço) e especial, criou disposição normativa sem previsão na Lei n. 8.213/91, de modo que extrapolou os limites da lei regulamentada, circunstância inadmissível no atual sistema jurídico pátrio.
2.2 Da Desnecessidade de Previsão Legal Expressa
Inexiste ponto plenamente pacífico na doutrina previdenciária, como outros pontos polêmicos acerca do direito de desaposentar-se, trata-se eminentemente de instituto jurídico criado pela doutrina e acolhido pela jurisprudência brasileira, sem qualquer elemento normativo que o discipline, razão pela qual goza de intricados debates jurídicos, favoráveis e contrários.
A desaposentação não possui previsão legal, motivo pela qual é negada pelos órgãos administrativos, que fundamentam suas decisões no Dec. n. 3.048/99, que veda a renúncia da aposentadoria. Na prática a desaposentação, como o próprio nome esclarece, restringe-se ao desfazimento dos benefícios da aposentadoria, excluindo outros benefícios.
A vedação no sentido da impossibilidade de desaposentação é que deveria constar de lei. A sua autorização é presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou constitucionais. No caso, não se vislumbra qualquer empecilho no ordenamento jurídico pátrio. (IBRAHIM, 2009, p. 69)
Nesse passo, inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei que proíba o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade da administração ou mesmo em razão de ausência de autorização legal, pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos. (IBRAHIM apud COELHO, 2009, p. 69)
Ademais, não se pode alegar ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício ( IBRAHIM, 2009, p. 71)
No STJ o direito à renúncia é ponto de entendimento pacífico e as decisões que envolvem o tema são bem explicativas naquele Tribunal, conforme podemos observar na ementa abaixo transcrita:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.
1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesrevelando-ses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício.
[...]
4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitarse- á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia.
8. Recurso especial provido. (BRASIL, 2008a)
E ainda, o STJ em outra decisão que versa sobre o mesmo tema:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmada no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível.
2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário.
3. Recurso provido. (BRASIL, 2005b)
O instituto da desaposentação é tão somente a construção doutrinária que visa à desconstituição do ato concessivo da aposentadoria, geralmente, com a finalidade de se obter uma nova aposentadoria financeiramente mais satisfatória.
Portanto, inexistindo qualquer legislação específica conhecida ou regulamento, disposição expressa válida relativa à reversão da situação jurídica do aposentado para desaposentado, muito menos proibindo esse procedimento, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da possibilidade.
2.3 Da Viabilidade Atuarial e Restituição dos Valores Anteriormente Percebidos
Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, a qual já foi realizada durante o período passado. (IBRAHIM, 2009, p. 59)
Porém, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderá ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Desta premissa vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor.
Desta forma, a contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao mesmo tempo em que gera ônus financeiro aos segurados, também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos em hipóteses diversas, nem todas mapeadas pela legislação previdenciária. Não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode muito bem desfazer-se de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para novo benefício. (IBRAHIM, 2009, p. 60)
Admitida a renúncia à aposentadoria, surge a questão de eventual restituição dos valores recebidos pelo segurado, englobando todo o período que permaneceu como beneficiário.
No caso da desaposentação no mesmo regime, não há de se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha o objetivo de permanecer durante todo o resto da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações que virão, estaria favorecendo o regime previdenciário.
Conforme entendimento de Fabio Zambite Ibrahim (2009, p. 64)
Naturalmente, como visa benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão somente sua eficácia ex nunc. A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.
Deste mesmo entendimento compartilha Marcelo Leonardo Tavares (2011, p. 247), para ele a desaposentação “[...] é dotada com efeitos ex nunc, devido à higidez da aposentadoria no período em que foi gozada. Sendo prestação alimentar não há que se falar em devolução”.
Ainda, se não bastasse, sendo o regime financeiro do sistema previdenciário de origem do segurado no Brasil o de repartição simples, não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos. Se nesta hipótese o desconto fosse admitido, fatalmente o fundo acumulado do segurado poderia até alcançar cifras negativas, porque evidentemente o Poder Público não aplicaria tais recursos visando ao futuro – ao contrário do sistema de capitalização, utilizando-os no momento, sendo improvável que se possa atualizar-se o montante pleno do segurado. Em verdade, os mecanismos de compensação financeira entre regimes previdenciários oficiais são feitos a partir de valores arbitrados, muitas vezes desvinculados da real cotização do segurado. (IBRAHIM, 2009, p. 65)
Ainda que pesem entendimentos doutrinários indefinidos, eles se direcionam, sob posicionamentos no sentido da devolução parcial dos valores percebidos na condição de aposentado somente para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial. Outrossim, outros a favor da restituição total dos valores recebidos pelo tempo que permaneceram como segurado, ou, ainda, acerca da desnecessidade completa de devolução de qualquer valor, dado o caráter de pacto intergeracional do regime previdenciário brasileiro, há, ainda, outros posicionamentos que se calcam sob a interpretação legislativa de necessidade de devolução parcial dos valores. Definem-se, assim, em quatro correntes doutrinárias, cada qual com suas interpretações e argumentações, sendo que, em grande parte defende a possibilidade da desaposentação.
2.4 Do Entendimento dos Tribunais
Definida a posição doutrinária e suas convicções acerca da efetivação do instituto da desaposentação, é mister mensurar o entendimento jurisprudencial predominante no Poder Judiciário, mais precisamente no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Superior Tribunal de Justiça, para entender como os mesmos têm se pronunciado acerca do instituto supracitado e o que têm ditado acerca das particularidades que tal modalidade de ato jurídico, a desaposentação, provoca no ordenamento jurídico brasileiro.
Desta forma, passa-se a citar posicionamento do Tribunal Regional da 4ª Região – TRF4, o qual abrange os três Estados da região sul do País.
AÇÃO RESCISÓRIA. SÚMULA 343 DO STF. SÚMULA 63 DESTE TRF-4ªR. DESAPOSENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. DIREITO DISPONÍVEL. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA
TUTELA JURISDICIONAL.
1. Não se aplica ao caso vertente a orientação contida na Súmula n° 343 do STF, uma vez que está pacificado pela Súmula n° 63 deste Tribunal Regional Federal ser inaplicável aquele enunciado nas ações rescisórias versando matéria constitucional. No caso, a matéria debatida - atinente ao direito de renúncia à aposentação de segurado do INSS sem a exigência de devolução dos valores percebidos em razão do primeiro benefício - diz respeito ao alcance de Princípios Constitucionais, sobretudo o Princípio da Legalidade Estrita previsto no inciso II do art. 5º da CF/88: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" - é de ordem constitucional. Corrobora isso, o fato de a questão estar submetida à repercussão geral, pendendo decisão do Supremo Tribunal no RE n° 381.367/RS. 2. O prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja postulado pela parte interessada. 3. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).
4. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação. 5. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário. 6. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. 7. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social. 8. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. 9. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo. 10. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação. 11. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser
com eles compensados.
12. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a
data do ajuizamento da ação.
13. Dessa forma, resta clara a ocorrência de violação pela decisão rescindenda a dispositivo constitucional, porquanto o réu INSS não pode impedir o exercício de direito do segurado disponível e não vedado em lei, devendo ser julgada procedente a presente ação rescisória. (BRASIL, 2012c)
Tal posicionamento favorável ao instituto da desaposentação também encontra-se maculado no acordão abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA
TUTELA JURISDICIONAL.
1. O prazo decadencial aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação, por sua vez, não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento, não havendo, portanto, prazo decadencial para que seja postulado pela parte interessada. 2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).
3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação. 4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário. 5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. 6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social. 7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. 8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo
atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo. 9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação. 10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser
com eles compensados.
11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação. (BRASIL, 2012d)
Do acima exposto, percebe-se que o Tribunal tem aceitado os pedidos de desaposentação, possibilitando que possa ser computado o tempo de contribuição em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS concomitantemente com o recebimento de aposentadoria. Atualmente todas as decisões do referido Tribunal tem sido favoráveis à desaposentação com o objetivo de utilizar o período contributivo posterior à jubilação no mesmo regime previdenciário como em outro regime.
Neste momento, coloca-se em pauta o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país, quando não tiver envolvimento direto com dispositivo da Constituição Federal.
Por ser órgão de convergência da Justiça Comum, o mesmo aprecia as causas emergentes de todo o Brasil, em todas as vertentes jurisdicionais não especializadas. Desta maneira, os recursos especiais de decisões dos Tribunais Regionais Federais a favor ou contra a desaposentação são julgados nesta seara apenas se discutirem questão de direito, ou seja, não fazem parte da discussão as questões de fato.
Segue abaixo o entendimento do STJ, acerca da possibilidade de ocorrência da desaposentação para jubilamento de novo benefício:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. APLICAÇÃO. 1. A questão de que se cuida foi objeto de ampla discussão nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
2. A tese trazida pelo agravante de ser o pedido de desaposentação, uma forma ardilosa de burlar a incidência do fator previdenciário, não foi tratada pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitada, nas contrarrazões ao recurso especial, caracterizando-se clara inovação recursal, que não pode ser conhecida neste momento processual. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios incidem sobre o valor da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até a prolação da sentença concessiva do benefício, em consonância com a Súmula nº 111 do STJ.
4. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para adequar a incidência dos honorários advocatícios de acordo com o disposto na Súmula nº 111 desta Corte Superior. (BRASIL, 2012e)
Logo abaixo, segue outra decisão do STJ, a qual faz jus pela não devolução dos valores percebidos.
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em que pese o reconhecimento, nos autos do Recurso Extraordinário nº 381.367, da existência de repercussão geral quanto à matéria objeto dos presentes autos, até que ocorra o julgamento final do mencionado recurso pelo Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento aplicado nos julgamentos mais recentes desta Corte Superior no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos.
2. A tese trazida pelo embargante de ser o pedido de desaposentação, uma forma escamoteada de burlar a incidência do fator previdenciário, verifica-se que o referido tema não foi tratado pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitado, nas contrarrazões
ao recurso especial, caracterizando-se clara inovação recursal, que não pode ser conhecida neste momento processual.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2012f)
Outrossim, cabe frisar que foi julgado no STJ o REsp. n. 692.628/DF, na sexta turma, em 17/05/05, provocado pelo INSS, a Corte Superior sustentou a disponibilidade a renunciabilidade da aposentadoria e desnecessidade da restituição de valores, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS.
1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de
renúncia, portanto. 2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. 3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (BRASIL, 2005g)
Posteriormente, o acima exposto recurso, passou a formar precedente jurisprudencial no STJ, conforme consta no Informativo n. 247, de 16 a 20 de maio de 2005.
Desta forma, pelo supracitado nas decisões do STJ, constata-se que existe entendimento pacifico do mesmo acerca da possibilidade legal da desaposentação.
Já quanto a posicionamento Supremo Tribunal Federal, nosso guardião da Constituição Federal, este ainda não possui julgamento concluso acerca do tema, o qual foi suscitado nos Recursos Extraordinários n° 381367 e 661256.
João Batista Lazzari (2012, p. 300-301) nos traz importantes informações sobre tais recursos, quais sejam:
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada em recurso em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da
