CALEBI ADOLFO DE ARRUDA
O DIREITO À DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Ijuí (RS) 2018
O DIREITO À DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Msc. Sergio Luiz Fernandes Pires
Ijuí (RS) 2018
DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, pelo ânimo, suporte e fé em mim depositados durante todos esses anos.
A minha família que esteve sempre comigo, me dando força e suporte em tudo que precisei me ajudando com seus conhecimentos de vida para passar por tribulações durante essa longa caminhada, e com quem aprendi todos os valores que levo comigo e a quem devo tudo que tenho.
Ao professor Sergio Luiz Fernandes Pires, quem prontamente aceitou o convite para participar desse trabalho e me ajudou nos momentos em que precisei me orientando com seus conhecimentos.
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça.” Eduardo Juan Couture
Este trabalho tem como objetivo, adentrar na esfera do inquérito policial e realizar um estudo acerca da aplicabilidade das garantias de defesa do acusado de um crime. Além disso, abordar a história, conceito, características, sistema, modo de operação, para alcançar uma boa compreensão acerca deste elemento importantíssimo do sistema jurídico. Verificar a possibilidade de uma maior participação da defesa no curso do inquérito policial. É importante que se faça uma análise sobre como se distribuem as funções e se realmente é usado o método que garanta ao investigado que seus direitos lhe sejam garantidos. Assim também auxiliando a acelerar o processo penal.
This article aims to enter the field of police investigation and conduct a study on the applicability of the guaranty to defend the a possible criminal of a crime. In addition, approach a history, concept, characteristics, system, mode of operation, to fulfill a lot of information about the most important element of the legal system. Check the possibility of a greater participation of the defense in the course of the police investigation. It is important that you make an analysis on how to distribute and if you really use the method that ensures that your data is checked. This also helps to speed up the criminal process.
INTRODUÇÃO ... 8
1 O INQUÉRITO POLICIAL ... 10
1.1 As Raízes Do Inquérito Policial... 10
1.2 Conceito ... 14
1.3 As Características Do Inquérito Policial ... 16
1.4 A Natureza Jurídica Do Inquérito Policial ... 18
1.5 Sistemas Processuais ... 20 1.5.1 Inquisitivo ... 20 1.5.2 Misto ... 21 1.5.3 Sistema acusatório ... 22 2 DO DIREITO À DEFESA ... 25 2.1 A Instituição Do Advogado/Defensor ... 30
2.2 Comunicação Entre Acusado E Defensor ... 31
2.3 Solicitação De Demandas ... 32
2.4 Atuação Do Advogado Na Perícia ... 33
2.5 Interrogatório Policial ... 34
CONCLUSÃO ... 36
INTRODUÇÃO
No momento em que algum delito é cometido, surge para o Estado o dever de impor ao responsável à punição adequada, e esta é dada através de um processo. O procedimento mais aplicado para a obtenção de provas é o Inquérito Policial, ainda que não seja o único meio, existindo também provas que são coletadas em juízo. Ele é um alicerce para a formação de um processo penal, o qual visa aplicar a penalidade adequada ao causador do delito.
As características que definiam o Inquérito Policial fizeram com que ele fosse um procedimento que não observasse o contraditório. Mas essa questão vem sendo discutida por operadores do direito já há algum tempo, tendo em vista que de acordo com a Constituição Federal, a ampla defesa e o contraditório devem ser garantidos em processo administrativo, e, além disso, garante que seja dado o suporte necessário para que esses direitos sejam realmente conferidos.
O presente trabalho pretende examinar a existência do contraditório, bem como as outras formas de defesa que derivam deste princípio no decorrer do Inquérito Policial, que tem por objetivo auxiliar o trabalho policial e colaborar para um avanço do processo penal brasileiro.
Em um primeiro momento, será mostrado a organização do Inquérito Policial expondo as suas raízes, conceito, particularidades e o caráter jurídico. É essencial que fique claro como é formado o esqueleto desse procedimento. Ainda no primeiro capítulo será abordado os sistemas processuais: inquisitivo, misto e acusatório; estes quais, será falado sobre como tiveram início, e qual deles é empregado no Brasil.
O segundo capítulo ira abordar o direito à defesa e também o princípio do contraditório, bem como as garantias que derivam deles. As condições dadas pelo Estado para que seja respeitado o pleno direito de defesa. A eventual aplicabilidade do artigo 5º, LV da Constituição Federal durante a etapa de investigação. Após, o foco será as garantias que merecem ser destacadas, e precisam ser fortificadas, ampliando o Inquérito Policial a um novo nível, possibilitando o emprego de seus elementos nas decisões judiciais.
O método usado para produção desta monografia foi a de pesquisa bibliográfica, com amparo no CPP e na CF/88, e também em doutrinadores e operadores do direito com textos atuais. Utilizamos também, decisões do STF, STJ,
legislação e artigos que explanam opinião de pensadores do direito que visam um melhoramento do tema abordado.
1 O INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial pode ser caracterizado na qualidade de um instrumento de suma importância dentro da área pré-processual, tanto quanto na área processual. Com isso, em um primeiro momento é importante fazer uma análise e objetivar seus principais aspectos e como eles se consolidaram durante o passar dos anos.
No Brasil, a adesão do sistema processual acusatório, reconhecido pela publicidade, observação dos direitos e garantias fundamentais do acusado e pela divisão das funções de acusar e julgar urge a presença de um método pré-processual escrito e formal que garanta uma coleta de provas de forma lícita.
É inconcebível conjecturar a ideia da pessoa humana dos tempos modernos se não um sujeito de direitos. Todavia como contextualizá-lo no meio dessa concepção em um mundo onde não se respeita totalmente os seus direitos? Somente um Estado delimitado, conduzido pelos direitos humanos e junto deles, os direitos sociais, é apto de enxergar o homem desse modo e assegurar-lhe essa posição.
Um olhar mais amplo do homem, guiado para o coletivo, para o homem como ser social, uma réplica ao egoísmo e selvageria dos tempos pretéritos, é a civilização do homem em uma sociedade controlada pelo capital e material.
Dado esses primeiros esclarecimentos, elucida-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar o tema factualmente, isto é, a origem do Inquérito Policial e sua contextualização no sistema brasileiro, desde o seu princípio, até os dias atuais, com a finalidade de viabilizar posteriormente a exploração de sua efetividade no presente, resguardando o direito à defesa do acusado, objeto deste estudo.
1.1 AS RAÍZES DO INQUÉRITO POLICIAL
As origens do Inquérito Policial estão fundadas na Grécia antiga, na qual havia uma técnica investigatória para conferir o caráter individual e familiar dos que fossem nomeados magistrados, tal quais, consistiam nos responsáveis do serviço policial.
Outra das origens mais longilíneas do inquérito policial é verificada em Roma, região em que o denunciante recebia do juiz, autoridade para executar as
diligências. Mediante a isso, poderia ir aos pontos de infração, recolher dados, realizar buscas e apreensões, inquirir testemunhas e etc.
Entretanto, existia a possibilidade do contraditório, competindo às diligências igualmente ao acusado. Além disso, havia o aprimoramento do Estado, intitulada
inquisitio generalis, vista como a gênese mais longínqua da polícia judiciária.
Gustavo Rodrigo Picolin (2007) ilustra o período da seguinte maneira:
(...) era uma delegação de poderes dada pelo magistrado à vítima ou familiares para que investigassem o crime e localizassem o criminoso, acabando se transformando em acusadores. Anos após, a "inquisitio" atinge melhoras no seu procedimento e também ao acusado, concedendo-lhe poderes para investigar elementos que pudessem inocentá-lo.
Conforme se demonstra, no princípio, recaia sobre o ofendido ou alguém de sua família que fosse seu preposto, o dever de juntar as provas para o prosseguimento da denúncia. Posteriormente, na ausência do detrator, cabia ao juiz de ofício, a realização da acusação e inquirição nos delitos.
O sistema acusatório é o procedimento criminal mais antigo, no qual o magistrado mantinha distanciamento. O particular era quem era incumbido de incriminar. Assim, uma vez que o magistrado concluísse pela imputação, outorgava um mandado, na época chamado de “LEX”, este qual, concebia ao respectivo afetado o direito de ir atrás de indícios, evidencias e provas para fundamentar a sua acusação.
Renan Peruzzolo (2016) fala sobre o assunto:
No período da Grécia Antiga o Sistema Acusatório era vigente, onde se distinguia crimes de responsabilidade pública dos de responsabilidade privada, assim como em Roma, inicialmente.
Compreende pelo qual o juiz era mero regulador do procedimento, pois os próprios envolvidos apresentavam a acusação, as provas e argumentavam sobre o caso, e ao final o júri dava o veredicto. O júri era composto por um grande número de pessoas, porque acreditava-se que quanto mais indivíduos julgando, maior a probabilidade de se fazer justiça.
Mais tarde, foi instaurado outro modelo de processo, que era intitulado sistema “Inquisitório”, também denominado como Sistema Inquisitivo. O sistema inquisitivo foi dividido nessa época nos seguintes moldes: um deles, primeiramente investigava acerca do crime, para depois ir até o autor, esse era chamado de
“inquisitivo generalis”.
Existia também a apuração do Estado, denominada inquisitio generalis, considerada a origem mais remota da polícia judiciária. Os agentes da polícia imperial procediam a investigação e transmitiam aos órgãos jurisdicionais os resultados do inquérito por eles realizado. Foram esses mecanismos que, após a retomada do direito romano na baixa Idade Média pelos países europeus continentais, passaram a influenciar os procedimentos investigatórios da época, não sendo diferente com os denominados países ibéricos.
O outro método, era o inverso, primeiramente havia uma investigação para descobrir o autor do delito, para somente então, ir atrás de maiores informações de como o fato havia ocorrido, esse se chamava “inquisitivo specialis”.
Batista (2000, p. 234) também fala sobre:
Distinguia-se em inquisitio generalis (ampla investigação feita em determinada circunscrição territorial, para apurar informações sobre rumores e suspeitas de crimes e inquisitio specialis, que apurava o concreto cometimento de determinado crime)
Os magistrados eram intitulados de inquisidores. Não existiu suporte, pois os magistrados não eram imparciais e acabavam sendo pouco confiáveis. Quem usou bastante a forma do sistema inquisitorial, acabou sendo a Igreja.
Tourinho Filho (2012, p.103) fala sobre o período:
O Processo Penal Público atravessou, em Roma, fases interessantes. No começo da Monarquia não havia nenhuma limitação ao poder de julgar. Bastava a notitia criminis para que o próprio Magistrado se pusesse em campo, a fim de proceder às necessárias investigações. Essa fase preliminar chamava-se inquisitio. Após as investigações o Magistrado impunha a pena. Prescindia-se da acusação. Nenhuma garantia era dada ao acusado.
Mais afrente teve-se instaurado o sistema Misto, que veio a ser outro modelo de processo, tendo sido identificado primeiramente nas ordenações Francesas. Despontaram com isso, os seguintes princípios:
Princípio da Moralidade; Princípio da Obrigatoriedade; Princípio da Oficialidade; Princípio da Publicidade. Gilson Bonato (2003, p. 85) diz que:
É este sistema inquisitivo reformado, e denominado de misto que acabou sendo difundido e adotado pelos Códigos Criminais europeus, sobretudo onde houve a influência napoleônica.
No Brasil, o Inquérito Policial despontou com essa intitulação, com a entrada em vigor da Lei 2.033 de 1871, regida pelo Decreto 4.824.
Almeida (2012) explica:
O nome que é utilizado hoje veio na esteira do Decreto nº 4.824, de 28 de novembro de 1871, que, por seu turno, regulamentou a Lei nº 2.033, de 1871. Determinava o artigo 42 do aludido Decreto que o inquérito policial consistia em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, suas circunstâncias, seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.
Assim, começou a ser de responsabilidade da polícia judiciária a elaboração do Inquérito Policial. Mesmo que essa alcunha tenha sido reportada primeiramente na Lei 2.033/71, as suas aplicabilidades, que fazem parte do processo criminal, perduram por longo tempo, ficando assim qualificadas com a execução efetiva do fracionamento da polícia e da magistratura. Desse modo, no Código de Processo de 1832, já tínhamos dispositivos acerca do procedimento informativo, mas não era chamado de Inquérito Policial.
Picolin (2007) esclarece:
Em 1832, quando surgiu o Código de Processo, eram apenas traçadas normas sobre as funções dos Inspetores de Quarteirões, mas estes não exerciam atividade de Polícia Judiciária, não se tratava de Inquérito Policial, havia apenas dispositivos que informavam sobre o procedimento informativo.
Após a incidência de um ilícito penal, deve o Estado exercer o seu poder-dever de averiguar os fatos, descobrir a autoria, de maneira que possa propiciar um julgamento imparcial, praticando, então, seu direito de punir.
A punição deve ocorrer, mas deve seguir e respeitar os direitos do acusado, nesta senda Almeida (2012) reforça que:
a pacificação social é basicamente a finalidade do direito exteriorizado na garantia da ordem pública em benefício do bem comum, pela qual se impõe ao Estado o exercício de jurisdição. A busca das provas, a persecução penal pelo Estado visando uma finalidade prevista em lei deve, obrigatoriamente, seguir princípios basilares que não venham a chocar-se com a síntese criadora de um Estado de Direito, possibilitando a garantia de defesa de quem é apontado pelo órgão estatal como infrator da lei.
A investigação por parte do Estado manifesta-se, no caso da incidência de um ilícito penal, através de práticas de poder de polícia, que afrontam cabalmente a criminalidade bancando a denúncia criminal e apanhando de modo cautelar os
indícios de autoria e materialidade delituosa, que poderiam sucumbir ainda até a etapa da instrução processual.
O poder de polícia, de responsabilidade da Administração Pública, é dividido em dois grupos distintos: a polícia administrativa e judiciária. A administrativa tem o dever de vigiar e proteger a comunidade em geral, as pessoas, em garantir seus direitos, reprimir perigos, impedir crimes, e por fim em resguardar a paz e o bem-estar geral. Ainda, a polícia administrativa é ramificada em geral ou municipal e suas funções pertencem ao direito administrativo mais do que ao processo criminal.
Sobre a polícia administrativa Picolin (2007) da a seguinte caracterização: A Policia Administrativa caracteriza-se por ser preventiva e tem por objetivo impedir as ações anti-sociais. Esta pode agir tanto preventivamente, como agir repressivamente. È regida pelo Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades. Reparte-se entre diversos órgãos da administração. Incumbe a policia administrativa: vigilância, proteção da sociedade, a manutenção da ordem, impedindo as ações anti-sociais, impedindo que o comportamento individual produza danos maiores à coletividade.
Já a polícia judiciária, tem o dever de perquirir e localizar os crimes, que não conseguiram ser impedidos, coletar e conduzir às autoridades competentes as evidencias e provas, interrogar quem quer que seja o autor e seus comparsas, e cooperar eficientemente para que chegue até o tribunal.
Picolin (2007) ainda caracteriza a polícia judiciaria:
A Policia Judiciária procura compatibilizar o gozo dos direitos individuais com a exigência do bem coletivo, atuando no sentido de auxiliar o poder judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento da função jurisdicional.
O dispositivo imprescindível e efetivo a fim de que a polícia judiciária seja capaz de desenvolver esse trabalho, é o inquérito policial.
1.2 CONCEITO
A admissão do sistema processual acusatório no Brasil requer a presença de um mecanismo pré-processual escrito e formal, que propicie uma coleta de provas lícita (somente um método escrito dá ensejo à chance de investida a possíveis provas ilícitas).
Nessa direção, aparece o inquérito policial como uma ferramenta capaz de apanhar elementos de convencimento suficientes para o desencadeamento de um possível processo penal.
Devido ao fato do delito, é conveniente que se averigue com o objetivo de organizar elementos que evidenciem a autoria e a materialidade do crime, proporcionando o prelúdio da ação penal.
Nesta senda, Silva (2018, p. 33) nos ajuda a conceituar, rapidamente, o inquérito policial:
um procedimento administrativo, sigiloso, escrito, inquisitivo, dispensável, elaborado pela polícia judiciária (presidido por delegado de polícia de carreira), que tem por objetivo elucidar fato supostamente criminoso.
Lopes Jr. e Ricardo Jacobson Gloeckner (2013, p. 91) asseguram que:
No Brasil, a definição legal do inquérito policial não consta claramente em nenhum artigo do CPP, e para ser obtida, devemos cotejar as definições dos arts. 4º e 6º do CPP, de modo que é a atividade desenvolvida pela Polícia Judicial com a finalidade de averiguar o delito e sua autoria.
Quanto ao objetivo do procedimento inquisitivo, é pertinente reiterar que sua finalidade principal é a investigação do crime e a revelação de seu autor, com o propósito de municiar o responsável da ação penal, com elementos capazes de promove-la em juízo, quer seja o Ministério Público ou o particular, de acordo com o caso.
Nucci (2008, p. 143-144) faz a seguinte definição sobre o conceito de inquérito policial:
O inquérito policial é „voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimentodo crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada‟: a principal finalidade do inquérito é apurar os indícios suficientes de autoria e a prova da materialidade de um crime (justa causa) para fundamentar a futura ação penal, a ser ajuizada pelo Ministério Público (ação penal pública) ou pelo ofendido (ação penal privada). Entende-se que „o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído da legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime.
Sobre a investigação pré-processual, Daura (2009, p. 105) afirma que “os atos de investigação estatal, quando da ocorrência de um ilícito penal, são a exteriorização do exercício do Poder de Polícia do Estado que de forma incondicional age visando combater a criminalidade dando sustentação à denuncia criminal e colhendo cautelarmente provas da autoria e materialidade delitiva que poderiam se perder até o momento da instrução processual em juízo”.
Assim definido o conceito de inquérito policial, passa-se a verificar suas características.
1.3 AS CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
Os principais elementos do inquérito policial ficam destacados nas suas características, que podem se dividir da seguinte forma: procedimento administrativo; sigiloso; escrito; dispensável; destinado a elucidar fato supostamente criminoso.
Sobre ser um procedimento administrativo, Lopes Jr. E Gloeckner (2013, p. 93) dizem o seguinte:
Será administrativo quando estiver a cargo de um órgão estatal que não pertença ao Poder Judiciário, isto é, um agente que não possua poder jurisdicional. Destarte, podemos classificar o inquérito policial como um procedimento administrativo pré-processual, pois é levado a cabo pela Polícia Judiciária, um órgão vinculado à Administração – Poder Executivo – e que, por isso, desenvolve tarefas de natureza administrativa.
Apesar de ser projetado no Código de Processo Penal, o inquérito policial não contém uma ordem predeterminada. Não que isso tire do delegado o encargo de seguir a praxe determinada pelo Caderno Processual, mas que o Código de Processo Penal apenas lista as diligências, sem elencar uma sequencia a ser observada.
O sigilo tem de ser zelado para facilitar as investigações, de acordo com o disposto no art. 20 do Código de Processo Penal. Entretanto, sobre este tópico, é importante ressaltar o inciso XIV e parágrafos 10 a 12, do art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que permite ao advogado acesso aos autos do inquérito na defesa de seu cliente. Sobre isso, vejamos o texto, recentemente modificado pela Lei 13.245/2016.
Art. 7º São direitos do advogado: (...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
(...)
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
Ainda sobre este tema, é importante ressaltar que, durante o curso da ação investigatória, o acusado deve ser protegido, para que não ocorra destruição de sua moral.
Outra característica é a que todos os atos têm que ser de forma escrita, de acordo com o disposto no art. 9º do Código de Processo Penal.
Art. 9º. Todas peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Sobre o fato de ser inquisitivo, após a vigência da Lei 13.245/2016, o direito do suspeito de ser acompanhado por seu representante (advogado ou defensor) é óbvio.
Veja-se o inciso XXI, do art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:
Art. 7º. São direitos do advogado: (...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
A atuação do advogado no amparo dos direitos do suspeito durante o curso do procedimento inquisitivo passa uma maior credibilidade às provas produzidas.
Obviamente, por fim resta dizer que, ainda que no período inquisitivo, não são permitidos qualquer tipo de abusos.
Ainda que seja dispensável, são poucos, para não dizer insignificativos os casos que dispensem o inquérito policial, pois o mesmo é o meio mais seguro e confiável de todos, para garantir provas a serem usadas no curso de ação penal com elementos suficientes.
Tendo em vista essas afirmações, pode-se manifestar entendimento sobre este instrumento tão importante para o processo penal. Ficou evidenciado então, que o Inquérito Policial tem o fim de colher dados e informações de possíveis cometimentos de crimes, com o intuito de esclarecer a situação ocorrida, bem como identificar os responsáveis pelos atos. Esse procedimento é realizado com a finalidade de amparar o princípio da ação penal, para que, através do Poder Judiciário, possa-se chegar a uma justiça penal, que com suas decisões venha a tomar medidas cautelares em benefício da ordem pública.
Assim, nos cabe dizer que toda técnica policial, designada a colher informações cruciais para à composição de opinião a respeito do delito, é parte integrante do Inquérito Policial. É um instrumento transitório, inquisitorial, que visa coletar informações algumas vezes difíceis, e até inviáveis de se conseguir na fase judicial, tais como a peça escrita da prisão em flagrante, perícias, entre outras coisas mais. Tudo o que for descoberto e coletado durante o curso da investigação, bem como a especificação e diferenciação de autores e co-autores, precisa ser escrito em uma peça formal.
1.4 A NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL
Mesmo com a existência de pensamentos modernos, na percepção de incorporar o inquérito ao processo, é de comum entendimento dos sumos doutrinadores, que, ainda que as normas que controlam a atuação da Polícia Judiciária estejam fixadas no Código Penal e Código de Processo Penal, o inquérito policial é de natureza inquisitorial e administrativa.
As regras que controlam o inquérito policial tem caráter administrativo, tendo assim que ser interpretadas de acordo com os princípios do Direito administrativo, que são: impessoalidade, moralidade e legalidade.
O inquérito policial igualmente é conduzido respeitando alguns princípios vigorantes no processo penal, pois possuem objeto equivalente.
O Delegado de Polícia Federal Elster Lamoia de Moraes (2009) ensina que: “(...) podemos identificar como princípios constitucionais aplicáveis ao inquérito policial os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da celeridade e do controle.”.
Lamoia (2009) traz uma breve especificação de cada um deles:
Princípio da legalidade: Previsto expressamente no art. 5º, II, da Constituição Federal e referido no caput do art. 37 da Carta Magna como aplicável a toda Administração Pública, constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, na medida que impõe os limites da atuação administrativa, possibilitando à Administração Pública somente fazer o que a lei permite.
Princípio da impessoalidade: Encontra previsão no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como no art. 2º, parágrafo único, III, da Lei nº 9.784/99. No inquérito policial, pode ser visto sob dois aspectos: a)observado em relação ao(s) investigado(s); e b) relativamente à própria Polícia Judiciária.
Princípio da moralidade: Encontra previsão expressa no caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei nº 9.784/99, que o traduz como a "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé". Pelo princípio da moralidade, é trazido para dentro do ordenamento jurídico todo o ordenamento moral, de forma que a conduta do servidor público/administrador, ainda que formalmente legal, se for imoral, será também ilegal. Em outras palavras, não basta conformidade com o ordenamento jurídico, o ato administrativo também precisa estar conforme a moral vigente, para que seja legal na acepção ampla da palavra.
Princípio da publicidade: O princípio da publicidade aplica-se à Administração Pública, por força do que dispõe o caput do art. 37 da Constituição Federal. No que tange ao inquérito policial, por disposição expressa do caput art. 20 do Código de Processo Penal, há que se falar em uma publicidade relativa, que, por determinação legal, deve ser restringida quando a elucidação do fato ou o interesse da sociedade assim o exigirem. Princípio da eficiência: Encontra previsão no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/99. Aplicado ao inquérito policial, impõe aos servidores públicos envolvidos na sua condução o melhor desempenho possível das suas atribuições, para a apuração da verdade real sobre o fato criminoso investigado.
Princípio da celeridade: Inserido no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, referido princípio determina que o inquérito policial seja concluído no menor tempo possível. Permitem-se, contudo, justificadas prorrogações de prazo e tramitação superior ao prazo estabelecido no Código de Processo Penal ou legislação especial, desde que proporcionais às dificuldades impostas pela própria natureza ou condições em que foi praticado o crime investigado.
Princípio do controle: Por força desse princípio, é feita a fiscalização das atividades exercidas pela Polícia Judiciária, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais e coibir eventuais abusos ou desvios de finalidade que possam ocorrer durante a investigação do fato criminoso.
Há de se ver que o inquérito policial obtém caráter processual penal, na hipótese de prisão em flagrante, toda vez que o juiz reconhecê-la.
A validação da prisão em flagrante faz com que as normas que controlam o inquérito, tornem-se processuais.
1.5 SISTEMAS PROCESSUAIS
Antes de adentrar nos princípios da ampla defesa e do contraditório, é preciso aprofundar um pouco mais, no que já foi comentado em tópico anterior, sobre quais os sistemas processuais penais que existem, suas peculiaridades e qual é o mais praticado no país.
Para compreender se realmente são respeitados os direitos do contraditório e da ampla defesa ao investigado durante o inquérito, estudar sobre estes modelos processuais será de suma importância.
Agora, iremos ver de forma separada, o sistema inquisitivo, misto e o acusatório.
1.5.1 Inquisitivo
Este sistema, o inquisitivo, não precisa ser provocado pelas partes, pois pode o magistrado agir de ofício, sendo assim, ele quem inicia o processo. Também aqui, inexiste uma equidade entre as partes, pois o acusado não tem preservado o seu direito ao contraditório.
Aqui, o acusado não tem garantido os seus direitos, é apenas tido como uma simples peça na relação do processo. O magistrado é o encarregado de acusar, defender e julgar. Ele atua de maneira discricionária, e se o acusado confessar é o suficiente para ser condenado, dentro de um processo redigido e sigiloso.
Nesse sistema processual, diferentemente do acusatório, o magistrado não se mantém inativo para com os ocorridos na investigação e o que for necessário para solucionar o delito. Ele toma a frente na formação de provas, dando nortes para a investigação, solicita perícias, oitiva de testemunha, busca e apreensão, tudo que possa ajudar a tornar a investigação mais produtiva.
Shikasho Nagima (2011) traz as características deste sistema:
O sistema inquisidor possui as seguintes características: a) reunião das funções: o juiz julga, acusa e defende; b) não existem partes – o réu é mero objeto do processo penal e não sujeito de direitos; c) o processo é sigiloso, isto é, é praticado longe “aos olhos do povo”; d) inexiste garantias
constitucionais, pois se o investigado é objeto, não há que se falar em contraditório, ampla defesa, devido processo legal etc.; e) a confissão é a rainha das provas (prova legal e tarifação das provas); e f) existência de presunção de culpa? O réu é culpado até que se prove o contrário.
Esse sistema processual foi criado pelo Direito Canônico, e obteve convicção dos soberanos que nele acharam uma maneira de determinarem seus poderes. Ele teve início em Roma, e devido à atuação da Igreja, se ampliou por todo o território Europeu, tornando-se dominante em aproximadamente todas as nações.
Devido as suas características, o processo inquisitivo era um risco a seguridade das pessoas, e servia de ferramenta para legitimar varias iniquidades e ilegalidades. Desse modo, o sistema que tinha surgido para impedir injustiças notórias no processo acusatório, acabou se tornando em uma legítima ferramenta de tortura e abusos.
É importante frisar que nesse processo verifica-se uma grande desigualdade entre o magistrado e o acusado. O meritíssimo deixa de ser imparcial e executa o papel inquisitivo, agindo desde o início como delator. Podemos dizer que o acusado, neste sistema é tratado como um simples objeto.
Nenhuma garantia ou direito é dada ao acusado neste sistema, a principal prova que se pode conseguir é contra ele, a confissão, e esta se pode ser dada até mesmo por meio de tortura.
Precisa-se fazer uma análise crítica sobre este sistema, analisar as suas peculiaridades devidamente com o modo que era o mundo naquela época, na qual a tortura era permitida para desvendar o autor do crime, dado que se olharmos com uma visão atual, iremos considerar uma imensa brutalidade.
1.5.2 Misto
O sistema misto surge depois do término da Revolução Francesa, devido as várias modificações que ocorreram com o processo penal. Este sistema tem características dos dois outros que estamos estudando neste capítulo.
Este é repartido em três fases: uma sem atuação da defesa, chamada investigação preliminar, na qual atuam somente membros da Polícia, a segunda também sem atuação da defesa, que é chamada de instrução, e somente na terceira, no julgamento, que a defesa participa e tem o direito de contradizer a acusação.
Viu-se que as características da não presença da defesa tanto na investigação, e na fase de instrução, presentes no sistema misto, emulam o inquisitivo. É um sistema não contraditório, tanto na fase comandada pela polícia, tanto pelo juiz.
Na última fase, tem-se a presença de características do acusatório, como principalmente o direito da defesa de contradizer a acusação. Também presentes a publicidade e a oralidade.
Norberto Avena (2009, p.9) descreve este sistema da seguinte maneira: Abrange duas fases processuais distintas: uma inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa, na qual é realizada uma investigação preliminar e uma instrução preparatória; outra posterior a essa, correspondente ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório.
Resumindo, acontece uma associação entre os sistemas acusatórios e inquisitivos para formar o misto.
1.5.3 Sistema acusatório
Esse sistema tinha inicio pela acusação, que era realizada por quem sofreu a ofensa ou delito, ou até mesmo por alguém da família nos casos de crimes de ação privada. Com o passar do tempo, veio o entendimento de que a prática de certos crimes abrange a população em geral, num coletivo, assim sendo, qualquer cidadão tem direito a oferecer a ação penal.
Após ser realizada a acusação, acontecia a averiguação sobre a forma do delito e sobre o possível autor. Desse modo, despontou o inquérito policial, que tinha começo apenas posteriormente à acusação.
O juiz dava ao denunciante um tipo de mandado para que ele realizasse a coleta de instrumentos que servissem de prova, como testemunhas e demais evidencias.
A característica basilar desse sistema é exatamente a de separar os encargos de acusação e julgamento. O magistrado, aqui, é imparcial, desse modo deve vir das partes a ação de imputar o delito. Também neste sistema, fica evidenciada a igualdade, pois aqui a defesa tem equidade com a acusação.
As principais características do sistema acusatório são a pluralidade de sujeitos processuais e a gestão da prova fora dos poderes do juiz. Nesse sistema o Juiz faz o único papel de julgar, sendo um ponto imparcial e estático em quanto os outros sujeitos com poderes de investigação, acusação e defesa buscam chegar ao convencimento do julgador.
No sistema acusatório, é possível impugnar decisões, acesso a duplo grau de jurisdição, trazendo a possibilidade de utilizar a totalidade de recursos disponíveis na nossa ordem jurídica.
Em que pese, Tourinho Filho (2008, p. 35) pensa que:
O ônus da prova incube às partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Alguns operadores do direito avaliaram que a Lei 11.690 de 2008 que trouxe mudanças no Código de Processo Penal, precisamente no artigo 156, violava de alguma forma este sistema acusatório.
Vejamos a íntegra deste artigo:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
A partir desta mudança, o juiz tem mais poder durante a parte de produção de provas. Nesse sentido, a separação dos encargos da defesa, acusação e julgamento, vigorante no sistema acusatório no Brasil é ferida.
Essa parcela da doutrina que critica a alteração do artigo 156 do Código de Processo Penal compreende que a autorização ao magistrado de ser ativo na parte probatória, traz a tona uma natureza inquisitiva. Dessa forma o juiz atuaria como parte na demanda.
Renata Silva Couto (2018) enfatiza:
O artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, incorre em flagrante violação do sistema acusatório constitucional, ao afastar diversas garantias que lhes são ínsitas, sobretudo os princípios da verdade processual, da imparcialidade do órgão julgador e do contraditório.
Neste passo, acaba por legitimar, a partir de uma suposta busca pela verdade real, verdadeiras arbitrariedades na etapa preliminar persecução penal, ao conferir ampla iniciativa probatória ao magistrado, característica própria do modelo inquisitivo de processo.
A verdade buscada no âmbito de um processo penal garantista deve ser sempre uma verdade processual ou formal, inclusive como forma de se limitar a proatividade judicial no campo probatório e, assim, evitar a perda da necessária imparcialidade para apreciar a demanda penal.
Dessa maneira, ao explorar-se o tipo de sistema processual penal empregado no país tem-se que considerar as mudanças do Código de Processo Penal, que criam indagações acerca do sistema acusatório.
2 DO DIREITO À DEFESA
Evidentes na materialização de um Estado Democrático de Direito, dois dos principais e mais significativos princípios processuais penais, o contraditório e a ampla defesa se encontram amparados pelo art. 5º, LV da Constituição Federal.
A garantia do contraditório externa-se na ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a esperança de contrariedade, possibilitando, deste modo, a ação dos envolvidos na produção do pensamento do magistrado. Na área Civil, isso se dá de outra maneira, essa garantia é ônus e se esse direito não for exercido acaba ocorrendo a revelia, já no processo penal é tida como imprescindível, assim, em não sendo observado esse requisito, ocorre a nulidade absoluta, tendo em vista que no processo penal não pode haver suspeito carente de uma defesa concreta, pois o que se está em mesa é a liberdade do acusado, ou seja, um valor primordial.
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2012, p.63) disserta sobre estas diferenças: No processo civil, o contraditório contenta-se com a concessão, às partes, de oportunidade de resistir à pretensão formulada pelo adversário. Mas fica-lhes ressalvada a possibilidade de não resistir. Isso assiná-la uma diferença de intensidade entre o contraditório na esfera do processo civil e do processo penal. Neste, o contraditório há de ser efetivo sempre. Mesmo que o acusado não queira se defender, haverá nomeação de um advogado dativo, que oferecerá defesa técnica em seu favor.
Desta forma, em sabendo dos (atos e termos) do processo, podem as partes na ocasião cabida contestar e contraditar o que lhes parecer cabível, seja para trazer provas, ajuizar recurso, ou alegações.
Junto do contraditório tem-se a ampla defesa, que também se equipara a garantia constitucional, mas com uma maior amplitude. Sabe-se que todo e qualquer acusado deve receber do Estado plenas condições para poder exercer o seu direito de defesa, assim podendo levar ao processo os fundamentos que achar essenciais para que se possa elucidar a verdade. Essa defesa em questão precisa ser integral, ou seja, que além da autodefesa e da defesa técnica praticada por advogado constituído, também compreenda simplificar o acesso à justiça, através do fornecimento de assistência jurídica gratuita pelo Estado as pessoas desprovidas de recursos para se defender.
Esse princípio processual deriva da garantia constitucional de quem ninguém poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.
Além de existir um processo, deverá ele assegurar a completa igualdade entre as partes, o contraditório e a ampla defesa.
Essa ampla defesa compreende conhecer o completo teor da acusação, rebatê-la, acompanhar toda e qualquer produção de prova, contestando-a se necessário, ser defendido por advogado e recorrer de decisão que lhe seja desfavorável.
Posteriormente a estes breves comentários sobre as garantias do contraditório e da ampla defesa, deve se atentar sobre a aplicabilidade do disposto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal a etapa da investigação policial, expondo a eventualidade desta poder ser aplicada.
Primeiramente, em falando do inquérito policial é fundamental explorar a sua natureza jurídica. Uma das suas peculiaridades é exatamente o seu cunho inquisitivo, isto é, os seus procedimentos são comandados puramente pela Autoridade Policial, atuando tanto de ofício ou de forma provocada, e usando dos meios necessários para atingir o principal fim do inquérito policial, que é fornecer alicerce probatório para a elaboração da „„opinio delicti’’ pelo lado da acusação.
Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 127) destaca que:
É importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusação injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de deliberação, inclusive para verificar se trata de fato definido como crime.
Isto posto, observa-se que no inquérito policial prevalecem os procedimentos probatórios, com a finalidade de alicerçar uma possível ação penal futura, deixando desagregado desta fase, a estampa do “acusado”, havendo somente “indiciados” e “investigados”.
Dessarte, a maior parte dos juristas entende que esses princípios não agem no inquérito policial, dado que este é feito apenas para levantar a materialidade e autoria do crime.
Atualmente, existe forte discussão a respeito da real carência desse procedimento preparativo da ação penal. Existem nomes notáveis que defendem que o Inquérito Policial é um procedimento plenamente dispensável, desprovido de finalidade prática diante da impreterível necessidade de reproduzir novamente todos os seus feitos em juízo. De outro lado, temos doutrinadores que abraçam a tese de que o inquérito policial é imprescindível, tendo em vista que tem enorme participação no campo da persecução penal.
Sobretudo, pensa-se que apesar de que é procedimento indispensável, é preciso uma melhora, no que diz respeito a “processualização” do Inquérito Policial, no tocante do relaxamento de sua forma inquisitiva, assim podendo ser reconhecido o contraditório e a ampla defesa. Essas garantias precisam ser realizadas de forma mitigada, e não integral conforme ocorre no processo penal, de forma de que não venha a atrapalhar as ações investigatórias.
Dessa maneira, a “processualização” relativa viria a ser um meio para fortalecer o procedimento e a oportunidade de não ter de repetir em Juízo algumas informações elementares obtidas pela Polícia investigatória, estas quais viriam a ser transformados em provas verídicas, visto ser colhidos paralelamente com a defesa.
Da mesma forma, intensificando essa óptica, é bom lembrar que já existem as provas que são irrepetíveis que são feitas no campo do Inquérito Policial.
A respeito disso, o STF expressou o seguinte:
o dogma deriva do princípio constitucional do contraditório de que a força dos elementos informativos colhidos no inquérito policial se esgota com a formulação da denúncia tem exceções inafastáveis nas provas - a começar pelo exame de corpo de delito, quando efêmero o seu objeto, que, produzidas no curso do inquérito, são irrepetíveis na instrução do processo, porque assim verdadeiramente definitivas, a produção de tais provas, inquérito policial há de observa com vigor as formalidades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurança sob pena de completa desqualificação de mera idoneidade probatória" (EMENTA – HC 74751/RJ, 1º Turma, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 04.11.97).
Nesta senda, tem-se que, os exames periciais têm que ser feitos, habitualmente, com a presença da defesa. Igualmente em relação à oitiva de testemunhas. Em existindo um acusado, quaisquer que sejam as oitivas, deviam ser feitas com acompanhadas também da defesa. Tenha-se que alguma testemunha principal para o desfecho do caso venha a óbito posteriormente de fazer um depoimento para a polícia. Indaga-se: Este depoimento viria a ser ignorado?
Acredita-se que não. Portanto, o mais apropriado seria possibilitar ao acusado a participação na colheita desta prova.
Da mesma forma, o acesso ao processo pelo acusado, precisa ser integral, posto que, ele possa exercitar o seu direito de defesa, tem que saber a acusação que a ele lhe recai.
Edson Luz Knippel (2018) compreende que de acordo com a Lei 13.245/16, o acesso ao processo precisa ser dado para o acusado, ainda que o advogado dele esteja sem procuração:
O advogado poderá examinar, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigação de qualquer natureza, em qualquer instituição responsável pela apuração de infrações penais. Portanto, tal providência pode ser feita por exemplo numa Promotoria de Justiça, na qual tramite um procedimento de investigação criminal (PIC). O acesso não se limita a inquérito policial, no âmbito de uma repartição policial. É mais amplo.
(...)
É permitida a extração de cópias, em meio físico ou digital. Desta forma, o advogado pode se valer de aparelhos que saquem foto para copiar os autos, com por exemplo um smartphone. Também são permitidos apontamentos sobre o que consta nos autos da investigação criminal; Neste sentido, é de suma importância menção ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, na decisão do habeas corpus nº 82.354:
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a
irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição.” (STF, HC 82354/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, J. em 10/08/2004, Pub. 24.09.2004).
No tocante as investigações concluídas, o Supremo Tribunal Federal considera que precisa ser dado alcance aos advogados, e que isso irá se concretizar logo.
Assim foi o entendimento do Ministro Cezar Peluso no julgamento do Habeas
Corpus nº 88.190-4:
EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (STF, HC 881904/RJ, Rel. Min Cezar Peluso, 2ª Turma, J. em 29/08/2006, Pub. no D.J. 06/10/2006)
Estes contínuos posicionamentos fizeram com que se editasse a 14º Súmula do STF, que assim ficou: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
As próximas temáticas irão tratar sobre outras garantias que, no nosso ponto de vista, precisam ser destacadas, conforme a fortificação do Inquérito Policial,
ampliando este a um novo nível, viabilizando, também, o emprego de seus elementos nos vereditos judiciários, independente da recorrência dos atos na justiça.
2.1 A INSTITUIÇÃO DO ADVOGADO/DEFENSOR
O investigado precisa ter obrigatoriamente acompanhamento de defesa técnica no decorrer do curso do Inquérito Policial. Este advogado será nomeado livremente pelo investigado, e poderá assistir e auxiliar no trabalho realizado pelo órgão investigatório, requerendo averiguações, oferecendo quesitos para a perícia, e etc.
Isso esta garantido no artigo 261 do Código de Processo Penal:
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada Rodrigo Haidar (2018) afirma que:
O acusado tem o direito de escolher seu advogado. Quando o advogado renuncia à causa, o juiz deve, antes de nomear um defensor público para atuar no caso, intimar o réu para que escolha um novo representante legal. A falta da intimação ofende o devido processo legal e torna a defesa nula. Cabe dizer também que, causa nulidade absoluta na fase processual a falta de defensor. Isso está ilustrado na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Na sessão em que foi julgado o Habeas Corpus de número 9750 SP, o venerando Supremo Tribunal de Justiça invalidou processo disciplinar que foi instituído contra preso sob argumentação de que houve ausência de defesa preparada pelo defensor.
A ampla defesa se dá pela autodefesa e pela defesa técnica, que não se confundem nem se excluem, sob pena de nulidade do procedimento. O fato de ter, o sentenciado, se autodefendido no procedimento administrativo não elide a mácula da ausência do defensor técnico, pois só com a presença atuante desse é que estará assegurado a paridade de argumentos entre a acusação e defesa.
A autodefesa é até renunciável; porém, a defesa técnica, além de obrigatória, é um direito do sentenciado e independe de sua vontade. Tanto assim é que ao magistrado incumbe avaliar a atuação do defensor e, se necessário, declarar o réu indefeso, indicando outro profissional que o
defenda de forma eficaz‟‟. (STJ, HC 9.750 SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 19.02.01).
Logo, tem-se esse entendimento no nosso ordenamento jurídico, que ressalva este direito/garantia para que o acusado tenha justas chances de defesa.
2.2 COMUNICAÇÃO ENTRE ACUSADO E DEFENSOR
Tem-se que, todo o acusado tem que ser assistido por um defensor, logo, pode parecer até dispensável falar que é obrigatório por parte da Polícia, garantir o contato do defensor com o aprisionado, a qualquer hora e independente da razão da prisão.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 7º, garante este direito de comunicabilidade privativa com o detento, vejamos:
Art. 7º. São direitos do Advogado: (...) III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
Esses direitos são oriundos da Constituição Federal:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (EC n.º 45/2004)
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Este direito deve ser garantido em qualquer circunstancia, mesmo sem situações de greve de agentes penitenciários, como assegura este mandado de segurança do TJ-DF.
MANDADO DE SEGURANÇA. ESTATUTO DA ADVOCACIA. ACESSO A DETENTO. VEDAÇÃO. GREVE DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DO CAUSÍDICO E DO DETENTO DE REALIZAREM ENTREVISTA RESERVADA E PESSOAL.
1. Preconiza o artigo 7º, III, do Estatuto da Advocatícia que é direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.
2. Também dispões o artigo 41, IX, da Lei de Execuções Penais e a Convenção Americana de Direitos Humanos que o preso tem direito à entrevista pessoal e reservada com seu advogado.
3. Configura violação a direito líquido e certo dos patronos o impedimento de se reunirem com seus clientes durante período de movimento grevista deflagrado por agentes penitenciários.
4. Segurança concedida.
(TJ-DF 07019004920168070000 0701900-49.2016.8.07.0000, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 24/05/2017, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/05/2017 . Pág: Sem Página Cadastrada.)
Além de ter embasamento jurídico, pode-se justificar que o direito da comunicação entre o acusado e seu defensor, também garante que o trabalho policial ganhe mais crédito, não sendo negada nenhuma garantia e não ocorrendo nenhum tipo de abuso de poder.
2.3 SOLICITAÇÃO DE DEMANDAS
Para que seja garantida a defesa concreta do acusado durante o curso do Inquérito, é preciso que ele possa solicitar e diligenciar atos investigatórios. Obviamente, o Delegado irá averiguar o pedido e verificar se o mesmo pode ajudar na investigação em busca da verdade real senão, correria o risco de haver vários requerimentos, que no fim das contas, seriam apenas para atrasar o curso da investigação. Caso achar que é esta a finalidade dos requerimentos, o Delegado pode negar o pedido, mas deve fundamentar o porquê desta decisão. Se for o caso e houver a negativa, e esta não ter a argumentação devida, o acusado pode pedir para o Ministério Público a realização da diligencia, e este se achar necessário, pode pleitear ao Delegado a execução do pedido.
Luiz Flávio Gomes (2018) comenta o tema:
Se o pedido for feito pela vítima ou pelo suspeito e se o reputar impertinente, pela característica da discricionariedade, o delegado pode indeferir. Deste indeferimento, entende-se que é possível recurso para o chefe de Polícia, em analogia com o disposto no art. 5º, § 2º, do CPP (Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia). Se houver, no entanto, requisição do membro do Ministério Público ou do próprio juiz estará o delegado obrigado a cumprir. Se, contudo, não observar o conteúdo da requisição há quem entenda que se trata de crime de desobediência e há quem defenda a ocorrência de prevaricação.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, com a concepção de que o acusado precisa ter o seu direito de defesa garantido durante o curso do
inquérito policial, acolheu o pedido liminar do Habeas Corpus número 92599, julgado em 18/03/2008, o qual garantiu o direito do paciente em adicionar laudo pericial para sua defesa durante o Inquérito Policial da PF.
No caso em questão, a PF investigava um suposto caso de propina, as provas derivavam de uma conversa telefônica e gravação de câmeras de segurança. O paciente contratou um perito o qual constituiu um laudo que mostrava que a maneira em que Polícia Federal averiguou as gravações estava errada. A defesa solicitou ao STJ que o laudo fosse juntado ao processo, e este negou o pedido. A relatora Eliana Calmon alegou que o “inquérito policial é um procedimento investigatório e inquisitorial, não envolto pelo contraditório, não tendo o indiciado o direito de se envolver na colheita da prova”. Ela acrescenta ainda, que o Juiz pode indeferir juntada de documentos durante o curso do Inquérito Policial, sempre que causar tumulto processual.
A defesa então alegou no pedido de liminar ao Supremo, que haveria novos indícios, que caracterizavam fumus boni Iuri, pois o novo laudo poderia comprovar a inocência do acusado, e o MP desistir da denuncia. Os argumentos foram de que ainda que o inquérito policial tenha caráter inquisitivo, o indiciado tem o direito de auxiliar, solicitando diligencias e juntando provas.
O ministro Relator do STF, Gilmar Mendes, fez uma série de relações de casos similares, a qual se embasou para definir a sua decisão de deferir o pedido. “Tais julgados respaldam a tendência interpretativa de garantir aos investigados e indiciados a máxima efetividade constitucional no que concerne à proteção dos direitos fundamentais mencionados (CF, art. 5º, LIV e LV)”.
Segundo ele, à frente de inúmeras decisões não há argumentos suficientes para que o STJ tenha negado o pedido para a juntada do laudo. Logo, seguindo este entendimento, cremos que o pedido de diligencias por parte do acusado, deve ser em regra, deferido.
2.4 ATUAÇÃO DO ADVOGADO NA PERÍCIA
Pensa-se que é de suma importância que o acusado possa participar, sempre que viável, dos exames periciais, dando-lhe a chance inclusive, de trazer quesitos, assistência técnica e pedir esclarecimentos.
É necessário que seja desse modo antecipado, pois não é possível a repetição de prova pericial em juízo, logo é muito importante o direito da defesa de contrapor a perícia no curso do inquérito.
O Código de Processo Penal em seu capítulo que trata sobre os exames de corpo de delito, e das perícias em geral, ilustra o seguinte:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
(...)
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
(...)
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.” (grifo nosso)
Viu-se que, hoje em dia, as provas periciais tem sido de importância preponderante para resolver casos, condenando e também absolvendo acusados, por este motivo, deve ser analisada especialmente esta participação da defesa neste momento crucial.
2.5 INTERROGATÓRIO POLICIAL
Independente de quem quer que seja, todo cidadão que for intimado para comparecer até a Delegacia de Polícia para prestar qualquer tipo de esclarecimento, deve ser informada o porquê de estar ali. É um direito de a pessoa ter conhecimento se será ouvida na condição de acusado, testemunha ou vítima.
Em sendo o caso de testemunha, esta precisa falar somente a verdade, e se por ventura vier a mentir, irá lhe recair o crime de falso testemunho. Diferentemente da testemunha, quando se trata de alguém que o Delegado entende que possa ter participação em algum crime, este não precisará prestar compromisso, será um termo de declarações e será ouvido como investigado. Isso deve ser exposto para a pessoa previamente a oitiva.
