UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ARTUR LAZZARI CAVALHEIRO
ASPECTOS JURÍDICOS DA INTERNET BANDA LARGA NO BRASIL
IJUÍ (RS) 2013
ARTUR LAZZARI CAVALHEIRO
ASPECTOS JURÍDICOS DA INTERNET BANDA LARGA NO BRASIL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, pelo saber que não se agrega nas escolas e nas demais instituições de ensino.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela vida e saúde, por lutar em meu favor em todas as batalhas e por ser meu refúgio nos momentos turbulentos.
Aos meus pais, Antonio e Lenir, que desde cedo ensinaram-me, através de seu exemplos, o valor inestimável do bom caráter e da honestidade; pelo amor incondicional que
por mim demonstram todos os dias,
incentivando, cuidando, suportando e
ajudando-me a superar todos os entraves da vida, vivendo meus sonhos em detrimento dos seus. Meus sonhos também são seus!
A minha querida irmã, Bárbara, por ser minha grande amiga, minha ouvinte e incentivadora; pelo seu exemplo de dedicação, buscando sempre fazer o melhor em tudo.
Ao meu orientador Aldemir Berwig, pelo tempo dedicado no auxilio de minha pesquisa e pela prontidão com que sempre me atendeu.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“A verdadeira igualdade consiste em aquinhoar desigualmente seres desiguais.”
Rui Barbosa
“Em toda sociedade em que há fortes e fracos, é a liberdade que escraviza e é a lei que
liberta.” Lacordaire
RESUMO
A exploração dos serviços de telecomunicação em nosso país está regulada precipuamente na Constituição Federal, a qual atribui ao Estado o exercício de tal atividade, considerada, portanto, serviço público. O estudo procura identificar a natureza jurídica do serviço de fornecimento de internet banda larga no Brasil. Foram analisados casos práticos envolvendo a temática, com o objetivo de apurar se o fornecimento deste serviço, da forma como se dá hodiernamente, atende aos princípios constitucionais, aos direitos básicos do consumidor e ao ordenamento jurídico em vigor.
Palavras Chave: Serviços Públicos. Consumidor. Internet. Regulação. Banda Larga.
ABSTRACT
The exploitation of telecommunication services in our country is essentially regulated in the Federal Constitution, which assigns to the State the exercise of such activity, so considered, a public service. The study aims to identify the legal nature of the broadband internet service provided in Brazil. Some case studies involving the topics were analyzed in order to ascertain if the provision of this service, by the way that it is performed nowadays, meets to the constitutional principles, the basic consumer rights and the legal system in force.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...8
1 SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE INTERNET BANDA LARGA ...10
1.1 A ideia de serviço público e sua constituição no ordenamento jurídico ...10
1.2 Princípios que regem a prestação do serviço público ...13
1.3 Formas de prestação do serviço público ...16
1.4 Evolução das comunicações a partir do século XIX ...19
1.5 Internet banda larga, um serviço público ...22
2 O FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA E O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE ...24
2.1 Precedentes históricos do direito do consumidor ...24
2.2 Sujeitos da relação de consumo ...27
2.3 A inversão do ônus da prova no CDC ...31
2.4 As normas do CDC e sua (in)observância pelos fornecedores do serviço no Brasil - uma análise jurisprudencial ...34
CONCLUSÃO ...40
INTRODUÇÃO
As relações comerciais da forma como se dão hoje em dia são a consequência de um movimento iniciado na Inglaterra, em meados do século XVIII, a chamada revolução industrial. A partir daquele momento histórico houve bruscas mudanças no modo de produção, antes manufaturado, agora fabril. Os liberalistas, como eram conhecidos aqueles que defendiam a não intervenção estatal na economia, afirmavam que o mercado regulava-se por si só, não necessitando de normas que o regulassem. Tal ideia favorecia os fornecedores, que impunham sua vontade aos consumidores. Com o passar dos anos, o Estado começou a intervir nas relações comerciais através de normas de regulação que impedissem o abuso por parte dos fornecedores.
O título “Aspectos jurídicos da internet banda larga no Brasil” traz a seguinte problemática: A prestação do serviço de internet banda larga no Brasil, nos moldes como é prestado hoje, observa o disposto na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e na Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), no que tange à qualidade do serviço, transparência nas relações de consumo e ao respeito aos princípios básicos que devem nortear tais relações? Esta é a questão que se busca solucionar ao longo deste estudo.
O tema fora escolhido em virtude da expansão do provimento de internet banda larga no Brasil ter se dado de forma acelerada, contudo, há indícios de que a estrutura para o seu fornecimento não acompanhou tal expansão, fazendo com que a qualidade do serviço não se adequasse à sua demanda. Com isso, embora haja provisionamento deste serviço em quase todo o país, parte-se da hipótese de que este não atende às expectativas do consumidor não informado, que contrata um
serviço dotado de determinadas características e recebe outro, muitas vezes, demasiado inferior ao contratado.
O trabalho é dividido em dois capítulos, no primeiro são tratados os aspectos jurídicos do serviço de internet banda larga com o intuito de identificar sua natureza jurídica. Com isso, fez-se uma análise voltada ao ramo do direito administrativo, pressupondo se tratar de serviço público de telecomunicação, trata-se também dos aspectos históricos e evolutivos dos meios de comunicação.
No segundo capítulo o serviço é analisado sob a ótica da lei consumerista, identificando os sujeitos da relação de consumo e a historicidade desta relação. Por fim, em virtude da escassez de bibliografia específica acerca do tema, foram utilizadas decisões dos Tribunais brasileiros, a fim de responder o questionamento inicial.
1 SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE INTERNET BANDA LARGA
A comunicação sempre foi considerada vital para a raça humana, que ao longo dos anos desenvolveu inúmeras formas de possibilitar o intercâmbio de informações entre seus sujeitos. Com a telecomunicação, termo utilizado como referência a comunicação a distância, o homem rompeu com uma das barreiras à troca de dados entre os indivíduos, a barreira visual.
Devido ao avanço tecnológico as formas de telecomunicação evoluíram de tal maneira que a distância, seja ela qual for, já não é considerada empecilho ao diálogo entre os seres humanos. A internet banda larga é, atualmente, uma das formas mais usuais de intercomunicação, sendo que sua prestação, assim como a prestação dos demais serviços de telecomunicação, é regulada até então pelo Direito.
1.1 A ideia de serviço público e sua constituição no ordenamento jurídico
Para que os administrados possam melhor desenvolver suas atividades, necessitam de certas comodidades e/ou utilidades. Algumas dessas utilidades podem e são providas por seus próprios recursos, outras, em razão de sua natureza e/ou características, não são deixadas a cargo da livre iniciativa, são aquelas que em virtude de sua importância compelem o Estado a prestá-los por si próprio (BANDEIRA DE MELLO, 2006).
Em outras palavras, o Estado atribui a si mesmo o dever de desenvolver certas atividades que ele julga de relevante interesse comum, tratando-as de forma diferente em razão de sua importância para a comunidade. Dessa forma, tais atividades são chamadas de serviços públicos, uma vez que são exercidas pelo próprio Estado (direta ou indiretamente) e são destinadas à coletividade, ao povo, ao público.
A locução “serviço público” é formada por dois vocábulos. Conforme Gasparini (2011), o primeiro “serviço” tem significado unívoco que indica prestação, realização ou atividade. Já o “público” possui duplo sentido, podendo tanto expressar
o autor da prestação (Estado), como seu beneficiário (povo, público). Desta forma, tanto se pode entender que o serviço público é aquele prestado pelo Estado e/ou aquele usufruído pelos administrados, pelo público.
Conceituar o que seja serviço público não é tarefa fácil, sendo que no meio doutrinário tal conceito não é uníssono, com isso, passa-se a análise de algumas concepções acerca do assunto.
Bandeira de Mello (2006, p. 642) explicita que:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus devedores e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público.
Podemos encontrar em tal conceito algumas características do serviço público. Primeiro que ele é uma atividade, prestada pelo próprio Estado ou quem lhe faça às vezes, ou seja, pode ser prestado de forma direta, ou por meio de permissões, concessões ou autorizações, que serão estudadas com maior afinco mais adiante. Outra característica que se pode extrair de tal concepção é a de que no serviço público, a utilidade ou comodidade material é destinada à coletividade em geral, embora fruível de forma singular por cada um dos administrados. Ainda ressalta o autor, que tal serviço obedece a um regime de direito público.
Ainda, para Bandeira de Mello (2006, p. 645, grifo do autor), existem dois elementos caracterizadores do serviço público:
[...]
(a) um deles, que é o seu substrato material, consiste na prestação de utilidade ou comodidade fruível, singularmente pelos administrados; o outro, (b) traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa “unidade normativa.
Os elementos formal e material explicitados no conceito anterior também estão presentes na concepção de Gasparini (2011, p. 347) que vai além, sugerindo ainda um terceiro elemento ou sentido da locução “serviço público”, o sentido orgânico, segundo o qual, “o serviço público é um complexo de órgãos, agentes e
recursos da Administração Pública, destinados à satisfação das necessidades dos administrados.”
Justen Filho (2011, p. 688), ao definir serviço público, ensina que:
Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetível de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.
Denota-se com base nas ideias até aqui expostas que o serviço público pode ser classificado em três sentidos diferentes. O sentido orgânico, como o conjunto de órgãos e agentes da Administração Pública que visam a satisfação das necessidades dos administrados, o sentido material, segundo o qual, serviço público é a toda e qualquer prestação ou utilidade material destinada à comunidade em geral. E por fim o sentido formal, que se refere ao regime jurídico aplicável aos serviços públicos, qual seja, o regime de direito público. É o que de forma sucinta explica Meirelles (2013, p. 377, grifo do autor):
O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito
material, visando a defini-lo por seu objeto.
Conforme Bandeira de Mello (2006), regime jurídico de Direito Público é o conjunto de princípios e normas que estruturam o Direito Administrativo e que são o substrato de sua autonomia em relação aos demais ramos do Direito. Tal sistema jurídico tem como base dois princípios, que são: a) a supremacia do interesse público sobre o privado e; b) a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.
O interesse público é o interesse geral, o interesse da coletividade, o interesse do público, desta forma, a supremacia do interesse público sobre o privado prima pela concretização do interesse da coletividade sempre que houver confronto entre este e o interesse do particular. Nos dizeres de Gasparini (2011, p. 74), “no embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público”.
O interesse público pode variar, sendo que em determinada época, algo que antes era considerado do interesse da coletividade, pode passar a não ser mais considerado como de interesse comum.
A indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, refere-se justamente ao relevo que lhes atribui o Estado, razão pela qual não pode dispor livremente destes interesses, sendo seu dever zelar pela sua consecução.
1.2 Princípios que regem a prestação do serviço público
Dispõe a Carta Magna (1988), em seu art. 175, inciso IV, que cabe ao Estado a prestação (direta ou indireta) dos serviços públicos com a obrigação de mantê-lo “adequado”. Por “serviço adequado” devemos entender aquele que atende ao interesse público. A Lei 8.987/95, em seu art. 6°, § 1°, o define como sendo “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” (BRASIL, 1995).
Entende-se como regular o serviço que atende a determinadas especificações técnicas, padrões de qualidade e quantidade, e que é prestado de acordo com as necessidades dos usuários. Para Gasparini (2011, p. 355):
A regularidade exige que os serviços sejam prestados segundo padrões de qualidade e quantidade impostos pela Administração Pública, tendo em vista o número e as exigências dos usuários, observando-se, ainda, as condições técnicas exigidas pela própria natureza do serviço público e as condições de sua prestação.
Segundo o princípio da continuidade, o serviço público deve ser prestado de forma contínua, ou seja, sem interrupções salvo em caráter emergencial ou mediante aviso prévio aos usuários. O parágrafo 3° do artigo 6° da Lei 8.987/95 traz algumas ressalvas a este princípio, não considerando como descontinuidade do serviço quando sua interrupção se dá por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações ou ainda por inadimplemento do usuário, quando considerado o interesse da coletividade.
Para o princípio da eficiência, a prestação do serviço deve ser dada de forma a atingir um resultado prático, qual seja, as necessidades de seus usuários. Ainda, conforme leciona Gasparini (2011, p. 355), que por força de tal princípio, os serviços “devem ser prestados sem desperdício de qualquer natureza”, evitando o aumento das tarifas.
Pelo princípio da segurança, o serviço deve ser prestado de forma a zelar pelo estado incólume de seus usuários, isto é, evitando expor tanto os beneficiários do serviço público, bem como terceiros, a perigos ou riscos de qualquer natureza decorrentes da exploração da atividade. Deve, portanto, o prestador do serviço público manter em ordem os meios pelos quais o serviço é prestado, a fim de não ocorrerem acidentes, sejam eles decorrentes de sua ação ou omissão.
O princípio da atualidade preconiza que as formas de prestação do serviço público devem ser atualizadas, modernizadas, indo ao encontro do avanço tecnológico. Para Gasparini (2011, p. 356), “esse requisito obriga a uma constante atualização tecnológica dos serviços públicos”. Tudo isso em busca da melhor satisfação dos interesses coletivos.
A generalidade refere-se ao fornecimento do serviço público de forma indistinta à generalidade do público, ou seja, havendo possibilidade, deve ser prestado a qualquer que o solicite, sem qualquer discriminação. Bandeira de Mello (2006, p. 649) designa tal princípio pelo nome de universalidade, segundo o qual “o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público”.
A cortesia na prestação dos serviços públicos ostenta que seus prestadores devem tratar os usuários do serviço com civilidade e respeito. Para Gasparini (2011, p. 356):
Pelo princípio da cortesia, obriga-se a Administração Pública a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento. Exige-se de quem presta serviço público um tratamento urbano, sem o desdém daquele que o oferece. A prestação, em tais condições, não é favor do agente ou da Administração Pública, mas dever de um e de outro e, sobretudo, um direito do cidadão.
A modicidade das tarifas como o próprio nome sugere, orienta no sentido de que as tarifas cobradas pelas prestadoras do serviço público devem atender a um critério de equitatividade. Gasparini (2011, p. 357, grifo do autor) assevera que:
A modicidade impõe sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir seu melhoramento e expansão. Assim, os serviços públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas mediante retribuição que viabilize esses interesses.
Ainda que estes sejam os princípios legais da prestação do serviço público, a doutrina ainda elenca outros, para Bandeira de Mello (2006), além dos princípios elencados pela Lei 8.987/95, também são princípios do serviço público: a) o dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação; b) o da supremacia do interesse público; c) o da transparência e; d) o da motivação. Cabe, portanto, analisar cada um deles para aclarar sua compressão, a começar pelos princípios elencados na Lei das Concessões.
O dever inescusável do Estado de promover a prestação do serviço público refere-se à obrigação do Estado de prestar os serviços direta ou indiretamente, mediante concessão, autorização ou permissão, nos casos em que se permita a utilização de tais modalidades.
A supremacia do interesse público na prestação do serviço público refere que este deve atender o interesse da coletividade em detrimento dos “interesses secundários do Estado ou dos que hajam sido investidos no direito de prestá-los.” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 649).
Para Bandeira de Mello (2006, p. 649), o princípio da transparência consubstancia-se no dever do prestador do serviço público de informar aos usuários de forma clara sobre “tudo o que concerne ao serviço público e sua prestação”, decorrendo deste dever o princípio da motivação, segundo o qual incumbe ao prestador do serviço “fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço.”
Todos estes princípios que norteiam a prestação do serviço público têm por objetivo informar o prestador do serviço acerca de como deve se dar sua prestação. Além disso, busca-se também, através dos princípios norteadores da prestação do serviço público, coibir práticas abusivas e/ou algum tipo de perseguição por parte do fornecedor.
1.3 Formas de prestação do serviço público
O Estado, embora tenha atribuído a si mesmo o dever de prestar alguns serviços considerados por ele próprio como de interesse da coletividade, não precisa necessariamente prestá-los de forma direta, ou seja, o serviço pode ter seu exercício efetivado por terceiros que não os membros da Administração Pública. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 21, XI, com redação dada pela Emenda Constitucional 8/1995, ao atribuir à União a exploração dos serviços de telecomunicações, assinalou que a esta cabe:
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. (BRASIL, 1988).
Está-se diante das três formas constitucionais das quais o Estado pode se valer para prestar determinado serviço público de forma indireta. A autorização, a concessão e a permissão, são as formas regulamentadas em lei para a delegação da prestação do serviço público a terceiros alheios à Administração Pública. Desta forma, cabe analisar cada um dos institutos dos quais a Administração pode utilizar para delegar a prestação do serviço público à pessoas jurídicas de Direito Privado criadas pelos particulares e que explorarão tais serviços obedecendo o regime jurídico de Direito Público.
A Lei Federal 8.987/95, que regula a concessão e permissão dos serviços públicos, dispõe em seu art. 2°, II, que:
Art. 2o. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...]
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (BRASIL, 1995).
Devido à grande quantidade de informações contidas neste conceito legal de concessão, para melhor entendê-lo, tem-se como necessário “destrinchá-lo”. A concessão nos termos legais é a delegação da prestação do serviço público pelo poder concedente (aquele a quem é atribuído o dever de prestar o serviço), mediante processo licitatório à pessoa jurídica que o desempenhe por sua própria conta e risco. Desta forma, os concessionários do serviço público, ao assumir os riscos de sua prestação, tornam-se responsáveis pelos danos causados a terceiros em razão do exercício do serviço concedido, conforme preconiza o art. 37, § 6° da Constituição Federal de 1988, cujos termos são:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).
Como bem assinala Gasparini (2011), o conceito trazido pela Lei federal 8.987/95 prevê que o contrato de concessão do serviço público será celebrado por prazo determinado, ou seja, não será ad infinitum, mas vigorará por determinado lapso temporal que deverá ser previsto no contrato, tal requisito é reforçado pelo art. 18, I da mesma lei, o qual reitera que o prazo da concessão também deve estar previsto no edital de licitação. Ainda quanto ao prazo, menciona o art. 23, XII, da lei das concessões que este está sujeito a prorrogação.
Quanto à competência para celebrar o contrato de concessão do serviço público, entende-se como competente para outorgar a prestação do serviço a entidade estatal aos quais foram atribuídos pelo ordenamento jurídico, sendo elas a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios, quando estes forem titulares do serviço que desejam delegar a terceiros (GASPARINI, 2011).
Bandeira de Mello (2006, p. 672, grifo do autor) conceitua a concessão da seguinte forma:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o
exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do
serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usuários do serviço.
De acordo com tal conceituação, não há na concessão, repasse de verbas por parte do Estado ao titular da concessão, sendo que este deve remunerar-se pela própria exploração dos serviços, caso não seja esta a forma de remuneração, não se está diante de concessão, sendo essa uma de suas características. Contudo, podem ocorrer outros meios de remuneração que não a tarifária cobrada diretamente daqueles que usufruem do serviço, é o que ocorre nas concessões de rádio e televisão, em que o concessionário é remunerado pelas propagandas publicitárias de seus anunciantes, e ainda quando a exploração é feita por meio de “cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento para que o concedente subsidie parcialmente o concessionário.” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 673).
O Capítulo II da Lei 8.987/95 trata do “serviço adequado”, conceituando-o em seu art. 6°, § 1°, como sendo aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (BRASIL, 1995). Neste artigo estão estampados muitos dos princípios que norteiam a prestação do serviço público como estudado no item antecedente.
Quanto à permissão do serviço público, a doutrina diverge no que tange à sua diferenciação do instituto da concessão. Para alguns doutrinadores, a distinção entre concessão e permissão se dá quanto à precariedade da permissão, a qual poderia ser revogada unilateralmente e a qualquer tempo pelo poder permitente sem necessidade de indenizar o permissionário.
Bandeira de Mello (2006, p. 724), ao tratar da precariedade das permissões aponta que:
[...] a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o
permissionário. Esta última característica, aliás, é apontada como o grande ponto de antagonismo entre a permissão e a concessão de serviço público, na qual o Poder Público também pode, por igual fundamento, alterar ou eliminar o vínculo que travara com o concessionário, ficando, todavia, assujeitado a indenizá-lo pelos agravos econômicos que destarte lhe cause. Já Gasparini (2011), por sua vez, entende que a precariedade não mais faz parte da essência da permissão, sendo que o art. 5° da Lei 8.987/95 estabelece um prazo obrigatório de vigência do contrato de permissão.
A autorização configura-se nos casos do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal de 1988. São as hipóteses em que a lei condiciona o exercício de determinadas atividades à prévia autorização do Poder Público.
Embora prevista no Texto Constitucional como uma das formas de descentralização da prestação do serviço público não é tratada pela Lei 8.987/95. Tal instituto difere-se da concessão e da permissão por sua vigência indeterminada e sua precariedade, segundo Gasparini (2011, p. 464):
A autorização de serviço público é o ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e exploração de certo serviço público.
Como se pode observar, o autor atribui à autorização o status de forma de execução e exploração do serviço público, o que não se consubstancia com a ideia de Justen Filho (2011), para o qual, a autorização não se compatibiliza com o exercício de serviço público, ressaltando que o art. 175 da Constituição que disciplina os serviços públicos nem ao menos faz menção a tal forma de delegação do exercício do serviço público ao particular.
1.4 Evolução das comunicações a partir do século XIX
A telecomunicação pode ser definida como comunicação a distância. As primeiras formas deste tipo de comunicação possuíam cunho visual, eram realizadas através de gestos, bandeiras, fogo, fumaça, entre outros.
Os meios utilizados como forma de propiciar a comunicação a distância foram sendo aprimorados, a descoberta da eletricidade fez com que se quebrasse a barreira puramente visual das telecomunicações. Com isso, passou-se a transmitir informações através de sinais elétricos, ao ponto de em 1940 surgir o telégrafo e o código Morse. Conforme Escobar (2005, p. 2):
Samuel Finley Morse foi quem praticamente descobriu, em 1832, o telégrafo elétrico, inventando alguns anos mais tarde (1835) um aparelho com o qual transmitia mensagens por meio de um código de sinais, propiciando o surgimento, 1840, do telégrafo e do denominado código Morse [...] O “marco zero” das comunicações modernas pode ser considerado o advento da telegrafia, em meados do século XIX, que disseminou o uso de fios elétricos para enviar informações. Com a invenção da radiotelegrafia, teve início a
comunicação sem fio, estabelecendo-se uma importante
complementaridade entre ambos os tipos de comunicação, que evoluiu para o compartilhamento dos recursos em rede e o emprego de modernas técnicas de codificação da informação.
No Brasil, a primeira manifestação propriamente dita de estruturação da atividade de telecomunicações faz referência ao período do Império:
No Brasil, D. Pedro II buscava a imagem de um imperador esclarecido e procurava sustentar a idéia de que a elite imperial brasileira estava empenhada no avanço científico e preparada para incorporar as conquistas técnicas modernas, como o telégrafo e a ferrovia. O imperador delegou a Guilherme Schuch de Capanema a tarefa da implantação do primeiro sistema de telégrafo brasileiro em 1852. Em 1854 ocorreu a primeira ligação telegráfica entre o Palácio de São Cristóvão e o Ministério da Guerra. Antes da proclamação da República, já estavam em funcionamento dezenove mil quilômetros de linhas telegráficas em nosso país. (TRINDADE; TRINDADE, 2013, p. 2).
Posteriormente, em 1871, o mecânico florentino Antônio Meucci patenteou sua invenção, um aparelho que era capaz de transmitir sons: o telefone. D. Pedro II ao conhecer o telefone mandou instalar linhas entre o Palácio da Quinta da Boa Vista e as residências de seus ministros, sendo que o serviço estendeu-se ao setor comercial do Rio de Janeiro. Pouco tempo depois foi criada a Companhia Telefônica do Brasil e, em 1922 já haviam sido instalados cerca de trinta mil aparelhos telefônicos no Rio de Janeiro e vinte e dois mil em São Paulo (TRINDADE; TRINDADE, 2013).
O final do século XIX é marcado pela invenção do rádio (1985), e no decorrer do século XX surgem a televisão e o protótipo do que conhecemos hoje por
computador, em 1946, logo após o término da segunda guerra mundial. Conforme Ferreira (2013, p. 3):
James Maxwell e Heinrich Hertz, em 1895, construíram o primeiro transmissor de rádio, provando a analogia entre ondas de luz e ondas elétricas. Novos inventos permitiram automatizar processos, as linhas aéreas em fio nu, foram substituídas por fios cobertos e compactados em cabos. Os cabos foram lançados no fundo dos mares, as freqüências em kHz evoluíram para MHz e Ghz.O inglês John Bayard e o norte americano Philo Farnsworth, inventam, no ano de 1926 a televisão, cada um trabalhando separadamente e sem tomar conhecimento dos projetos um do outro. Vinte anos depois, a Universidade da Pensilvânia inventa o primeiro computador eletrônico do mundo, com 18 mil válvulas e que custou na época, US$ 20 milhões.
Em 1969, nos Estados Unidos, surge uma tecnologia capaz de interligar as informações entre os computadores, o que anos mais tarde viria a ser conhecido como internet, inicialmente chamava-se ARPAnet (Advanced Research Projects
Agency1) e interligava laboratórios de pesquisa. Conforme Tait (2007, p. 1):
Durante cerca de duas décadas a Internet ficou restrita ao ambiente acadêmico e científico. Em 1987 pela primeira vez foi liberado o seu uso comercial nos EUA. Mas foi em 1992 que a rede virou moda. Começaram a aparecer, nos EUA, várias empresas provedoras de acesso à Internet. Uma mola impulsionadora da Internet foi o surgimento da web. A web nasceu em 1991 no laboratório CERN, na Suíça. Seu criador, Tim Berners-Lee, a concebeu apenas como uma linguagem que serviria para interligar computadores do laboratório e outras instituições de pesquisas e exibir documentos científicos de forma simples e fácil de acessar. A Web se disseminou rapidamente. Em 1993 já era comum em universidades que estudantes fizessem ‘páginas’ com informações pessoais.
Atualmente a internet é uma das formas mais usuais de troca de informações no mundo, sendo que sua conexão pode se dar pela via discada ou pela banda larga. O que diferencia estes dois tipos de conexão é a velocidade e a forma de transmissão de dados, a conexão discada necessita de uma linha telefônica para a transmissão de dados e a velocidade máxima alcança até 56,6 Kbit por segundo, já a banda larga pode ser transmitida de diversas maneiras (telefone, cabo coaxial, rádio, sem fio, entre outras), e para ser considerada banda larga deve atingir a velocidade mínima de 256 Kbit por segundo. Quanto maior a velocidade, melhor será a troca de informações (MEHROTRA apud SILVA, 2011).
1.5 Internet banda larga, um serviço público?
Para responder a este questionamento, é necessária a identificação da natureza jurídica do serviço de internet banda larga. A Constituição Federal no artigo 21, atribui à União a competência de exploração direta ou indireta dos serviços de telecomunicações. Tem-se com isso que todo serviço de telecomunicação é um serviço público, vez que o Estado é que é o seu titular, desta forma, caso a internet banda larga seja considerada um serviço de telecomunicação, será por correlação, um serviço público.
Acerca do conceito de serviço de telecomunicação, dispõe o art. 60 da Lei 9.472/97:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (BRASIL, 1997).
Em primeira análise podemos chegar à conclusão de que a internet banda larga é sim um serviço de telecomunicação, vez que possibilita a oferta de comunicação. De todo importante fazer a distinção entre Serviço de Valor Adicionado (SVA), Serviço de Conexão à Internet (SCI) e Serviço de Comunicação Multimídia (SCM).
Acerca do SVA, dispõe a lei geral de telecomunicações em seu artigo 61, que:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. (BRASIL, 1997).
Para Escobar (2005, p. 144), “Um exemplo de SVA é o serviço de Conexão à Internet (SCI), que possibilita o acesso à internet a usuários e provedores de serviços de informações”. Segundo a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL, 2013), o serviço de comunicação multimídia (SCM) é um serviço de telecomunicação (portanto, um serviço público).
Ainda, em conformidade com o entendimento da ANATEL, O provimento de acesso à Internet via radiofrequência, compreende dois serviços: um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia), e um serviço de valor adicionado (Serviço de Conexão à Internet). Portanto, a atividade popularmente conhecida como "Internet via rádio" compreende também um serviço de telecomunicações.
A internet banda larga via tecnologia ADSL também é um serviço de telecomunicação, pois dá suporte ao serviço de valor adicionado (SVA) de conexão à internet (SCI), o mesmo acontece com outras tecnologias como a 3G (internet móvel). Com isso, podemos concluir que a internet banda larga é um serviço de comunicação multimídia (SCM) que dá suporte a um serviço de valor adicionado, sendo, portanto, um serviço público de telecomunicação.
A relação que se dá entre o fornecedor de internet banda larga e o usuário deste serviço é, como se verá mais adiante, uma relação de consumo, vez que é prestado mediante remuneração. Para maior compreensão dessa relação e dos papéis de seus agentes, seus direitos e obrigações, é que no próximo capítulo passaremos à análise da prestação do serviço de internet banda larga sob o viés consumerista.
2 O FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA E O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE
No capítulo anterior, partindo da premissa de ser o fornecimento de internet banda larga um serviço público de telecomunicação, foram estudados conceitos visando aclarar sua noção, bem como as formas pelas quais podem ser prestados, além dos princípios que norteiam tal prestação. Sem dúvida alguma, o tema foi abordado sob a perspectiva do direito administrativo vigente no país.
Neste capítulo, serão tratados temas direcionados ao Direito do Consumidor, sem, contudo, afastar o ramo do Direito Público, uma vez que inerente ao serviço objeto de apreciação deste trabalho, levando em consideração a interdisciplinariedade e conexão entre as matérias de Direito. Serão desenvolvidas ao longo deste capítulo as noções históricas que precederam a regulação das relações consumeristas, os sujeitos que a compõem, seus direitos e deveres, entre outras, com o objetivo de verificar a observância ou não, dos preceitos normativos estabelecidos pelo CDC, por parte dos fornecedores do serviço de internet banda larga.
2.1 Precedentes históricos do direito do consumidor
O Direito não surgiu por acaso, ao contrário, os casos fáticos da sociedade é que justificam seu nascimento, são os acontecimentos históricos que prescindem e que são a base, o fundamento para a criação da norma regulatória, as fontes materiais que dão origem aos dispositivos legais. Com o ramo do direito responsável pela regulação das relações consumeristas, hoje denominado direito do consumidor, não foi diferente, este surgiu em decorrência de acontecimentos ao longo da história, acontecimentos estes que denunciaram a necessidade da criação de normas protetoras dos interesses dos consumidores. Com isso, tem-se como imprescindível sua análise, com vistas à melhor compreensão acerca do direito consumerista nos moldes em que se encontra atualmente.
Neste sentido, destaca-se a Revolução Industrial como um dos movimentos históricos que mais causou alterações na sociedade e, portanto, influenciou a forma
de desenvolvimento das ciências sociais, onde se inclui o direito. Este movimento que teve início na Inglaterra, em meados do século XVIII, alterou profundamente não só a forma de produção, mas provocou, também, profundas mudanças na economia, na política e na sociedade em geral.
Como leciona Iglésias (1981, p. 12):
Convencionou-se dizer que a Revolução Industrial se verificou na segunda metade do século XVIII, na Grã-Bretanha – sobre tudo na Inglaterra -, com os aperfeiçoamentos da máquina a vapor, que asseguram novo elemento energético, superior à força da água, do vento, dos animais e do homem, manifestando-se sobretudo na produção têxtil e metalúrgica.
Até então, grande parte da população das cidades vivia no meio rural, possuíam pequenas propriedades de terra de onde provinha o seu sustendo e de sua família. As relações comerciais se davam na forma de troca de pequenos excedentes de produção e a maioria dos produtos eram puramente manufaturados, ou produzidos com o auxílio de pequenos maquinários.
Nesta época as relações de caráter consumerista ocorriam de forma direta entre fornecedor e consumidor, não havia desconfiança ou grande necessidade de proteção ao consumidor. As relações se desenvolviam com base na confiança, uma vez que o fornecedor era diretamente conhecido pelo consumidor.
Assiste-se, pois à passagem da manufatura para a maquinofatura. Estaria aí a natureza da Revolução Industrial, que poderia ter seu esquema completado com a produção em série, em grande escala, para um consumidor indeterminado. (IGLÉSIAS, 1981, p. 48).
O fornecedor que antes era conhecido e próximo do consumidor passa a ser estranho, não havendo mais o contato direto que havia anteriormente. As indústrias ganharam força frente aos consumidores, surgindo assim a chamada vulnerabilidade do consumidor. Conforme Marques (2012a, p. 45):
Entender, porém, como este direito privado foi constituído pressupõe valorar as mudanças na forma de produção, distribuição comercialização e consumo que ocorreram nas três revoluções industriais. A primeira revolução (do carvão e do aço) massificou a forma de produção, industrializou e despersonalizou esta produção em grandes quantidades e para um número indeterminado de consumidores, mas trouxe também
novas formas de energia que levaram à evolução do transporte e daí à distribuição dos bens de consumo.
O maquinário rapidamente substituía a força de trabalho humana, os pequenos produtores rurais abandonavam o campo em busca de melhores condições de vida nas cidades, passando a trabalhar em fábricas de forma assalariada. Os salários eram baixos e a carga horária de trabalho, demasiada extensa, as necessidades obrigaram mulheres e crianças a sujeitarem-se ao trabalho árduo e mal remunerado.
Os trabalhadores não possuíam qualquer direito frente aos patrões, as jornadas de trabalho eram humanamente degradáveis, as fábricas eram ambientes insalubres e os operários labutavam sem segurança alguma, sendo frequente o acontecimento de acidentes. O descontentamento da classe operária provocou o surgimento dos sindicatos, que tinham como objetivo a luta pelos interesses de seus membros frente aos detentores dos meios de produção, foi “o conflito capitalista-trabalhador, que acabou dando vazão a mudanças profundas na legislação civil e deu azo ao aparecimento da legislação trabalhista e previdenciária.” (MARQUES, 2012a, p. 45).
O movimento industrial iniciado na Inglaterra conquistou espaço no continente europeu e, posteriormente difundiu-se mundialmente. O mercado tomou proporções globais, tornando possível a relação comercial entre diversos países através de importações e exportações, aumentando ainda mais a distância entre os fornecedores, que detém toda informação sobre o produto, e os consumidores, que se veem cada vez mais vulneráveis, informacional, técnica, fática e juridicamente. (MARQUES, 2012a).
Diante do desequilíbrio gerado pelo modelo de produção industrial massificado nas relações de consumo, o Estado obrigou-se a intervir na defesa do mais fraco, surgindo assim o direito do consumidor. No Brasil, este ramo do direito teve suas bases fixadas pela Constituição Federal de 1988, a qual declara, em seu art. 5°, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988).
Ainda prevê o artigo 170, inciso V da CF/88, que a ordem econômica possui dentre seus princípios, a defesa do consumidor. Também determinou o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que o Congresso Nacional elaborasse no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da promulgação da Constituição, o Código de Defesa do Consumidor, o que ocorreu em 11 de setembro de 1990 com a promulgação da Lei 8.078/90 (BRASIL, 1988).
2.2 Sujeitos da relação de consumo
Os polos da relação de consumo são ocupados basicamente por dois indivíduos, de um lado, os fornecedores de bens e serviços e seu poderio tecnológico, econômico e jurídico e, do outro, os hipossuficientes e vulneráveis destinatários destes bens e serviços, os consumidores, cujos conceitos serão abordados brevemente a seguir.
a) o consumidor:
O CDC trouxe em seu arcabouço a conceituação tanto daquele a quem visa proteger, o consumidor, quanto do fornecedor. O caput do seu art. 2° introduz o conceito de consumidor, fazendo equiparações em seu parágrafo único, o que se repete nos artigos 17 e 29.
Para melhor compreensão do que fora apregoado na lei pertinente acerca do significado atribuído ao consumidor, torna-se necessário transcrever o texto legal naquilo a que se refere a este polo da relação consumerista. Como já mencionado, o artigo que dá a ideia inicial de consumidor é o art. 2°, seguido de seu parágrafo único, vejamos:
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 1990).
Como se observa, a lei considera consumidor tanto a pessoa física, como a pessoa jurídica. Já quanto à segunda parte do art. 2°, diverge a doutrina sobre o
significado da expressão “destinatário final”, havendo ao menos duas teorias que buscam destrinchá-la, como veremos mais adiante, as teorias finalista e maximalista. O parágrafo único, por sua vez, equipara a consumidor a “coletividade de pessoas” que embora não tenham adquirido produto ou serviço sejam afetadas em sua esfera jurídica, hipóteses que se observa nos artigos 17 e 29 do mesmo Código (BRASIL, 1990).
A seção II do capítulo IV do CDC trata da “responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”, a palavra “fato” refere-se ao acidente de consumo e, é neste contexto que se insere o conceito de consumidor previsto no art. 17, segundo o qual “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento” (BRASIL, 1990). Ou seja, o Código, para efeitos de proteção jurisdicional, reputa consumidor todas as pessoas que tenham sido lesadas em decorrência do acidente envolvendo produto ou serviço defeituoso, ainda que não os tenham adquirido.
Ainda, o art. 29 do CDC equipara a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas nos capítulos V (trata da oferta e publicidade, práticas abusivas, entre outros) e VI (trata da proteção contratual). Marques (2012b, p. 88) traduz o conceito de consumidor atribuído pela lei:
O consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, seja, ou não destinatárias finais. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, credo e de idades no mercado de consumo, assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço, isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais.
Como destacado anteriormente, há na doutrina, divergência acerca do sentido empregado à expressão “destinatário final” (vide art. 2° do CDC), existindo duas teorias predominantes acerca deste assunto. Para a teoria finalista, consumidor deve ser entendido como aquele que adquire o produto ou serviço para seu próprio uso, sem o objetivo de com eles obter lucro.
Para os adeptos desta teoria, para ser consumidor não basta ser adquirente, não basta fazer parte de uma relação jurídica onde há o recebimento do bem ou serviço em troca de uma contraprestação, ser consumidor não é apenas retirar o bem do mercado. Os finalistas não consideram consumidor aquele que obtém para si um produto com o intuito de revendê-lo ou utilizá-lo profissionalmente como instrumento de produção (MARQUES, 2012b), contudo, há que se analisar o caso concreto, pois o simples fato de o sujeito utilizar em sua profissão os produtos que adquire não o desqualifica como destinatário final, e, consequentemente, como consumidor.
Em contraponto à teoria finalista está a maximalista, a qual preconiza que o “destinatário final” é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, não importando com qual objetivo, se para auferir lucro ou não. Esta tese implica na maior abrangência dos princípios e diretrizes normativas do Código de Defesa do Consumidor, desta forma, seriam considerados consumidores, por exemplo, as empresas que compram matéria prima para a fabricação de calçados, e por sua vez, os adquirentes dos produtos destas empresas seriam também considerados consumidores.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça expressado no Recurso Especial nº 1.010.834-GO, é o de que para classificar um agente como consumidor deve-se observar o princípio elencado no art. 4°, I, da Lei 8.078/90, qual seja, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, é a chamada teoria finalista aprofundada ou teoria finalista mitigada. Tal vulnerabilidade refere-se à presunção de que o consumidor é em síntese, hipossuficiente técnico, econômico e juridicamente frente ao fornecedor. Sendo assim, havendo vulnerabilidade por parte do adquirente, ainda que o objetivo da aquisição do produto ou serviço seja o de gerar lucro, este será considerado consumidor, sendo, portanto, amparado pelas normas do CDC (GOIÁS, 2010).
Um exemplo seria o de uma lanchonete, pessoa jurídica, que adquire uma máquina de café expresso com o objetivo de auferir renda. Embora haja o cunho evidentemente capitalista, se o referido produto for eivado de vícios, defeitos ou de seu uso decorrerem acidentes de consumo, considerar-se-á a tal lanchonete como
consumidora, uma vez que sua atividade compreende a venda do produto gerado pela máquina e não a venda de máquinas desta natureza, ou seja, há ao menos vulnerabilidade técnica por parte da referida lanchonete.
Depreende-se que a linha de pensamento adotada pelo STJ é a que melhor atende às finalidades da Lei 8.078/90, uma vez que seu objetivo é dar força à parte mais vulnerável da relação de consumo. Como se sabe, o Direito não é matemático, destarte, apenas uma análise aprofundada de cada caso poderá denunciar a existência ou não da vulnerabilidade quando se tratar de consumidor profissional.
b) o fornecedor:
O conceito de fornecedor também se faz presente no texto do CDC, mais especificamente no artigo 3°, segundo o qual:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990).
É uma definição abrangente, que leva em consideração os agentes e suas atividades, e que quanto aos produtos engloba desde sua criação até a comercialização. Para que seja considerado fornecedor de produtos, o exercício das atividades elencadas em tal artigo deve se dar em caráter profissional e não eventual (MARQUES, 2012b). Aquele que vende produto de forma excepcional e única não deve ser considerado fornecedor, é o exemplo de uma pessoa física que após adquirir um novo computador, aliena o antigo a terceiro.
O parágrafo 2° do supramencionado artigo 3° do CDC, explicita que serviço é “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990). Entendimento que se extrai da norma é que para haver prestação de serviço deve haver remuneração.
Em contraponto à definição legal, determinados serviços tidos como “gratuitos” podem caracterizar relação de consumo. É o caso do estacionamento “gratuito” do supermercado, que nada mais é do que um atrativo ao consumidor, ainda quando seu valor não está acrescido ao das mercadorias.
Quanto à responsabilidade do fornecedor pelo fato (acidente de consumo) do produto ou serviço, vigora a responsabilidade objetiva consagrada nos artigos 12 e 14 da Lei 8.078/90. Já quando se tratar de vício do produto, apenas, e não do serviço, vige a responsabilidade solidária (vide artigos. 18 e 19 do CDC).
Dentre todas as noções de responsabilidade do fornecedor, a mais importante em nosso estudo é a responsabilidade do fornecedor pelo vício do serviço, uma vez que o provimento de internet banda larga é um serviço, como já explanado no capítulo anterior. Quanto a este tema, dispõe o artigo 20 do CDC:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. (BRASIL, 1990).
Não sendo o bastante, o Código, em seu art. 22, ainda enfatiza que quando se tratar de serviço público, exercido pelos órgãos estatais ou por quem lhe faça às vezes, há a obrigação de prestá-lo de forma adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, contínua (BRASIL, 1990). De forma breve, estes são os sujeitos da relação de consumo.
2.3 A inversão do ônus da prova no CDC
Podemos dizer que em um processo há, inicialmente, ao menos duas “verdades”, a verdade do autor e a verdade do réu. Dizemos isto, pois, enquanto um
alega fatos constitutivos de seu direito, o outro aduz fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse mesmo direito. É o que narra o próprio Código de Processo Civil em seu art. 333, ao afirmar que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Acerca do assunto leciona Theodoro Júnior (2008, p. 421):
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. [...] o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes [...]
Mas o que seria este ônus de provar? A palavra ônus indica dever, incumbência, responsabilidade, portanto, não basta nem ao autor, nem ao réu alegar fatos, é preciso, além disso, comprovar a veracidade dos mesmos através de provas. O CPC elenca como meios de prova o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, prova documental, testemunhal, pericial e a inspeção judicial, tal rol não é taxativo ao que dispõe o art. 332 do mesmo diploma legal.
Pode-se conceituar que:
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 376, grifo dos autores).
Entendimento que se extrai do texto contido no CPC é que quem alega, prova, e esta é a regra. Ocorre que o legislador, prevendo que, muitas vezes, devido à vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica do consumidor, este não teria condições de provar determinados fatos, ainda que por ele alegados, incluiu como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, conforme o disposto no artigo 6°, inciso VIII do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências [...] (BRASIL, 1990).
Basicamente, sem a inversão, o consumidor teria que provar suas alegações, mesmo não possuindo nenhum conhecimento técnico ou até mesmo condições financeiras para tanto. Já, quando concedida a inversão em seu favor, o fornecedor, que na maioria das vezes detém as informações e conhece os meios possíveis para averiguar se as alegações do consumidor são ou não verdadeiras, é que se vê obrigado a comprovar se tais alegações não condizem com a realidade, ou apontar através dos devidos exames, que o vício se deu em decorrência de culpa exclusiva de quem os alega.
Observe-se a aplicação de tal instituto restringe-se ao processo civil, possivelmente no que se refere ao processo de conhecimento, onde há uma crise de incerteza a respeito da veracidade dos fatos, sendo que para sanear tal dúvida, torna-se indispensável a fase probatória. Há de se observar ainda, que tal regra não se impõe a todo e qualquer processo que envolva relação de consumo e que também não se aplica de forma automática.
Para que se aplique a inversão do ônus de provar não basta apenas que um dos polos da ação seja ocupado por um consumidor, para que isso se concretize, deve haver, a critério do juiz, a presença de um dos requisitos elencados no inciso VIII, do artigo 6° do CDC. Os requisitos são a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor frente ao fornecedor.
A alegação verossímil deve ser entendida como aquela que possui aparência de verdadeira, que possui grandes probabilidades de ser verdade. Já a hipossuficiência caracteriza-se pela disparidade de condições financeiras ou técnicas entre o fornecedor e o consumidor. Destaca-se que o legislador utilizou a conjunção “ou”, que indica alternativa, para unir os dois requisitos, dessa forma,
entende-se que para que o juiz conceda a inversão do ônus da prova é necessária a presença de apenas um deles, e não dos dois de forma cumulativa.
Theodoro Júnior (2008, p. 433) explica que:
É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório prevista na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo.
É o que acontece com o consumidor de serviços de internet banda larga, a menos que ele tenha conhecimento científico sobre o tema, seja um profissional neste tipo de serviço, não possuirá os meios necessários para provar que o serviço é falho, ou não condiz com o contratado, tudo que poderá fazer é alegar que, por exemplo, a velocidade da internet está excessivamente lenta, que não consegue utilizá-la de forma satisfatória, e para corroborar tal tese, informar os números de protocolo de reclamação junto ao fornecedor. Nesta hipótese, restaria evidenciada a hipossuficiência técnica, impondo-se a inversão do ônus da prova, uma vez que quem detém todas as informações sobre o serviço é aquele que o presta.
Diante do exposto, se pode afirmar em suma, que o instituto da inversão do ônus da prova trazido pelo CDC, visa mais uma vez equilibrar as relações consumeristas, não só no âmbito material, mas também na esfera processual. Ressalta-se que não foi criado com o intuito de favorecer o consumidor, tanto que para que se efetue sua aplicação, deve-se apurar no caso concreto se realmente o consumidor não possui meios ou condições de provar o alegado.
2.4 As normas do CDC e sua (in)observância pelos fornecedores do serviço no Brasil - uma análise jurisprudencial
A doutrina ainda não se ateve de forma específica sobre o tema envolvendo o serviço de internet banda larga e o direito de quem o contrata. As obras doutrinárias mais próximas deste assunto são as que tratam do comércio via internet, o que é totalmente distinto. Diante da lacuna doutrinária acerca da questão
aqui em debate, utilizaremos as decisões dos Tribunais, ou seja, a jurisprudência, como fonte de pesquisa específica.
Dentre os direitos do consumidor está o direito à informação, acarretando ao fornecedor o dever de prestar informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (art. 6°, III, do CDC). A contratação de serviço de internet banda larga é feita geralmente pela via telefônica, desta forma, o dever de informar é ainda mais importante, principalmente no que se refere às cláusulas contratuais que impliquem em onerosidade ao consumidor.
Segundo jurisprudência do STJ (Recurso Especial n° 1.176.628 - RS), o dever de informar implica no envio de cópia do contrato escrito ao consumidor, no caso de contratação por via telefônica:
Deve ser remetida cópia da apólice contratada ao segurado, ainda que a celebração do contrato tenha se dado por via telefônica. Conforme determina o art. 6º, III, do CDC, o fornecedor ou prestador de serviços tem o dever de informar devidamente o consumidor sobre os termos do contrato oferecido, prestando os esclarecimentos necessários para a perfeita compreensão quanto aos direitos e obrigações deles oriundas, especialmente quando a contratação é feita por telefone. (RIO GRANDE DO SUL, 2010, p. 1).
Em reportagem publicada na Revista Extra, em 24 de julho de 2011, noticiou-se que “empresas só garantem 10% da velocidade contratada em internet banda larga” (VIANA, 2011, p. 1). Como os contratos são feitos pela via telefônica e não é remetida cópia escrita ao consumidor, este adquire um serviço eivado de vício de qualidade e, que possivelmente não contrataria, caso tivesse o acesso a tal informação, pois quem aceitaria adquirir um carro velho pelo valor de um 0 km? Ou compraria uma garrafa de água de 600 ml que contenha penas 60 ml?
Em recente decisão na Apelação Cível nº 70047490156, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) chegou a seguinte conclusão: “Falha na prestação do serviço evidenciada, pois o serviço contratado não restou
adequadamente prestado pela ré, com diminuição abusiva da velocidade contratada. Dever de informação violado (art. 6º, III do CDC).” (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
Tal prática afronta não apenas o dever de informar como também contraria os princípios da transparência, da boa-fé e da vinculação da oferta, trata-se de onerosidade excessiva, para não falar em enriquecimento ilícito, dentre outras práticas comerciais rechaçadas pelo CDC.
O art. 6°, inciso IV do CDC, trata como direito do consumidor a proteção contra publicidade enganosa, métodos comerciais desleais, entre outros. Em suma, este dispositivo legal tem por objetivo coibir atos desleais por parte do fornecedor. Marques (2012c, p. 72) traduz o real sentido contido nesse dispositivo legal:
O inciso IV do art. 6° do CDC proíbe o abuso de direito e impõe transparência e boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos. Como vimos, é possível afirmar que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; aqui também o princípio da transparência (art. 4°, caput) atua como um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. O CDC preocupa-se tanto com os aspectos pré-contratuais como os de formação e execução dos contatos de consumo.
Desta forma, o fato de uma concessionária de serviço de internet banda larga não alertar o consumidor de que este está prestes a contratar um serviço pelo qual pagará o valor de 100% e lhe será garantido apenas 10%, demonstra a total violação ao princípio/direito mestre do CDC, o da boa-fé.
A norma estampada no inciso V do artigo 6° do CDC refere-se ao direito de modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, ou a revisão das que por fatos supervenientes venham a onerar de forma excessiva o consumidor. Quando às “prestações desproporcionais” se pode fazer um elo com o princípio da “modicidade das tarifas”, conforme Lei 8.987/95, art. 6°, § 1°.
Não é preciso ser matemático para verificar que receber apenas 10% do valor integral pago é descomunalmente desproporcional. Resta, portanto, caracterizado mais uma vez o descumprimento dos preceitos do CDC por parte das fornecedoras de serviço de internet banda larga. Já quanto ao princípio da modicidade das tarifas, tem-se que este também não é observado pelas prestadoras
