UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JULIANA KATIANI PERCHIN MILLER
O ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Tobias Damião Corrêa
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho a minha família, em especial ao meu marido e aos meus filhos, e agradecer a confiança e o carinho quem em mim depositaram em toda minha trajetória.
AGRADECIMENTOS
À Deus por ter me dado saúde e força ao longo da trajetória acadêmica, para conseguir superar as dificuldades encontradas.
As minhas irmãs Carla Perchin e Ana Paula Perchin, pela confiança em mim depositada, quero agradecer pela ajuda nas horas mais complicadas e também agradecer a compreensão pela minha ausência em vários momentos.
Ao meu marido Norberto que esteve presente em todos os momentos da minha jornada acadêmica, e sempre com muita paciência e carinho me apoiou nas horas que em pensava em desistir. A ele que sempre esteve presente na vida dos nossos filhos quando eu não poderia estar, pela compreensão nas horas em que eu tinha que estar ausente e pelo carinho em que me auxiliava quando cansada estava.
Aos meus filhos Matheus Perchin Miller e Manuelly Perchin Miller, que me apoiaram e entenderam a minha ausência em vários momentos importantes na vida deles.
Ao meu professor orientador Tobias Damião Correa, que me auxiliou nesse trabalho.
Lutar sempre, vencer talvez, mas desistir jamais!!!!
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise de como ocorre o assédio sexual nas relações de trabalho. Também tenta mostrar a discriminação da mulher no mercado de trabalho, abordando as formas de assédio, as leis que amparam a vítima e as consequências para seu agressor. As mulheres sofreram muito para conquistar o seu espaço na área trabalhista, e hoje continuam sofrendo por ter que suportar o assédio sexual. Se demonstrará por intermédio desse estudo que o assédio sexual é um tipo de violência, que leva muitas pessoas a perder o emprego, haja vista que não cedeu aos caprichos do agressor, mostrando a importância de ter provas como por exemplo, guardar recados, bilhetes e conseguir testemunha para a vítima poder se defender e mostrar diante da lei o que realmente está ocorrendo.
ABSTRACT
The present work of course completion makes an analysis of how sexual harassment occurs in labor relations. It also attempts to show the discrimination of women in the labor market, addressing the forms of harassment, the laws that protect the victim and the consequences for their aggressor. Women have suffered a lot to gain their place in the labor area, and today they continue to suffer from having to endure sexual harassment. It will be demonstrated through this study that sexual harassment is a type of violence that causes many people to lose their jobs, since they did not give in to the whims of the aggressor, showing the importance of having evidence such as keeping messages, notes and to get witness for the victim to be able to defend himself and to show before the law what is really happening.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...08
1.0.ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕES LABORAIS...09
1.1.Aspectos históricos conceituais...09
1.2.Caracteristicas e espécies de assédio sexual no ambiente de trabalho.12 1.3. Criminalização do Assédio sexual...16
2.0 DAS CONSEQUNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE TRABALHO...21
2.1.Os prejuízos sofrido pelo assediado...21
2.2 Responsabilidade civil do empregador por ato de seus empregados...28
2.3. Das provas...33
Conclusão...40
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo analisar o assédio sexual que ocorre no ambiente de trabalho, mais especificamente, o assédio contra as mulheres. Tendo como objetivo compreender a relação existente entre assédio sexual e a discriminação da mulher no âmbito do trabalho, analisando suas características e a forma como este ocorre.
A abordagem do assunto assédio sexual é algo que vem crescendo a cada dia, pois os indivíduos vêm buscando acesso aos seus direitos fazendo prevalecer sua dignidade, ou seja, não se aceita mais que a honra, a moral ou a imagem se prejudique por outrem.
A vítima de assédio acaba suportando não só a pressão da jornada de trabalho, mas também o constrangimento e o medo de delatar o crime, o que acarreta repercussões físicas e psíquicas à pessoa do assediado. Essa conduta o deixa com sérios problemas, podendo vir a entrar em estado de depressão, insônia, falta de apetite, interferindo, assim, significantemente no desenvolver do trabalho.
O presente trabalho foi dividido em dois capítulos, onde serão abordados os seguintes temas: o primeiro vai falar sobre os aspectos históricos, características e criminalização, e o segundo capítulo vai falar sobre, os prejuízos sofridos pelo assediado, as responsabilidades do empregador por ato de seus empregados e por fim das provas.
1.0 Assédio sexual nas relações laborais
O assédio sexual no ambiente de trabalho acabou sendo banalizado ao longo dos anos. Pode-se dizer, genericamente, que assédio sexual se configura com condutas, práticas, gestos, escritos, imagens, vídeos, que tem a intenção de constranger, humilhar, intimidar um trabalhador ou uma trabalhadora, para que ceda a certas vantagens sexuais, desejos, ao instinto sexual do agressor. Esse é o assédio sexual mais clássico e mais conhecido pelos indivíduos.
Em muitos casos, o empregador em virtude do seu poder e pela existência de submissão, exerce sua influência de maneira abusiva. Porém, em muitos aspectos, as repressões são toleradas pelo trabalhador, em virtude da sua necessidade de manter o emprego, se tornando passivo às injustiças cometidas pelo superior (SILVA, GOMES, 2018).
Segundo Nunes (2004) é o uso irregular do direito de comando, que configura o abuso do poder por parte do empregador, que, ao exercer seu direito de autoridade, acaba violando direitos sociais, individuais e fundamentais do empregado. Destaca-se a obrigação contratual do empregador de respeitar os direitos trabalhistas, além da personalidade moral de seu empregado e os direitos relativos à sua dignidade, e vice-versa.
1.1 Aspectos históricos conceituais
Desde os tempos mais remotos, os mais fortes dominam os mais fracos, e os homens sempre foram tratados com superioridade, eis que sempre houve a subordinação das negras escravas aos senhores de engenho, das domésticas pelos filhos e chefes de família. A situação sofreu profunda transformação. A Revolução Industrial e, posteriormente, a revolução sexual, indiscutivelmente, exerceram significativa importância.
Pode-se dizer que na sociedade moderna a mulher e o homem estão no mesmo patamar de igualdade. Não obstante, ter a mulher adquirido os mesmos direitos do homem, a discriminação ainda ocorre nas relações de trabalho, e aqui entra a figura do assédio sexual, que seria uma expressão de controle e da superioridade dos homens sobre as mulheres, nas relações sociais e econômicas. A noção de assédio sexual só ficou clara após a década de 60, com a revolução de costumes e sexual, pois foi a partir dessa época que se começou a discutir mais abertamente a questão sexual, nos meios de comunicação, na escola e no trabalho, sendo que a própria expressão assédio sexual só foi cunhada nos anos 70, nos Estados Unidos da América (ALVES, 2018).
O assédio sexual está ligado à história do mundo e transcorre da discriminação do sexo feminino pelo masculino, isso porque, os dois passam por circunstâncias, sendo a ligação primordial a base de gênero que continuamente se aplicou sobre a mulher de acordo com a tutela masculina. A doutrina analisada divulga, que a cultura machista, deste a ancianidade, visto que desde esse período são percebíveis as experiências de diminuir as variadas agressões à moral sexual da mulher (SZNICK, 2001).
Segundo Pinafi (2018), a violência contra a mulher é uma obra de uma construção histórica, logo, é possível uma desconstrução que ocasiona em seu seio uma estreita semelhança com as categorias de gênero, classe e raça/etnia e suas semelhanças de poder. Por significação, pode ser analisada em geral e qualquer comportamento fundamentado no gênero, que ocasione, ou seja, suscetível ao ponto de ocasionar uma morte, lesão ou aflição nos âmbitos: físico, sexual ou psicológico da mulher, tanto na esfera compartilhada quanto na particular.
O ambiente das profissões tipicamente masculina passou a contar com a presença das mulheres e essa realidade numa sociedade machista levou à resistência consideráveis por parte de alguns; razão pela qual as mulheres passaram a ser afastadas de tais ambientes, em uma atmosfera que se tornava nitidamente hostis (PINTO, 2018).
Esse contexto, pode ser considerado um elemento responsável pelo desenvolvimento do tipo penal em estudo, auxiliando no combate a discriminação social em ambientes laborais. Certifica-se que a informação que se tem sobre assédio sexual só tornou-se clara depois da década de 60 com a revolução de costumes e a sexual (SILVA, GOMES, 2018). Segundo Alves (2003), não obstante a mulher ter obtido os mesmos direitos que o homem, a discriminação ainda acontece em muitos lugares, principalmente no local de trabalho.
O assédio sexual antigamente era moralmente condenado, pois foi caracterizado e recebeu a importância mundial em razão de sua reflexão nas Cortes e, com o desprezo ratificado com ênfase no cinema e no jornalismo muitas vezes em potências mundiais. Conforme já discorrido, passou a ser definido depois da década de 60 e a Revolução dos Costumes e a Revolução Sexual. Isso porque “[...] é a partir dessa época que se debate mais, claramente, a questão sexual: no ambiente de comunicação, no colégio e no serviço” (BARROS, 1998, p. 1469).
De acordo com Monteiro (1998), o assédio sexual passou a ser bastante abordado nos últimos anos, devido ao surgimento das leis e amparo jurídicos em favor da igualdade de oportunidades entre gêneros. Isso se deu em virtude do relevante aumento das mulheres no mercado de trabalho.
Pode-se conceituar assédio sexual como toda tentativa, por parte do empregador ou de quem detenha poder hierárquico sobre o empregado, de obter favores sexuais, através de condutas reprováveis, indesejadas, como uso do poder que detém como forma de ameaça e condição de continuidade no emprego, ou quaisquer outras manifestações agressivas de índole sexual com o intuito de prejudicar a atividade laboral da vítima, por parte de qualquer pessoa que faça parte do quadro funcional, independentemente do uso do poder hierárquico (MONTEIRO, 1998).
Para Nascimento (2005), o assédio sexual se caracteriza pela conduta de natureza sexual, a qual deve ser repetitiva, repelida pela vítima e que tenha por fim constranger a pessoa em sua intimidade e privacidade. O assédio pode ser caracterizado como uma relação de poder, aliado a um sentimento de onipotência,
onde não raro, o impulso sexual exerce função secundária. Como regra, o assédio sexual conturba o meio ambiente de trabalho, afeta a produção e cria sequelas de ordem psicológicas à pessoa ofendida.
1.2 Características e espécies de assédio sexual no ambiente de trabalho
Em função dos dois tipos de assédio sexuais existentes, Pamplona Filho (2001) acredita que na doutrina especializada não se encontra uma definição exata das características do crime de assédio sexual. Entretanto, destaca-se a enumeração das características do tipo penal, das três das mais renomadas doutrinas do país, de acordo com Damásio de Jesus (2002, p. 58) no assédio sexual deve estar presente:
Ação de constranger;
Intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, para si ou para outrem; Prevalência do agente de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência em relação a vitima(abuso);
As situações (superioridade hierárquica ou ascendência) devem existir em decorrência de emprego, cargo, ou função;
Legitimidade direito ameaçado ou injustiça do sacrifício a que a vitima deva suportar por não ceder ao assédio.
Já para Bitencourt (2011), tipifica-se o crime de assédio sexual com a simples ação de constranger, que, ante a omissão legislativa, pode ser praticada de forma livre, desde que seja orientada pelo objetivo especial de obter vantagem ou qualquer tipo de proveito de natureza sexual, que exista o vínculo hierárquico ou de ascendência e que o agente se prevaleça dessa relação.
Felker (2007) denomina o assédio sexual como uma espécie de chantagem sexual, forma de perseguição, importunação, com cunho sexual. Destaca o autor que essa atitude é antiga, havendo provas dessas atitudes desde os barões feudais que se outorgavam o direito a primeira noite das noivas. No Brasil, datam-se das relações dos Senhores do Brasil colonial/imperial que exploravam e perseguiam sexualmente as escravas. Além disso, o autor destaca os inúmeros relatos e documentos que retratam as mais antigas perseguições às empregadas domésticas pelos seus chefes.
Nascimento (2005) aduz que o assédio sexual se caracteriza pela conduta de natureza sexual, a qual deve ser repetitiva, sempre repelida pela vítima e que tenha por fim constranger a pessoa em sua intimidade e privacidade. O assédio pode ser caracterizado como uma relação de poder, aliado a um sentimento de onipotência, em que, não raro, o impulso sexual exerce função secundária. Como regra, o assédio sexual conturba o meio ambiente de trabalho, afeta a produção e cria sequelas de ordem psicológica à pessoa ofendida.
De acordo com Jesus e Gomes (apud ELUF, 2002, p. 9), “a obrigação de se incriminar o assédio sexual procede do dano da obrigação sexual que pode ocasionar à vítima.” Se o diretor faz insistentes solicitações à secretária e ela não o obedece, assim perde o trabalho, ratificando que ele usou os meios insolentes para obter o que desejasse, sendo que no fim, inescrupulosamente, praticou sua chantagem, certificando a vilania. No entanto, a vítima, suportou gravíssimos insultos, tanto psicológico quanto econômico.
Segundo Calvo (2009, p. 76), há dois tipos de assédio sexual:
1. Chantagem: é o tipo criminal previsto pela Lei nº 10.224/2001. Depende, necessariamente, do abuso de poder por parte do assediador, ou seja, a vítima sente-se ameaçada de perder certo benefício ou lhe é oferecido determinado ganho se consentir com as investidas, sendo nesse caso imprescindível a hierarquia.
2. Intimidação: intenção de restringir, sem motivo, a atuação de alguém, ou criar uma circunstância ofensiva ou abusiva no trabalho, ou seja, funda-se na criação de um ambiente hostil à vitima. A relação de poder ou hierarquia não é relevante, podendo o assediador ser até mesmo de nível hierárquico inferior ao da vítima. Podendo ocorrer, por exemplo, entre pais e filhos, médico e paciente, enfermeira e paciente, professor e aluna, religioso e fiel. Não se exige hierarquia, pois a pessoa pode sentir-se tão mal que pede demissão.
Enumera-se algumas classificações de assédio sexual, como quanto ao sexo, diferenciando-se se acontece entre pessoas do mesmo sexo ou de sexos opostos, e quanto à forma, por ele se apresentar, dentre outras manifestações, por intermédio de condutas verbais ou físicas.
Ademais, em sede de relações trabalhistas, também é possível classificar o assédio sexual quanto à hierarquia, visto que pode ocorrer de superior para inferior hierárquico, de inferior para superior, entre funcionários do mesmo nível, ou do
próprio empregador para o empregado, e quanto ao modo, havendo, nesse caso, de forma genérica, duas espécies, quais sejam, o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por intimidação. A seguir, far-se-á uma breve explanação sobre essas duas últimas modalidades.
Assédio sexual por chantagem, no expressar de Alice Monteiro de Barros (1998, p. 62) com sustento em Robert Husbands, o assédio sexual por chantagem "traduz exigência formulada por superior hierárquico a um subordinado, para que se preste à atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios advindos da relação de trabalho."
Como se nota, nesse tipo de assédio é intrínseca a figura do abuso de poder do agente. O assediador se encontra em posição hierarquicamente superior ao assediado e, utilizando-se dessa discrepância de poder, exerce sobre ele coação de qualquer natureza - física, moral ou física e moral - no afã de obter favores de índole sexual.
Tal conduta é a que a legislação penal brasileira tipifica no art. 216-A do CP (LGL\1940\2), desde a Lei 10.224, de 15.05.2001, punindo aqueles que se utiliza de sua superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função para obter vantagem ou favorecimento sexual. Deve-se considerar, também, que certos países como a França e a Argentina só admitem a existência dessa espécie de assédio sexual.
Cumpre ressaltar que o assédio em tela é conhecido também por assédio quid pro quo, ou seja, "isto por aquilo", já que o agente exige da vítima a prática e/ou a aceitação de certa conduta que o indivíduo não quer, sob a ameaça de perda do emprego, de benefício ou com a promessa de ganho de uma melhora nas condições laborais. O favor sexual é trocado pela manutenção do emprego, de um benefício ou figura como uma condição para a aquisição deste (CRAVEIRO, AZEVEDO 2018).
Como já foi dito, os favores sexuais em questão não precisam necessariamente ser dirigidos ao superior hierárquico, podendo este assediar o empregado para que, por exemplo, aceite uma solicitação de cunho sexual de um
terceiro, que pode ser um credor, cliente, fornecedor da empresa, enfim, uma pessoa que não pertence ao quadro funcional desta.
Convém notar, outrossim, que, em se falando de chantagem, restringe-se tal conduta à troca de satisfação sexual por algo relacionado ao contrato de trabalho. A chantagem pura e simples não atrelada a vantagens ou perdas laborais não pode constituir esta modalidade de assédio. Por outro lado, nada impede que configure a espécie a ser explicitada a seguir, pois não deixa o agente de estar assediando a vítima. E nesse caso, então, parece ser cabível, a chantagem feita por inferior hierárquico, que se utiliza, por exemplo, do conhecimento de fato da vida do superior que este pretenda manter em segredo, para constrangê-lo a praticar e/ou tolerar atitudes de índole sexual, afetando a moralidade do ambiente laboral (CRAVEIRO; AZEVEDO 2018).
Já o assédio sexual por intimidação, tomando-se mais uma vez as palavras de Alice Monteiro de Barros (1998, p. 66), é o mais genérico e "caracteriza-se por incitações sexuais inoportunas, uma solicitação sexual ou outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho."
A espécie em apreço é chamada de "assédio sexual ambiental", porquanto afeta a existência de um meio ambiente de trabalho sexualmente sadio. O assediador afasta-se das regras de convivência profissional para violar a moralidade sexual, constrangendo a vítima com seus atos, gestos e falas, de tal sorte que torna insuportável o ambiente laboral.
Deduz-se, então, neste caso, ser prescindível a hierarquia entre os sujeitos do assédio, podendo este ocorrer entre degraus diferentes do quadro funcional ou entre companheiros de trabalho que estejam no mesmo patamar profissional, em que se verifica a criação de um ambiente laboral hostil, ameaçador e ofensivo, e não a utilização do sexo como forma de chantagem no emprego, o que traz implícito o poder de mando do assediador sobre o assediado, como se viu no assédio quid pro quo.
Deve-se considerar, ainda, que, em assim sendo, as condutas que se enquadram nesse tipo de assédio são as mais variadas possíveis, desde as aparentemente mais singelas até as mais grosseiras, abarcando, por exemplo, comentários sobre a aparência física; frases de duplo sentido; insinuações sexuais inconvenientes e ofensivas; solicitação de relações íntimas; exibição de material pornográfico, como revistas, fotografias ou outros objetos; contato físico deliberado e ofensivo; perguntas indiscretas; exercício de violência física ou verbal; entre outras.
Em face disso, torna-se fácil compreender que o assédio sexual pode ou não ocorrer durante a jornada de trabalho, visto que o essencial para a sua configuração é que a conduta de natureza sexual tenha correlação com a prestação de serviços, ou seja, que a tentativa de satisfação sexual esteja atrelada ao contrato de trabalho.
Se assim não fosse, seria conveniente ao sujeito ativo, por exemplo, esperar o encerramento do turno de serviço para assediar sua vítima do lado de fora da empresa, não havendo consequência alguma para este ato. Dentro ou fora do ambiente laboral, seja antes, durante ou após a jornada de trabalho, praticando-se condutas indesejadas de índole sexual, configurado estará o assédio (CRAVEIRO; AZEVEDO 2018).
1.3 A Criminalização do Assédio Sexual
Segundo pesquisa da Organização Internacional do Trabalho, cerca de 52% das trabalhadoras brasileiras, já sofreram assédio sexual nos locais de trabalho. O Brasil não tem estatística confiáveis dos casos de assédio sexual nas empresas. Até onde se sabe, em 90% dos casos, o assédio parte dos homens sobre as mulheres; em apenas 1%, o inverso. Dos casos relatados, em 9% o assédio se deu entre pessoas do mesmo sexo. Em 80% dos casos de assédio nas empresas o autor é um superior hierárquico (FONSECA 2018).
Em 15 de maio de 2001, entrou em vigor a Lei nº 10.224, que introduziu no Código Penal a tipificação do crime de assédio sexual. Trata-se de evolução da legislação, pois essa conduta era enquadrada em delito de menor potencial
ofensivo, ou seja, crime de constrangimento ilegal, cuja pena é a de detenção por 3 meses a 1 ano ou multa para o transgressor, conforme o art. 146 do Código Penal. (DINIZ, SOUZA 2018).
Já na mesma lei do Código Penal, no artigo:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (VETADO). § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (BRASIL, 2018).
O assédio sexual é um crime de ação penal privada, isso significa que basta que a vítima procure um advogado e que esse dê início à ação penal, que ocorre mediante queixa. Caso essa não possua elementos suficientes para que seu advogado providencie a queixa, deverá ser realizado previamente o inquérito policial, o qual dependerá da comunicação do fato e autorização da vítima ou de seu representante legal para que o delegado de polícia possa investigar.
Em virtude da hipossuficiência da vítima ou de seus responsáveis, o crime passa a ser de ação penal pública condicionada à representação. Nesse caso, o Ministério Público será o autor da ação penal, agindo em nome da vítima. Para tanto, depende de prévia representação (comunicação do fato e autorização para propor a ação) e prova da miserabilidade. É possível coautoria e participação no crime de assédio, ou seja, responsabilização criminal daqueles que auxiliam ou colaboram com o crime. Entende-se que pessoas do mesmo nível de hierarquia da vítima podem ser coautores ou partícipes do crime (DINIZ; SOUZA, 2018).
No que diz respeito à criminalização do assedio sexual, nota-se que os autores aderentes a empregos de medidas repressivas fundamentam-se, sobretudo no aspecto preventivo ocasionado por estas condições de medidas repressivas. A deputada Iara Bernardi, autora do projeto de lei que criou o artigo 216-A do Código Penal, faz o subsequente emprego quanto a atual tipificação: “Além de originar medo no assediador em ser castigado, fazendo-o pelo menos refletir antes da prática do crime, a Lei 10.224/01 admitirá as vitimas de assedio sexual a
conscientização de que apresentam direito de reclamar, que apresentam condições de induzir à Justiça a agressão sofrida” (ELUF, 2008).
Sobre a definição do tipo penal Maurice Drapeau (2004, p. 59-60) citado por Girão afirma ser o ilícito em estudo:
Toda conduta de conotação sexual não desejada, tanto verbal quanto física, geralmente repetida, de natureza a causar um efeito desfavorável no ambiente de trabalho da vítima, a acarretar consequências prejudiciais em matéria de emprego ou a trazer atentado à integridade física ou psicológica da pessoa ou à sua dignidade.
Fonseca (2018) relata que há quem veja nessa nova lei um meio ainda que tênue de diminuir a hostilidade entre patrões e empregados e um sincero avanço nas relações de trabalho. Embora a Lei nº 10.224/2001 não restrinja o assédio ao ambiente de trabalho, podendo ocorrer fora dele, deixa claro que a investida deve partir do superior hierárquico (gerente, chefe, supervisor etc) ou do próprio patrão. Exclui de sua abrangência aqueles casos de assédio do subordinado ao superior, do assédio entre empregados de mesma hierarquia ou do assédio de clientes a empregados e vice-versa, hipóteses comuns no relacionamento entre pessoas e empresas.
A expressão “constranger” está prevista nos arts. 213 e 214 do Código Penal para definir estupro e atentado violento ao pudor. Nos dois crimes, a locução resume o ato pelo qual uma pessoa obriga a outra a fazer o que não quer ou não fazer o que quer. No assédio sexual, o constrangimento não está apenas no obrigar a fazer, mas na ameaça declarada ou velada de impor à vítima um prejuízo, uma retaliação, um dano, que tanto pode ser um cancelamento de aumento de salário ou de uma promoção, uma transferência de unidade ou posto, um rebaixamento funcional ou, pior que isso, a perda do emprego, com ou sem justa causa.
A inclusão do assédio sexual no Código Penal não facilitou a punição dos assediadores, pois a iniciativa da ação penal será privativa da vítima, ou seja, a esta deverá contratar um advogado para que este então inicie a ação penal. Poderá ser ação pública condicionada, caso a vítima ou seus pais não possam prover as despesas do processo, sem privação do sustento. Para estes casos, haverá o
acionamento do Ministério Público para propositura da ação. Para o Departamento de Estudos e Projetos Legislativos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), a vitima poderá continuar não exigindo a punição de seu assediador, dada a influência do assediador sobre ela (IBCCRIM, 2001).
O assédio é crime que, no geral, é cometido às escondidas e, deste modo a palavra da vítima recebe maior relevância e prevalência com relação à do acusado, tendo relativo valor probante (SILVA; GOMES 2018).
Para Bitencourt (2011, p. 73), o princípio da intervenção orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desrevelarem-se bem, sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se, para o restabelecimento da ordem jurídica violada, forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito se revelarem incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do individuo e da própria sociedade.
O assédio sexual é um crime próprio, assim somente pode praticá-lo quem tiver uma posição de superioridade hierárquica ou ascendência, inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Isto é, o assédio só poderá ser cometido por algum superior da relação de emprego, cargo ou função, nas áreas privada ou pública. Não importa o sexo do sujeito ativo nem do ofendido, podendo a infração ser cometida por homem contra mulher, por homem contra homem, por mulher contra homem e por mulher contra mulher, consoante Bandeira de Mello (2001).
A respeito da diarista, a existência da relação de emprego será determinante para o reconhecimento do delito de assédio sexual. Afinal, conforme leciona Sergio Pinto Martins, 2001 "O fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista a relação de emprego." Com efeito, seguindo a lição do ilustre juslaborista, dever-se-á analisar o caso concreto para que se verifique a efetiva continuidade de serviços da diarista (ainda que seja uma vez por semana) e
os demais requisitos previstos na lei específica. No entanto, se a diarista estabelecer de acordo com as suas prioridades o horário de serviço, podendo ou não ir trabalhar, ou seja, não demonstrar estar subordinada a quaisquer ordens, dever-se-á reconhecer uma mera relação de prestação de serviços, na qual não se vislumbra a superioridade hierárquica nem a ascendência inerente ao emprego, cargo ou função, descaracterizando-se, portanto, o delito de assédio sexual (CRAVEIRO, AZEVEDO 2018).
O assunto é complexo e não se pode, simplesmente, afirmar ou negar a possibilidade de transação penal no delito de assédio sexual. Registre-se que a grande dificuldade em relação a tal questão reside no fato de o assédio ser um crime sujeito, em regra, à ação penal de iniciativa privada, nos termos do art. 225 do CP.
Já no concernente às vítimas hipossuficientes, que dependem da ação pública condicionada a ser proposta pelo Parquet, é preciso atentar para a parte final do art. 76, § 2.º, III, da Lei 9.099/95. Neste diapasão, não se admite a proposta se não ficarem comprovadas a sua necessidade e suficiência. Na hipótese de assédio sexual, ação penal só é pública devido à pobreza do sujeito passivo da infração, ou seja, não se pode olvidar que a regra é a ação penal de iniciativa privada.
Ademais, diante das próprias particularidades do assédio sexual, não se pode admitir como suficiente a transação penal se a vítima, a quem competiria, não fossem as adversidades econômicas, propor a queixa, tiver a sensação de impunidade com a sua aplicação. Posto isso, o Parquet deve verificar os efeitos do assédio sexual no ofendido, os danos morais causados, não devendo oferecer a proposta de transação se vislumbrar os deletérios efeitos da sensação de impunidade impostos ao ofendido.
É preciso deixar claro que não se está criticando o instituto da transação penal, que tem se revelado uma medida eficaz contra as infrações de menor potencial ofensivo. Ocorre que certas aplicações dadas à transação (exemplo: a proposta de doação de cestas básicas) poderiam causar forte sentimento de impunidade à vítima de assédio sexual. Assim, admitindo-se tal instrumento despenalizador, necessário se faz, ao menos, a aplicação de sanções mais
condizentes à natureza do ilícito em apreço, tais como a prestação de serviços à comunidade, lembrando-se sempre que a sanção não pode rivalizar com aquela imposta após o processo penal, sob pena de ofensa ao princípio da presunção da não-culpabilidade (CRAVEIRO, AZEVEDO 2018).
2. Das Consequências do Assédio Sexual no Ambiente de Trabalho
2.1. Os prejuízos sofridos pelo assediado
A vítima ao sofrer o assédio, passa a trabalhar sob pressão, logo, tem seu rendimento abaixo do esperado, pois está abalada psicologicamente, assim como o convívio com os demais colegas de trabalho também fica conturbado, o que é prejudicial no emprego. Cita-se também que se a destinação final do assédio for a uma pessoa do sexo feminino, existe a questão do fator cultural.
Comentários que muitas vezes seguem a seguinte linha: ―Será que ela não contribuiu pro fato, dando liberdade para que o assediador fizesse o que fez? Ou então, será que ela não contribuiu em virtude da vestimenta que normalmente usa no trabalho? Dito isso, salienta-se que o ser humano é fruto daquilo que vivencia, a vítima de assédio sexual normalmente fica com danos irreparáveis, como, por exemplo, crises de choro frequentes, palpitações, tiques nervosos, tremores, em algumas vezes falta de apetite, em outros casos se vê a figura da depressão e da insônia. Todos esses efeitos podem ser encontrados em uma vítima de assédio sexual, em maior ou menor grau, juntos ou de maneira isolada.
Todas essas doenças supracitadas, sejam elas físicas ou psíquicas o assediado está sujeito a adquirir, por isso, esse ilícito está sendo tão combatido nesses últimos anos, juntamente com o assédio moral, salienta-se que determinadas empresas até mesmo já tem uma política de fiscalização. Isso se deve pelo fato que a empresa também perde quando esses fatos isolados acontecem, pois, o assediado passa a produzir menos, e deixa um clima conturbado no ambiente laboral (MEDEIROS, 2018).
O assédio sexual é uma prática ilícita e tem repercussões tanto para o assediado como para o assediador. Em se tratando da vítima, dentre outros efeitos, pode ela desenvolver sequelas físicas e psicológicas, além de ter seu desempenho laboral afetado, como resultado da ofensa sofrida, a qual atinge diretamente sua liberdade sexual e sua dignidade como pessoa, tendo afetado, muitas vezes, por esse fato, seu rendimento laboral, conforme já declinado anteriormente.
De acordo com as normas regulamentadoras da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), as empresas, independente das suas classificações, devem prezar pela segurança e saúde do trabalhador, não só em se tratando de acidentes e doenças do trabalho, mas também na promoção a saúde e a qualidade de vida. Ocorre que a grande consequência do assédio sexual é justamente a perda dessa qualidade que se busca em um ambiente laboral e na vida da vítima, afetando sua saúde e seu emprego.
Como se pode constatar, as consequências do assédio sexual são de várias ordens, podendo prejudicar a imagem da empresa, afetar custos, vendas, despesas e o que é mais grave, atingir muitas vezes de maneira irreparável a vítima, que sofreu humilhações e desconfianças no ambiente de trabalho.
A pessoa mais atingida com o crime de assédio sexual, sem sombra de dúvidas, é a vítima. O ambiente desfavorável gerado pelas agressões pode conduzir a um prejuízo no rendimento do trabalhador, logo, afeta suas promoções, transferências ou quaisquer outras evoluções profissionais que almeje, visto que se cria um ambiente laboral inadequado, com extrema pressão psicológica (LATIF, 2007).
Sob outro viés, a intimidade do assediado será devastada com o início das investigações, em caso de denúncia do fato, os colegas de trabalho podem também realizar comentários repreensivos ou indesejados (LATIF, 2007). As sequelas físicas e psicológicas geradas são profundas e na maioria das pessoas ofendidas, há ansiedade, cansaço e depressão podem tomar conta da rotina de trabalho e o desinteresse pelo trabalho pode-se apresentar fatalmente.
Para Lima, 2014, quem sofre o assédio sexual, gera efeitos inestimáveis seja em relação ao desempenho da própria função que exercia, seja em relação á vida íntima e privada, que ficaram para sempre marcadas no íntimo do empregado. Os efeitos sofridos pelos assediados têm sido bastante discutidos entre os psicólogos, que pelo fato de terem sofrido o assédio sexual, acarretaram outras consequências nos assediado, tais como ansiedade, depressão, estresse, dores de cabeça, cansaço excessivo, tudo isso decorrente do assédio sexual no trabalho, fazendo com que diminua o bom andamento e a produtividade e interesse no trabalho (LIMA, 2014).
O empregado que por ventura sofreu o assédio sexual tem amparos na lei no qual poderá ser transferido de local ou de setor de trabalho, após a comunicação ao empregador, deixando de ficar sobre a hierarquia e subordinação de quem cometeu o assédio sexual.
Por isso que a vítima, estando ciente de que está sofrendo assédio sexual, deve comunicar ao seu superior hierárquico, para que tome as providências necessárias junto ao assediador. Não pode esperar que toda sua vida profissional seja descartada e prejudicada pelos atos de agressão. A empresa precisa ficar alerta para alterações nos comportamentos de seus empregados e ajudar as vítimas a elucidar os acontecimentos. O apoio à vítima é de suma importância, para que os danos sofridos à sua imagem e moral sejam os menores possíveis (LATIF, 2007).
Diversas empresas para se eximirem da responsabilidade de uma futura ação de indenização por danos causados pelos seus subordinados na prática do assédio, vem incluindo um projeto de política antiassédio interno, inclusive inserindo-a em cláusula contratual de admissão tal prerrogativa.
Dependendo de quem for a figura assediadora, o efeito gerado pelo assédio pode ser a justa causa para a extinção do contrato de trabalho ou a rescisão indireta do pacto empregatício, sem contar a possível aplicação de penas disciplinares para o sujeito ativo, como advertência ou suspensão, anteriormente à ultimação daqueles efeitos. Desse modo, sendo o assediador um empregado, configura-se justa causa para ruptura do contrato de trabalho deste indivíduo em função da sua prática. A
extinção do vínculo empregatício com o emprego que realiza o assédio, conforme fundamentado na alínea “b” do art. 482 da CLT, que cita a “má incontinência de conduta.” (CRAVEIRO, 2003).
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
b) incontinência de conduta ou mau procedimento.
Salienta-se que tanto no caso de o empregador ser o assediante, como no caso de ser um empregado ou preposto da empresa, a vítima pode exigir daquele a reparação civil pelo assédio sofrido no local de trabalho. Isso porque, conforme expresso no Código Civil (2002), o empregador é também responsável civilmente pelos atos praticados por seus empregados no exercício ou em razão do trabalho que lhes competir, consoante o consubstanciado no art. 932, III, sendo tal responsabilidade solidária, como prega o parágrafo único do art. 942, dispondo ainda no art. 933 que a responsabilização em tela independe do dolo e da culpa, preconizando de vez a responsabilidade objetiva do empregador nesses casos (BRASIL, 2002).
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. (Grifei)
Importante mencionar que a responsabilidade da reparação do dano, não será encargo apenas do agente causador, caso este não seja o dono da empresa, mas também do empregador. Isto porque, a responsabilidade é objetiva, independendo da culpa do dono, isso porque o artigo 932 do Código Civil (2002) diz que:
São responsáveis pela reparação civil:
[...] III – O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele; [...] (BRASIL, 2002).
Os patrões, donos do estabelecimento ou assemelhados, mesmo que seus funcionários tenham extrapolados os limites de suas atribuições, ainda assim é responsável pelos danos ocasionados por estes. Isso porque, na má escolha dos seus colaboradores (culpa in elegendo) ou pela falta de vigilância das pessoas sob sua dependência (culpa in vigilando) estará assumindo o risco do dano ocasionado pelo terceiro.
. Desse modo, verifica-se que as ações trabalhistas que têm como matéria principal o assédio sexual são, basicamente, de três tipos. O primeiro, são os pedidos de indenização por danos morais por parte das vítimas. Há também os pedidos de rescisão indireta do contrato de trabalho, situação em que o empregado pede judicialmente sua demissão, tendo direito a todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido demitido, quando se vê vítima desse tipo de comportamento. Há, ainda, processos envolvendo demissão por justa causa, quando o assediante é um empregado.
A vítima ao sofrer o assédio sexual, terá direito à indenização pelo que perdeu diretamente (dano emergente) com o ato ilegal, mas também pelo que deixou de ganhar (lucro cessante), conforme disposto no artigo 1059 do Código Civil. A vítima terá direito a um valor em pecúnia, visto não ser possível devolver a dignidade e a honra, sentimento que a pessoa tem acerca da lesão. Esta indenização abrangerá tanto as lesões à integridade corporal, como também as morais. Neste prisma, Diniz esclarece:
É evidente que o ressarcimento dos danos não se limita apenas às lesões à integridade corporal. Se houver ofensas ao direito do autor, à honra da pessoa, aos bens que integram a sua intimidade, ao seu nome, à sua imagem ou à sua liberdade sexual, ter-se-á dano moral, que poderá traduzir, também, um dano patrimonial indireto se impedirem ou dificultarem, de qualquer modo, a atividade profissional da vítima [...] (1999, p. 76).
No assédio sexual, as ofensas pessoais são na maioria das vezes, muito maiores que as patrimoniais e indenizar alguém por ter tido seu direito de liberdade sexual tolhido não é das tarefas mais fáceis. A vítima se vê profundamente constrangida em sofrer o assédio e muito mais em ter que comunicar a empresa do fato. A humilhação, assim como outros problemas que podem decorrer desta violência, são em algumas vezes irreparáveis (LATIF, 2007).
Sobre a questão da rescisão indireta, esta é prevista na CLT nos casos em que o empregador não zele pela segurança e decência no local de trabalho, preservando o respeito à vida privada do empregado e ocorra ato lesivo da honra e da boa fama do empregado, situação que permite que o empregado considere rescindido o contrato e pleiteie a devida indenização.
Sem sombra de dúvidas, o assédio sexual traz consequências para a vítima e para o assediador. No que tange à vítima, dentre outros efeitos, pode já o assediador fica sujeito à responsabilidade patrimonial de natureza civil, e, caso sua conduta se enquadre em algum tipo penal, como no constante do art. 216-A do CP, é possível existir uma responsabilização criminal (CRAVEIRO, 2003).
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Estudos comprovam que o assédio sexual é negativo para a empresa, pois um ambiente em que o assédio seja tolerado caracteriza-se pela diminuição da produtividade em face do elevado número de faltas, atrasos, ausências por motivo de saúde, etc. Ainda que o trabalhador permaneça laborando no seu local habitual de trabalho, em virtude do assédio, é perfeitamente natural que a sua produtividade caia sensivelmente, pois não há como exigir que o empregado assediado tenha a tranquilidade e a paz de espírito necessárias ao desempenho de suas atividades.
Quanto à rotatividade de mão-de-obra, em sendo o empregado afastado ou transferido, há um custo financeiro para o treinamento de novos trabalhadores para exercerem sua função, bem como é gerado certa instabilidade dentro da empresa. Para Ernesto Lippmann, 2001, a defesa da empresa deve estar na prevenção, porém se:
(...) Mesmo assim ocorrer o assédio sexual, o assediante deve ser punido rigorosamente, e assegurada a transferência, ou a rescisão indireta ao assediado. Agindo assim a empresa reduzirá consideravelmente tanto o número de processos como também a indenização será arbitrada em valor moderado pelo juiz, que certamente prestigiará uma política de recursos humanos adequada, que reconheça a dignidade do trabalhador como um fator a ser protegido.
O ideal seria que a empresa tivesse uma política clara de prevenção a respeito do assédio com seus empregados, pois o assédio sexual deteriora o relacionamento entre as pessoas, compromete a imagem da empresa e dos protagonistas do caso.
Ademais o assédio sexual também tem consequências na relação de emprego. Dependendo de quem for a figura assediadora, o efeito gerado pelo assédio pode ser a justa causa para a extinção do contrato de trabalho ou a rescisão indireta do pacto empregatício, sem contar a possível aplicação de penas disciplinares para o sujeito ativo, como advertência ou suspensão, anteriormente à ultimação daqueles efeitos (CRAVEIRO, 2003).
Assim, sendo o assediador um empregado, configura-se justa causa para ruptura do contrato de trabalho, já se o sujeito ativo do assédio for o empregador ou um de seus prepostos, pode o trabalhador assediado pleitear a rescisão indireta do vínculo laboral (CRAVEIRO, 2003). O vínculo trabalhista, quando analisado sob a ótica da vítima do assédio, pode sofrer alguma influencia. O assediado pode requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, requerer que o contrato seja rompido como se ele tivesse sido demitido, pleiteado também as verbas que seriam devidas nessa situação. Isso porque o assédio pode consistir em fato impeditivo da continuação do vínculo de trabalho (DINIZ; SOUZA, 2011).
Analisando-se, em primeiro lugar, a justa causa, é evidente que nela se insere o assédio sexual se o assediador for um empregado, independentemente da posição ocupada por ele dentro do quadro funcional. Assediando outro empregado, de nível inferior, igual ou superior hierarquicamente, o trabalhador comete uma falta grave, tipificada na lei, o que enseja o rompimento do contrato de trabalho (CRAVEIRO, 2003).
No assédio sexual, a vítima se vê profundamente constrangida em sofrer o assédio e muito mais em ter que comunicar a empresa do fato. A humilhação e problemas que podem decorrer desta violência são às vezes irreparáveis (sabe-se que alguns maridos separam-se de suas esposas, pois acham que elas deram motivo para sofrer assédio) (LATIF, 2007).
O assédio masculino encontra, ainda, uma justificação, no próprio aumento do número de mulheres no mercado de trabalho, ocorrido nas últimas décadas, o que provocou desconforto à maioria masculina que até então dominava esses espaços. Muitos homens passaram a constranger mulheres, com intuito de forçá-las a abandonarem postos tradicionalmente de domínio masculino (LATIF, 2007).
O ambiente das profissões tipicamente masculinas passou a contar com a presença das mulheres e essa realidade numa sociedade machista levou a resistência consideráveis por parte de alguns; razão pela quais as mulheres passaram a ser afastadas em tais ambientes, em uma atmosfera que se tornava nitidamente hostis (MARTINS PINTO, 2005).
Por isso que a vítima, absolutamente consciente de que está sofrendo assédio sexual, deve comunicar ao seu superior hierárquico, para que tome as providências necessárias junto ao assediador. A empresa precisa ficar alerta para alterações nos comportamentos de seus empregados e ajudar as vítimas a elucidar os acontecimentos. O apoio à vítima é de suma importância, para que os danos sofridos à sua imagem e moral sejam os menores possíveis. (LATIF, 2007).
2.2. Responsabilidade civil do empregador por ato de seus empregados.
Rodolfo Pamplona Filho (2001, p. 58), afirma a autonomia do direito do trabalho em relação ao direito civil está no fato de que:
Nas relações trabalhistas, o contrato de emprego implica necessariamente a subordinação jurídica do empregado ao empregador, que dirige a prestação de serviços de forma pessoal, com o poder hierárquico e disciplinar, mediante a remuneração. O que não ocorre nas relações reguladas pelo direito civil, onde deve prevalecer sempre a autonomia individual da vontade das partes, que se colocam em posição de igualdade.
Neste sentido, o autor assinala que a subordinação jurídica, requisito essencial da relação de trabalho subordinado, implica a “submissão contratual” do empregado ao empregador, acompanhada de uma subordinação socioeconômica, sendo portanto, um campo fértil para a ocorrência de lesões no patrimônio jurídico (material e moral) dos seus contratantes. Em virtude disso, o autor entende que, dentre os deveres gerais de conduta na relação empregatícia, há de se incluir a
responsabilidade patronal pela garantia do ambiente de trabalho sadio, sob pena de violar tanto os princípios básicos de proteção do direito do trabalho, quanto à própria liberdade individual constitucionalmente tutelada.
Logo, quando o assédio sexual ocorrer na empresa em virtude do descumprimento de tais deveres básicos (falta de zelo do empregador em coibir a prática do assédio sexual no local de trabalho, faltar com sua obrigação de manter um ambiente laboral moralmente sadio), ele será responsabilizado pelos danos morais e materiais decorrentes do assédio sexual sofrido por seu empregado. A esse respeito, prescreve (LIPPMANN, 2001):
É pacífico que, a empresa deve estar comprometida com a integridade física e mental de seus funcionários, devendo propiciar um ambiente de trabalho sadio, impondo regras que punam severamente o assédio e a discriminação, protegendo o empregado de situações embaraçosas e de propostas sexuais inconvenientes e ofensiva.
Se o assediador for um empregado, (independentemente da posição ocupada por ele dentro do quadro funcional) e estiver assediando outro empregado de nível inferior, igual ou superior hierarquicamente, ele comete uma falta grave, tipificada em lei, que enseja o rompimento do contrato de trabalho por justa causa. Na definição de Valentin Carrion, (2018, p. 358):
Justa Causa é o efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes dois proporcionais).
Neste caso, a extinção do vínculo de emprego poderá se dar com fundamento nos dispositivos expressos nas alíneas “a”, “b”, “j”, e ”k” do art. 482 da CLT, quais sejam:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento; [...].
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
Assim, seja sob o prisma do empregador, que tem o absoluto direito de reprimir esta prática no seu estabelecimento, seja dos demais empregados que têm o direito à dignidade e ao respeito em seu trabalho, justifica-se a “justa causa” para a despedida do empregado que pratica o assédio sexual.
A jurisprudência produzida pelos Tribunais (apud Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz, 2008) trata da responsabilidade pelo assédio sexual como:
ASSÉDIO SEXUAL NO LOCAL DE TRABALHO DANO MORAL”. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. “O empregador tem o dever de assegurar ao empregado, no ambiente de trabalho, a tranquilidade indispensável às suas atividades, prevenindo qualquer possibilidade de importunações ou agressões, principalmente as decorrentes da libido, pelo trauma resultante às vítimas. (TRT 12ª Região, 2ªT. RO 2.125/2000, Rel. José Luiz Moreira Cacciari, 26/03/2001).
Repetidas ofensas e investidas de cunho libidinoso configuram o assédio de natureza sexual, ainda que o fim não seja propriamente o de satisfazer a lascívia do ofensor, mas de expor sexualmente a vítima ou ridicularizá-la perante terceiros em função de sua condição sexual. Nesses casos, há responsabilidade do empregador pelas violações dos direitos da personalidade dos empregados ocorridas no âmbito do serviço, na medida em que é dever deste velar por um ambiente de trabalho digno e sadio, sobretudo se as ofensas partiram de empregado com ascensão hierárquica sobre o reclamante e foram propaladas a partir de computador utilizado como ferramenta de trabalho. Indenização por danos morais devidas. (TRT-2 - RO: 11046920125020 SP 00011046920125020052 A28, Relator: ORLANDO APUENE BERTÃO, Data de Julgamento: 29/08/2013, 12ª TURMA, Data de Publicação: 06/09/2013).
Para Aloysio Santos (apud, Omar Aref Abdul Latif, Revista Âmbito Juridico.com. br, Pamplona Filho, Rodolfo, op.cit., p. 118.):
Assim sendo, se o assediante é o próprio empregador, incorrerá em responsabilidade civil, inclusive por dano moral. Se for seu empregado, representando-o ou não, a responsabilidade também será sua, sem afastar a responsabilidade patrimonial do assediador, o que poderá ser objeto de lide própria regressiva ou, como nos parece cabível, de denunciação da lide no processo trabalhista correspondente.
Para José Pastore e Luiz Carlos Amorim Robortella, essa questão deve haver muita cautela para tomar alguma decisão.
Não se deve erigir em critério absoluto a responsabilidade objetiva do empregador quanto ao assédio praticado nas relações de trabalho por seus agentes ou prepostos. Seria instituir um enorme risco à atividade empresarial e estimular verdadeira febre de indenizações.
A responsabilidade recair sobre a empresa quando o ato for praticado pelos seus agentes ou prepostos, deverá ela ser solidária, recaindo sobre aquele que a comete. Isso porque, a empresa deve ser valorizada, preservando sua imagem, e rendimento da empresa, sendo a única atenção a ser tomada é a responsabilidade pela a indenização patrimonial em condenações judiciais pelos atos acediosos de seus empregados, de acordo com a Revista Âmbito Jurídico (p.76-77):
O Novo Código Civil desfez qualquer tipo de dúvida em relação ao tema, ao editar o art. 932:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
O Supremo Tribunal Federal, na Súmula nº 341 posicionou-se no sentido da presunção absoluta da culpa, quando presente o poder de direção, in verbis: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
Os patrões, donos do estabelecimento ou assemelhados, mesmo que seus funcionários tenham extrapolados os limites de suas atribuições, é responsável pelos danos ocasionados pelos mesmos. Isso porque, na má escolha dos seus colaboradores (culpa in elegendo) ou pela falta de vigilância das pessoas sob sua
dependência (culpa in vigilando) estará assumindo o risco do dano ocasionado pelo terceiro.
Cabe ao empregador, posteriormente e assim querendo, ingressar com ação de regresso em face do empregado, observando o artigo 462, parágrafo 1º da CLT.
Ainda que o assédio tenha sido cometido por outro funcionário e não o contratante, o empregado assediado, também terá direito a rescisão indireta do contrato de trabalho conforme dispositivo 483 da CLT.
Desse modo, verifica-se que as ações trabalhistas que têm como matéria principal o assédio sexual são, basicamente, de três tipos. O primeiro são os pedidos de indenização por danos morais por parte das vítimas. Há também os pedidos de rescisão indireta do contrato de trabalho, situação em que o empregado pede judicialmente sua demissão, tendo direito a todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido demitido, quando se vê vítima desse tipo de comportamento. Há, ainda, processos envolvendo demissão por justa causa, quando o assediante é um empregado.
A indenização por danos morais por parte do assediador encontra embasamento legal no art. 5º, incisos V e X da CF/88, que define que poderá o agente que sofrer tal conduta, ingressar com ação para reparação dos danos morais e matérias, já que o mesmo fere os direitos fundamentais do indivíduo. A vítima ao sofrer o assédio sexual, terá direito à indenização pelo que perdeu diretamente (dano emergente) com o ato ilegal, mas também pelo que deixou de ganhar (lucro cessante), conforme disposto no artigo 1059 do Código Civil. A vítima terá direito a um valor em pecúnia, visto não ser possível devolver a dignidade e a honra perdidos. Esta indenização abrangerá tanto as lesões à integridade corporal, como também as morais. Neste prisma, Diniz (1999, p. 76) esclarece:
É evidente que o ressarcimento dos danos não se limita apenas às lesões à integridade corporal. Se houver ofensas ao direito do autor, à honra da pessoa, aos bens que integram a sua intimidade, ao seu nome, à sua imagem ou à sua liberdade sexual, ter-se-á dano moral, que poderá traduzir, também, um dano patrimonial indireto se impedirem ou dificultarem, de qualquer modo, a atividade profissional da vítima [...]
Aqui, como já fora dito alhures no tocante à justa causa, não há dúvidas de que o assédio sexual se encaixa perfeitamente, por atentar contra a dignidade da vítima, que, sendo constrangida, tem sua reputação maculada por esse acontecimento. Vitimado pela ocorrência do assédio, o empregado pode ser exposto ao desprezo de terceiros, principalmente após o conhecimento do acontecido pelos outros funcionários da empresa, bem como tem seus sentimentos subjetivos de dignidade e decoro violentamente agredidos. Assim, no nosso entendimento, por atingir a honra e a boa fama do empregado, o assédio sexual configura a hipótese em tela para a extinção do contrato de trabalho.
O artigo 483 CLT, descreve: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
[...]
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
Cumpre observar, após tais explanações, que, independentemente da alínea do art. 483 em que se pretenda encaixá-lo, o assédio sexual constitui causa de rescisão indireta do pacto laboral, podendo o trabalhador vitimado afastar-se do emprego e demandar judicialmente as verbas previstas por lei a que fizer jus (CRAVEIRO, AZEVEDO 2003).
2.3 – DAS PROVAS
Tratando-se de assédio sexual, a produção de provas é fundamental para a rescisão contratual indireta, para a despedida por justa causa, e para a indenização por danos morais e materiais pleiteados na Justiça Trabalhista, sendo indispensável na ação penal correspondente.
Porém, a dificuldade da produção das provas é evidente, isto porque o agente raramente expõe publicamente sua conduta. Ainda assim o ônus da prova incumbe a quem alega, ou seja, à vítima.
A agressão não se dá abertamente, pois isso poderia permitir um revide; ela é praticada de maneira subjacente, na linha da comunicação não-verbal: suspiros seguidos, erguer de ombros, olhares de desprezo, ou silêncios, subentendidos, alusões dez estabilizantes ou malévolas, observações desabonadoras, e que existem também as críticas indiretas, dissimuladas em brincadeiras, zombarias, ironias, sarcasmo. A linguagem é pervertida: cada palavra esconde um mal-entendido que se volta contra a vítima escolhida.
Neste sentido, o autor disserta ainda: “mesmo quando o assediador ousa arriscar um galanteio na presença de outras pessoas, dirigindo à vítima uma mensagem qualquer, dificilmente será explícito, preferindo os gestos às palavras.” (GONÇALVES JUNIOR, 2003, p. 8-9).
Ademais, comprovar que houve o assédio e os atos que seguem é sempre uma tarefa difícil, especialmente quando o assunto é tratado sob o manto do silêncio dentro da empresa.
Sobre a prova, Pastore e Robortella (1998) reconhecem a impossibilidade de se exigir, para o reconhecimento do assédio, uma prova robusta, imune a quaisquer dúvidas, como se procede, por exemplo, em matéria criminal. Por essa razão, as circunstâncias, os indícios, as presunções têm enorme valia, consideradas as naturais dificuldades de coleta da prova. Ernesto Lippmann (2001, 148-149) cita como exemplos de provas a serem utilizadas para a comprovação do fato: “bilhetes, mensagens eletrônicas, presentes, cartas, nos quais se comprove a prática de reiterados e ofensivos convites à dignidade do trabalhador.”
O autor afirma, ainda, que, na ausência de qualquer prova documental, cabe a prova testemunhal, ocasião em que deverá ser avaliado o comportamento do assediante, especialmente com relação aos outros funcionários, se havia um histórico de queixas anteriores, quais foram às atitudes tomadas pela empresa, etc.
Outra maneira de provar o assédio, segundo o autor, é a gravação das ameaças ou cantadas inconvenientes realizadas pelo assediante. Estas gravações, de conversas pessoais, ou realizadas por telefone, constituem meio aceitável e lícito de prova, sujeita apenas à prova pericial, para que se verifique sua veracidade, e se não houve adulteração no seu conteúdo.
No ordenamento jurídico, a prova dos fatos é de extrema importância. Assim, para que ocorra a responsabilização do assediador, seja na esfera cível, penal ou trabalhista em decorrência do assédio sexual é necessário que a vítima possua o mínimo de lastro probatório possível para comprovar o direito alegado (VIOLA, 2013).
A prova judicial acerca da prática do assédio sexual na seara trabalhista é pautada pela dificuldade de sua comprovação, uma vez, que a conduta ocorre na maior parte das vezes de forma oculta, tendo à vítima a árdua missão de provar o fato. Diante dessa dificuldade e para um melhor resultado na descoberta do caso, alguns princípios basilares devem ser aplicados e respeitados no momento da instrução probatória, a fim de se evitar injustos e excessos de responsabilidades aos litigantes (VIOLA, 2013).
Assim, para reger o processo probante do assédio sexual no ambiente de trabalho, devem ser utilizados os seguintes princípios: da necessidade da prova, da unidade da prova, da proibição da prova obtida por meio ilícito, do livre convencimento do juiz ou persuasão processual, da obrigatoriedade, do contraditório e da ampla defesa, da aquisição processual e da imediação.
Conforme Bezerra (2008, p. 554) „„As alegações das partes em juízo não são suficientes para demonstrar a verdade ou não de determinado fato é necessário que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são inexistentes no processo”.
A cada causa de pedir e a cada pedido, as provas devem ser contempladas em conjunto, devendo ser apreciadas em um todo unitário e não de forma isolada. Contudo, no caso do assédio sexual, por ser complicada a comprovação dos fatos por ausência ou insuficiência de prova, nada impede que o Juiz resolva por uma ou outra parte.
As partes devem agir com boa-fé nos atos processuais, só podendo ser acolhidas em juízo as provas legais e moralmente legítimas. Não podendo ser
admitida as provas ilícitas, devendo estas ser desentranhadas do processo, consoante o art., 5 ,LVI, da CF/88.(VIOLA, 2013).
Para Laift (2007), o agente, ao cometer o assédio sexual físico sob a forma objetiva, não possui receios “em receber um não” ou até mesmo em sofrer qualquer punição; por isso, acredito ser um pouco mais fácil para aprová-lo, seja através de provas periciais, as quais poderão ser realizadas em roupas rasgadas, filmes ou fitas gravadas; testemunhais, ou seja, através de depoimentos de colegas que tenham presenciado atos como, por exemplo, abraços demorados, beliscões, etc.; documentais, como cartas do assediador para assediada; como também pela própria confissão do agente que cometeu a prática ilícita. Estas provas, após serem produzidas pela vítima, serão claras, exatas e determinadas para que haja o “onus
probandi” no Processo do Trabalho.
Em síntese, todos os meios de provas, desde que lícitas, são admissíveis para a demonstração da prática do assédio sexual ocorrido no trabalho, cujo agente tinha sido qualquer um dos superiores hierárquicos, preposto ou pelo próprio empregador (LAIFT, 2007).
O principio do livre convencimento do juiz opõe ao preceito da veracidade legal. Onde este pode julgar sem atentar, fundamentalmente, para a prova dos autos, recorrendo a artifícios que esquivam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional. O juiz, atendo-se tão somente às provas do processo, formará seu convencimento com livre-arbítrio e conforme sua consciência. Tal princípio está consagrado no art. 131 do CPC (VIOLA, 2013).
O princípio em tela, talvez seja o mais utilizado no caso da conduta do assédio sexual, vez a impossibilidade da aquisição de provas no processo. Nesse sentindo, deve o juiz recorrer a outros artifícios que achar merecedores, sem ficar adstrito as provas existentes ou inexistentes nos autos.
A prova é do interesse das partes, mas também interesse do Estado. Sendo assim o juiz possui ampla liberdade na condução do processo probatório. A prova produzida e introduzida nos autos do processo passa a integrá-lo, sendo irrelevante
