RAFAEL FERNANDES GUIMARÃES
A [IN]CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA LIBERDADE
PROVISÓRIA EM FACE DO FLAGRANTE DO TRÁFICO DE DROGAS
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
Cacoal - RO 2010
A [IN]CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA LIBERDADE
PROVISÓRIA EM FACE DO FLAGRANTE DO TRÁFICO DE DROGAS
Monografia apresentada à Universidade Federal de Rondônia - UNIR - campus de Cacoal, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, desenvolvido, sob a orientação da Prof. Msc. Bruno Milenkovich Caixeiro.
Cacoal - RO 2010
A [IN]CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA LIBERDADE
PROVISÓRIA EM FACE DO FLAGRANTE DO TRÁFICO DE DROGAS
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:
__________________________________________________________ Prof. Msc. Bruno Milenkovich Caixeiro
Presidente
__________________________________________________________ Prof. Msc. Simone Maria G. de Oliveira
Membro
_________________________________________________________ Prof. Msc. Gilson Miyakawa
Membro
_______________________ Média
Cacoal - RO 2010
Dedico este trabalho a Deus, que sempre iluminou todos os meus caminhos. Aos meus pais Oséias e Marinalva, a minha irmã Caroline, in memorian do meu Tio Ailton, por sempre acreditarem no meu sucesso.
A meu orientador, Professor Mestre Bruno, por toda a paciência, incentivo, dedicação e apoio para a consecução deste trabalho. À Professora Doutora Eleonice Dal Magro, pela colaboração quanto à aplicação das regras de metodologia científica empregadas nesta monografia.
Aos meus colegas, que sempre estiveram ao meu lado nesta caminhada, em especial, aos queridos amigos Sichinel, Clodoaldo, Vagno, Everton, Dinalva, Jânia e Elvio.
RESUMO
GUIMARÃES, Rafael Fernandes.
A [in]constitucionalidade da vedação da liberdade
provisória em face do flagrante do tráfico de drogas.
2010. [s.n.] 60 f. Monografia (Bacharelado em Direito). Universidade Federal de Rondônia – UNIR, Cacoal - RO.No presente trabalho foi realizado um estudo do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 referente à liberdade provisória, a qual foi analisada sobre o primado do método dogmático jurídico em face do princípio constitucional da igualdade. Foram verificadas as formas de flagrantes de delito, suas espécies, bem como as suas possíveis irregularidades que possam ensejar o relaxamento da prisão. Em seguida, foram analisados os crimes de Tráfico de Drogas que são utilizados para vedar a liberdade provisória, a saber: arts. 33, caput e §”1, e 34 a 37. Observando o que diz respeito ao sujeito do delito, objetividade jurídica, núcleos do tipo, elemento normativo do tipo, elemento subjetivo do tipo, consumação e tentativa. Após análise do flagrante e dos crimes de tráfico citados, foi abordada a liberdade provisória dos crimes de tráfico de drogas, no que diz respeito aos posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal. Ora adotada por esta Corte a constitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ora pela inconstitucionalidade do artigo citado. Verificadas estas duas vertentes sobre fundamentos e princípios que amparam a divergência na Suprema Corte.
Palavras-chave: Flagrante de delito. Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Princípio da igualdade.
ABSTRACT
GUIMARÃES, Rafael Fernandes. The [in] the constitutionality of parole in sealing face of the flagrant drug trafficking. 2010. [S.n.] 60 f. Federal University from Rondônia – Campus from Cacoal – 2010.
In this paper we present a study of art. 44 11.343/2006 the law relating to bail, which was analyzed on the primacy of legal dogmatic method in the face of the constitutional principle of equality. It was found flagrant forms of crime, their species, as well as its possible irregularities that may give rise to relaxation of prison. It was then analyzed crimes Drug Trafficking which is used to seal the bail, to wit: Art. 33, caput and § "1 and 34 to 37. Noting that pertain to the subject of crime, legal objectivity, nuclei of type, type of regulatory element, the subjective element type, and attempted consummation. After analysis of flagrant crimes of trafficking and said he was approached to bail the crimes of drug trafficking, as regards the position adopted by the Supreme Court. Now adopted by this Court on the constitutionality of article 44, now the unconstitutionality of the cited article. Verified these two sections on foundations and principles that supports the divergence in the Supreme Court.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 A PROBLEMÁTICA COM ENFOQUE NA DOGMÁTICA JURÍDICA EM FACE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ... 10
2 FLAGRANTE DE DELITO ... 18
2.1 ESPÉCIE DE FLAGRANTE ... 19
2.1.1 Flagrante próprio ou propriamente dito ... 19
2.1.2 Flagrante impróprio ou quase flagrante ... 19
2.1.3 Flagrante presumido ou ficto ... 20
2.1.4 Flagrante compulsório e flagrante facultativo ... 21
2.1.5 Flagrante preparado ou provocado ... 22
2.1.6 Flagrante esperado ... 22
2.1.7 Flagrante prorrogado ou retardado ... 23
2.1.8 Flagrante forjado... 23
2.2 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE ... 24
2.3 FLAGRANTE DELITO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ... 25
3 CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS QUE ABRANGE A VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ... 27
4 A [IN] CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LIBERDADE PROVISÓRIA EM FACE DO FLAGRANTE DE TRÁFICO DE DROGAS ... 44
4.1 VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA...45
4.2 CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA...47
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 52
REFERÊNCIAS ... 54
OBRAS CONSULTADAS ... 60
APÊNDICE - DECLARAÇÃO DE AUTORIA...61
ANEXO A - PARECER DE ADMINISSIBILIDADE DO ORIENTADOR...62
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem o objetivo de analisar imparcialmente a questão da liberdade provisória que é vedada na lei de Crimes de Drogas, Lei nº 11.343/2006. Pelo fato que os tribunais e a Suprema Corte divergem, pela possibilidade e impossibilidade da concessão do beneficio quando a pessoa for presa em flagrante de delito. Será feita abordagem em todo aspecto processual, natureza jurídica, suas possibilidades e impossibilidades sobre o enfoque jurisprudencial e entendimento de doutrinadores renomados.
Objetivou-se demonstrar a relevância do estudo pelo fato que algumas pessoas recebem o beneficio e outras não o recebem, diante disso, análise será com ênfase no princípio constitucional da igualdade. De forma a verificar se o juiz, ao analisar o artigo em questão, está respeitando o princípio da igualdade, no sentido de aplicar uniformemente a lei a todos, indistintamente, que forem ou estão presos em estado de flagrância pelo crime de Tráfico de Droga.
Um dos motivos que levaram à escolha do tema consiste na divergência e interpretação diferentes que os tribunais vêm utilizando para aplicação do art. 44 da Lei nº 11.343/06 referente à liberdade provisória.
É direito fundamental de toda pessoa ser tratada de forma igual sem distinção de qualquer natureza. E uma vez que é concedido a uma pessoa o beneficio e não a outras que com as mesmas condições que fora efetuada a prisão, porque aplicar a norma de forma diferente? Verifica-se que a própria Lei do art. 44 da Lei nº 11.343/06 não traz nenhuma distinção que diz respeito à pessoa que é presa, mas sim que é vedada a liberdade provisória à pessoa que comete um dos crimes de Tráfico de Drogas. Mas, verá no presente trabalho que a igualdade na aplicação da lei em estudo não está acontecendo.
E, que é dever do Estado assegurar as garantias processuais inerentes às pessoas. É, ainda interesse do acusado que tenha seus direitos assegurados de forma que uma vez preso pelo crime de tráfico, seu interesse é de responder o processo crime em liberdade. Enquanto, a sociedade tem o interesse que o Estado dê a devida resposta ao crime praticado pelo acusado de forma a garantir segurança e proteção da saúde de todos, devido às consequências que as drogas podem trazer para a comunidade.
Diante disso, em face da relevância e interesse público que é a interpretação do artigo citado, buscar-se-á analisar, em face da Constituição Federal, a sistemática da liberdade provisória quando a pessoa é presa em flagrante de crime de Tráfico de Drogas. Observando os princípios fundamentais, e, em especial o princípio da igualdade.
Assim sendo, a pesquisa inicia com o primeiro capítulo demonstrando a importância da pesquisa, bem como a importância do método utilizado para o desenvolvimento do trabalho que foi analisado sobre o enfoque do princípio da igualdade.
No segundo capítulo, é especificada a questão do flagrante de delito e as diversas espécies de flagrante, suas formalidades legais, bem como seu procedimento.
No terceiro capítulo, são analisados os crimes de Tráfico de Drogas propriamente dito, mas a análise restringir-se-á aos crimes pertinentes que estão previsto no rol da vedação da liberdade provisórias do art. 44 da Lei nº 11.343/06, que são arts. 33, caput e §”1, e 34 a 37. Analisar-se-á, no que diz respeito aos sujeitos do delito, natureza jurídica, objetividade jurídica, elemento subjetivo do tipo, elemento normativo do tipo, consumação e tentativa.
Por fim, no último capítulo, verificado o mérito do trabalho que são os fundamentos da divergência entre as Turmas do Supremo Tribunal Federal. Analisa-se os fundamentos que a Corte utiliza para concessão da liberdade provisória, bem como os utilizados para negar a liberdade provisória. A análise dos fundamentos citados será conforme a Constituição Federal. Sobre o enfoque dos princípios e direitos fundamentais e, primordialmente, sobre o enfoque do princípio da igualdade.
Para a realização deste estudo foi empregado o método dogmático jurídico, que segundo Ferraz Junior: ―Nossa opção é pelo estudo da visão dogmática, e a razão é evidente: este é o ângulo privilegiado com que o direito é conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito‖ (2007, p. 51). Desta forma, podem ser analisadas as duas vertentes de forma a manter a imparcialidade sobre o tema, pois na faculdade é explorado todas as possibilidades jurídicas que possui determinado fato.
1 A PROBLEMÁTICA COM ENFOQUE NA DOGMÁTICA JURÍDICA EM FACE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Diante da complexidade que é o crime de tráfico de drogas, o poder público editou a Lei nº 11.343/2006 para que, no caso de repressão ao tráfico, seja imposto a uma conduta ilícita um tratamento penal e processual penal com maior rigor (BRASIL, 2006).
Em especial, vedando vários benefícios que em outras situações delituosas, como no crime de furto, poderia ser concedido. Como no teor do caput art. 44, da citada lei: “Os crimes previstos no arts. 33, caput e §‖1, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖ (BRASIL, 2006)[grifo nosso].
Para análise do presente trabalho, para não ser muito exaustivos, será analisada a questão da vedação, que traz o artigo citado, da liberdade provisória quando ocorrer à situação do flagrante de delito, em face da Carta Magna.
Utiliza-se para análise a situação de flagrante de delito, pelo fato de que a Constituição Federal autoriza outros tipos de prisão, a por mandado e por flagrante de delito. Conforme Art. 5º, LXI, CF: ―ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei‖ (BRASIL, 1988).
E, que a prisão do flagrante de delito no crime de tráfico de drogas é a que mais acontece no meio policial, conforme julgados a serem analisados em tópico oportuno, devido ao grande número de Hábeas Corpus impetrado pelos supostos ―traficantes‖.
O que se analisa é a questão de divergência entre os tribunais e doutrinadores, que acaba tendo repercussão geral e consequências no meio jurídico, mas, principalmente, referente à pessoa prejudicada, no caso do possível traficante quando houver infrigências aos preceitos constitucionais que poderiam conceder a liberdade, ou ainda, a sociedade que pode se ver prejudicada, quando possível a prisão de determinado traficante, o libera, e ainda, por afronta a Constituição.
O que é totalmente desproporcional a aplicação dos preceitos constitucionais quando se trata da liberdade provisória, quando uma parte dos tribunais sustenta pela não concessão da liberdade provisória pelos seguintes fundamentos: no Art. 5, XLIII, da Constituição Federal, que diz:
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, 1988).
E, ainda com fundamento no próprio art. 44, da Lei nº 11.343/2006. Ou seja, fundamenta na Constituição que veda a inafiançabilidade do tráfico de drogas e na lei especial que veda a liberdade provisória. Esse é o entendimento, segundo Greco Filho (2010, p. 349 à 350), dos Tribunais de Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo conforme, respectivamente, julgados dos referidos tribunais.
EMENTA:"HABEAS CORPUS". Prisão em flagrante.Tráfico de drogas. Liberdade provisória. Crime equiparado a hediondo. Tribunais superiores. Mudança na orientação da jurisprudência. Inafiançabilidade dos crimes dessa natureza. Imposição de ordem constitucional. Alcance. Espécie de liberdade provisória. Impossibilidade de concessão do beneficio. Análise dos requisitos para a prisão cautelar. Desnecessidade. Adesão ao novo entendimento jurisprudencial. Ressalva do posicionamento pessoal do relator. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. - Os tribunais superiores, revendo orientação sufragada anteriormente, passaram a entender que a vedação à concessão da liberdade provisória aos acusados de cometimento de crimes hediondos e equiparados deriva da inafiançabilidade dos delitos dessa natureza preconizada no art. 5a, inc. XLIII, da Constituição Federal, não se exigindo, pois, para o indeferimento do benefício, fundamentos outros, como a presença dos requisitos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal (TJMG HC n. 1.0000.07.461615-2/000, Contagem, Rel. Des. Herculano Rodrigues j.27.9.2007).
HABEAS CORPUS - Prisão em flagrante - Artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, N/F
do art. 69 do Código Penal - Pedido de liberdade provisória fundamentado na nova redação do art. 2°, da Lei n. 8.072/90 pela Lei n. 11.464/07 - Ausência de constrangimento ilegal - Ordem denegada, l- O paciente foi preso em flagrante delito na data de 27/12/07, com outras três pessoas por suposta prática de crime de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, tendo o laudo prévio atestado que os 50 (cinquenta) sacolés acondicionavam 23,2g (vinte e três gramas e dois decigramas) da substância cloridrato de cocaína. 2. A alegada primariedade e bons antecedentes, bem como as declarações de pessoas atestando idoneidade do paciente não constituem, por si só, óbice para a manutenção da prisão, haja vista que a cautelaridade está adstrita as hipóteses elencadas no art. 312, do CPP, e no disposto no artigo 44, da Lei n. 11.343/06, que veda a concessão de liberdade provisória. 3. Tratando-se de crime equiparado a hediondo e havendo preceito constitucional expresso no sentido de vedar a fiança (art. 5º, XLIII), compreendida está também a proibição da liberdade provisória. Precedentes do STJ. 4. Constrangimento ilegal não caracterizando ordem que se denega (TJRJ, HC 2008.059.00336, Des. Zelia Maria Machado, j. 26.02.2008, Primeira Câmara Criminal).
LIBERDADE PROVISÓRIA -Tráfico de entorpecentes - Concessão - Impossibilidade — Inteligência do art. 5º, inciso XLIII, da Constituicão Federal, e do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06 - Ordem denegada. (TJSP Habeas Corpus n. 1.054.347.3/6-0000-000 - Osasco - 6a Câmara Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida - 01.02.07 -V. U.-Voto n. 6.791).
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA VEDADA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA. NECESSIDADE DE INFORMAÇÕES. VISTA AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. (STF, 2010, HC 105058 MG)
A contrário sensus, entendendo pela inconstitucionalidade o Art. 44, da Lei nº 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos: na Constituição Federal, no princípio da presunção de inocência, conforme Art. 5º:―LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖ (BRASIL, 1988); no princípio do devido processo legal, conforme Art. 5º: ―LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‖ (BRASIL, 1988); no princípio da proporcionalidade, que tem por base a lei de Crimes Hediondos, pelo fato da Lei nº 11.464/2007, ter suprimido a vedação da liberdade provisória. Discutindo, então, que se em crimes hediondos, em que alguns crimes são até mais graves que o crime de Tráfico de Drogas, por que aplicar a lei especial? E, por fim utilizado por analogia a ADI 3.112/DF que foi declarado inconstitucional a vedação de liberdade provisória pelo Supremo Tribunal Federal, no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação: ―Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória‖. (BRASIL, 2003)
Esse é o entendimento, segundo Greco Filho (2010, p. 351 à 352), do Tribunal Justiça de Minas Gerais, Tribunal de Justiça do Pernambuco, Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme, respectivamente, julgados dos referidos tribunais.
EMENTA: HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas - ausência dos motivos ensejadores da prisão preventiva - Indeferimento de liberdade provisória - Fundamentação — Inexistência — Decisão não apoiada em fatos concretos e fundamentada na vedação à liberdade provisória imposta pelo art. 44 da lei 11.343/06 - Impossibilidade após a edição da lei 11.464/07 - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. O indeferimento da liberdade provisória deve ser feito quando presentes os pressupostos autorizadores da medida através de despacho devidamente fundamentado, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Em 28 de março do corrente ano, entrou em vigor a edição da novel Lei 11.464 que deu nova redação ao art. 2º da Lei 8.072/90, afastando o óbice à concessão de liberdade provisória àqueles que praticaram, em tese, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ordem parcialmente concedida. (TJMG, HC n. 1.0000.07.458351-9/000, rel. Des. Pedro Vergara, 5a Câm., Itabira, j. 14.08.2007). PENAL E PROCESSO PENAL. Habeas corpus. Prisão em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. Liberdade provisória indeferida. Decisão devidamente fundamentada. Não configuração do excesso de prazo. Interpretação dos arts. 51 e 54 da lei n. 11.343/06. Revogação do art. 44 da lei 11343/06 pela lei n. 11.464/07. Prevalência da lei mais benéfica ao réu. Aplicação dos arts. 5º, xl, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Presentes os requisitos para a custódia preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Garantia da ordem pública. Indícios suficientes de
autoria e materialidade. Probabilidade de reiteração da conduta criminosa. Inexistência de constrangimento ilegal. Justificada a necessidade da segregação. Habeas corpus denegado. Decisão unânime. II — In casu, o processo tramita regularmente, observando-se os prazos previstos nos arts. 51e 54 da Lei n. 11343/06. O atraso de 48 (quarenta e oito) horas na remessa do inquérito policial está dentro dos parâmetros da razoabilidade. III — A nova disciplina imposta pela Lei n. 11.464/07 revogou o art. 44 da Lei n. 11.434, não mais subsistindo a regra proibitiva do benefício da liberdade provisória aos autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. IV — O comando do art. 324, IV, do Código de Processo Penal veda a concessão de liberdade provisória quando presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva. V - A gravidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a sua repercussão social, os graves danos que causa à saúde pública, bem como a probabilidade da reiteração da conduta criminosa, capaz de comprometer a ordem pública, justificam a manutenção da segregação. IV — Habeas Corpus denegado. Decisão unânime TJPE, HC 151677-2, 3a Câmara Criminal, Des. rel. Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, j. 9.5.2007). TÓXICOS — Liberdade provisória —Tráfico de entorpecentes e condutas congéneres - Réu denunciado como incurso no art. 33,"caput", § lº, inciso l, e arts. 34 e 35, todos da Lei n. 11.343/2006—Ausência de documentos que ofereçam indicação acerca dos alegados atributos (primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita) do acusado - Indeferimento do beneficio - Necessidade, mesmo em face da Lei n. 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos e derrogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 - Impetração conhecida parcialmente, sendo denegada a ordem na parte conhecida, com recomendação. (TJSP, Habeas Corpus n. 1.076.018.3/6 — Sumaré — 12ª Câmara Criminal — Relator: Breno Guimarães - 06.06.07 -V. U. -Voto n. 12.115).
Da mesma forma já decidiu o STF:
HABEAS CORPUS". VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, "IN ABSTRACTO", A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, "CAPUT" E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO "DUE PROCESS OF LAW", DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE,VISTO SOB A PERSPECTIVA DA "PROIBIÇÃO DO EXCESSO": FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF . CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO "STATUS LIBERTATIS" DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (STF, 2010, HC 105270 SP)
Pode-se verificar que até os próprios tribunais, inclusive a Suprema Corte, não é unânime quanto à vedação ou concessão da liberdade provisória da Lei de Drogas.
E, não para por aí, a enorme contradição, os doutrinadores de renome, como Luiz Flávio Gomes é a favor da concessão de liberdade provisória, enquanto Damásio de Jesus é
contra a concessão de liberdade provisória, verifica-se que não há unanimidade quanto à constitucionalidade da Lei de Drogas. O que se verá em tópico oportuno.
Confirma-se a contrariedade pelo Recurso Extraordinário 601.384-1 RS, que segundo Ministro Relator Marco Aurélio diz:
Iniludivelmente, o tema está a exigir o crivo do Supremo para definir-se o alcance da cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes considerados Hediondos. A questão que se coloca é única: Havendo flagrante, existe a possibilidade de acolher-se pedido de concessão de liberdade provisória tal como fez o Supremo Tribunal de Justiça? Melhor dirá o Plenário (STF, 2010, p. 2).
Devido à contrariedade e o com objetivo da análise imparcial é necessário para o sucesso da pesquisa que seja adotado um método que se ajuste ao conteúdo do trabalho. Pois, o método que fará seguir um caminho para poderem ser verificados os questionamento e, por fim, se possível, obter um resultado satisfatório.
O método nas palavras de Henrique e Medeiros é ―[...]prática de estudo da realidade que consiste em dirigir o espírito na investigação da verdade. É um instrumento, uma forma de fazer ciência‖ (2008, p.19).
Na pesquisa a realizar, deve buscar possíveis resultados, pois considerar que atingir resultados exatos é ter um método perfeito capaz de atingir a excelência. O que é posto em dúvida está certeza pelo fato da complexidade da ciência, nas palavras de Reale: ―[...]referimos a uma certeza relativa, pois nem todas as ciências podem lograr resultados rigorosamente certos, isto é, suscetíveis de igual verificação[...]‖. (2003, p. 81)
E diante desta circunstância para escolha do método adequado, basear-se-á a pesquisa no método que, por excelência, é utilizado para ensinar o Direito nas Faculdades. É o método Dogmático Jurídica, no qual a palavra dogmática, segundo Ferraz Junior, ―vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar‖ (2007, p. 41).
Nas palavras de Reale: ―Os senhores durante os cinco anos do curso não vão fazer praticamente outra cousa senão Dogmática Jurídica. Já estão estudando Dogmática Jurídica Civil, e estudarão, sucessivamente, Dogmática Jurídica Penal[...]‖(2003, p. 326)
E não para por aí a opinião dos autores, segundo Ferraz Junior: ―Nossa opção é pelo estudo da visão dogmática, e a razão é evidente: este é o ângulo privilegiado com que o direito é conhecido e ensinado nas Faculdades de Direito‖ (2007, p. 51)
A Dogmática Jurídica objetiva a aplicação da norma, estudando-a sobre o enfoque dos princípios. Ou seja, verifica certo enunciado ou uma ordem normativa, analisando sobre princípios de forma a valorar o sentido do enunciado, para aplicação no plano prático.
Nosso modo de entender Dogmática Jurídica corresponde ao momento culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva no plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõem o ordenamento jurídico (2003, p. 324).
Assim sendo, pode-se considerar que a Dogmática Jurídica segue dois caminhos para chegar a um fim almejado. Sendo o primeiro uma compreensão do enunciado, observando de todas as formas sobre enfoques dos princípios para formulação de leis. E o segundo passo seria a lei, ou mais precisamente, a formação da lei que mostra uma postura ou modelo de conduta a seguir.
Resta uma observação pertinente, é que não podemos confundir a palavra ―dogmática‖ com o ―dogma‖, que seria aceitação sem qualquer questionamento se é verdadeira ou falsa, engrandecendo os enunciados apenas como verdades absolutas. Como se fosse uma imposição.
A Dogmática Jurídica pode ser entendido a partir do seguinte exemplo. É como se pegasse uma norma das Leis Penais Especiais, sendo que ela não é discutida, no estudo presente, o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, está ali para ser cumprida, como um dogma. Porém, o jurista não deve abstrair totalmente do enfoque cogens da norma para não poder incorrer em injustiça, mas sim elevar a análise da norma sobre enfoque dos princípios, valorando-a na sua aplicação (BRASIL, 2006).
Dessa forma, pelo postulado da Dogmática Jurídica, analisar o teor do Art. 44 da Lei nº 11.343/06, no que diz respeito à vedação da liberdade provisória, objeto de estudo, sobre o enfoque do princípio da igualdade estipulado na Carta Magna, que diz: ―Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)‖ (BRASIL, 1988).
Pois, dessa forma, pode ser concebido o objetivo traçado pela pesquisa quando verificado o princípio da igualdade na aplicação da lei citada, sob o enfoque da Dogmática Jurídica. Por ser preceito constitucional, não deve ser desrespeitado, pela importância que vislumbra a isonomia no Direito Pátrio. Devendo o judiciário estar ligado aos direitos fundamentais, tendo como prioridade a defesa dos direitos e garantias fundamentais no atual Estado Democrático de Direito. A vinculação dos direitos fundamentais ao judiciário esta nas palavras de Coelho, que diz:
A vinculação dos tribunais revela-se, também, no dever que se impõem aos juízes de respeitar os preceitos de direitos fundamentais, no curso do processo e no conteúdo das decisões digam elas respeito a matéria de direito público, de direito privado ou de direito estrangeiro (COELHO; BRANCO; MENDES, 2010, p. 327).
Considerado garantias fundamentais sem que qualquer cidadão possa estar abdicando deste direito, direito de viver em sociedade sem ser constrangido ou maculado na sua liberdade, tanto de ir e vir, quanto qualquer outra liberdade garantida constitucionalmente. E, considerada norma de aplicação imediata, significa que o cidadão tem o direito do exercício da igualdade em face dos outros, igualdade esta em face da lei penal, em face ao respeito à pessoa, em face à Justiça. É como nas palavras de Rocha apud Silva: ―Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso, é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativas das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental‖.( 2008, p. 72).
Dessa forma pode-se vislumbrar o tamanho da compreensão que pode chegar o direito a igualdade em face de sua importância constitucional.
Nesse aspecto fundamental dos modelos dogmáticos estudados sobre princípios, relata Betioli:
Por outro lado, alguns deles são tão importantes para a vida em sociedade que o legislador lhes confere força de lei, força cogente, inserindo-os no ordenamento jurídico, inclusive no plano constitucional. Tornando-se, então, verdadeiros ―modelos jurídicos‖ ou normas jurídicas. (1996, p. 341 )
Para ter uma compreensão melhor sobre a importância da igualdade, por ser direito e garantia fundamental não pode ser modificado apenas ampliado, pois é considerado cláusulas
pétreas, ou seja, são imodificáveis ou intangível.
A priori, pode-se ter uma análise da igualdade quando lei criada não deve atentar para particularidade de indivíduos ou de grupos isolados, ou seja, não devem ser criadas leis discriminatórias. E ao elevar a igualdade em plano de direitos, não deve haver discriminação em sua aplicação pelo judiciário. Sendo assim a lei, na sua elaboração e aplicação, não deve eleger prerrogativas, direitos, vantagens, obrigações a pessoas determinadas, mas caso haja deve ser aplicado ou difundido a todos da mesma forma. Estas características citadas da não discriminação pelo legislador na elaboração e pelo judiciário na aplicação da lei é atacada por Coelho que diz: ―Essa diferença, tem-na por desnecessária..‖ (COELHO; BRANCO; MENDES, 2010, p. 221.), enquanto Silva aceita: ―[...]o princípio tem como destinatário tanto o legislador como os aplicadores da lei‖.(2007, p. 215). Pois, se o legislativo cria lei
atendendo o princípio da igualdade, sem discriminação, e o judiciário ao aplicar não a eleva a esse princípio em nível constitucional sua decisão, além trazer injustiça e ferindo a constituição nada se valeu um trabalho legiferante atuante em prol dos direitos fundamentais. O princípio da isonomia é como nas palavras de Coelho: ―[...]tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade‖(COELHO; BRANCO; MENDES, 2010, p.221).
Dessa forma, verifica que toda conduta que fere a lei em face do princípio da igualdade é inconstitucional. Devendo o judiciário corrigir estas atitudes de forma a conceder de acordo com o caso concreto o devido benefício que faz jus o prejudicado. E, que em face da igualdade seja aplicada de forma uniforme a lei é concedida a alguém, esse alguém tem mesmo direito de outro que foi beneficiado ou prejudicado pela concessão da liberdade provisória. Assim sendo, elevando ao grau máximo do princípio da igualdade analisando a aplicação do direito referente à liberdade provisória em face da Constituição, buscando uma solução, qual seja a aplicação igualitária deste direito de forma indiscriminada a todo cidadão, seja pela sua concessão ou vedação da liberdade provisória.
2 FLAGRANTE DE DELITO
O flagrante implica em um acontecimento delitivo ou não que está acontecendo no momento presencial pelos sujeitos, ou seja, os fatos são presenciados nos seus exatos momentos de acontecimento por pessoas. A origem etimológica da palavra flagrante, segundo Capez, ―[...]provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo‖(2009, p. 263).
O flagrante de delito é uma forma de prisão de natureza cautelar e processual, que implica na privação de liberdade do sujeito no instante ou posterior a uma conduta delituosa.
A Constituição Federal dispõe de duas formas de privação de liberdade, conforme Art. 5, LXI: ―ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei.‖(BRASIL, 1988).
Além da prisão em flagrante delito, existe outros tipos de prisão, como por exemplo, a prisão por mandado que é emitida pelo juízes, bem como as prisão por transgressões militares, sendo que estas duas últimas não será objeto de análise.
Verifica-se que a Constituição tem como norma geral a liberdade como garantia de direitos individuais, excepcionando de maneira taxativa a restrição a liberdades por meio das prisões, conforme abordagem de Silva (2007, p. 158).
A prisão em flagrante, como meio defesa da ordem jurídica e manutenção da ordem social, além destes objetivos citados existe dois de suma importância, como na lição de Mendes:
A prisão em flagrante tem duas funções:
A primeira é a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento dessa consumação...‖
A segunda função é de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso (COELHO; BRANCO; MENDES, 2010, p. 765).
A Constituição apenas traz a forma de privação de liberdade por meio do flagrante de delito, mas não explica como este pode acontecer e suas formas de caracterização. Desta forma cabe ao Código de Processo Penal especificar solucionar esta interpretação por meio do disposto do Art. 302:
Considera-se em flagrante de delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941).
As classificações doutrinárias, Mirabete ( 2007, p. 374 à 380) e Capez (2009, p. 264 à 267), quanto às espécies do flagrante são similares. Classificando em flagrante próprio (propriamente dito, real), flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante), flagrante presumindo (ficto), flagrante compulsório ou obrigatório, flagrante facultativo, flagrante preparado ou provocado, flagrante esperado, flagrante prorrogado ou retardado e flagrante forjado.
2.1 ESPÉCIES DE FLAGRANTE
2.1.1 Flagrante próprio ou propriamente dito
Nesta espécie que está estipulada no Art. 302, I e II, do CPP, citado, ocorre quando o agente é preso no momento que está cometendo o delito ou quando já consumou o ato delitivo. (BRASIL, 1941). Não existindo intervalo de tempo do início do crime até quando o autor é preso, ou seja, o agente está presente no cenário do crime. Ex: Policiais prendem traficante no momento do ato de venda, onde o usuário recebe a droga e o traficante recebe o dinheiro.
2.1.2 Flagrante impróprio ou quase-flagrante
Consta no Art. 302, III, do CPP (BRASIL, 1941): Nesta situação o autor do delito é preso logo após o fato delituoso, quando é perseguido pela autoridade. Exige que autoridade desloque no local, colha informação sobre o crime e imediatamente comece a perseguição do autor do fato. Quanto ao tempo do início da atuação deve ser imediata, segundo Thumus e Pacheco, ―no flagrante impróprio, o ―logo após‖ exige imediatidade, quase nenhum intervalo
temporal [...]‖(2008, p.200). Quanto a perseguição, quando for continua poderá passar horas ou até mesmo dias, que será formalizado o flagrante quando detido o autor nas condições impostas pelo artigo citado.
2.1.3 Flagrante presumido ou ficto
Estampado no Art. 302, IV, do CPP, nesta atuação não necessita de perseguição, basta que o agente seja encontrado logo depois do fato delituoso com os objetos que fazem parte da prática delitiva, de forma a presumir ser o autor do delito, mas esta presunção deve ser veemente, quanto à autoria.
Nesta atuação pode ter um espaço de tempo maior que do flagrante impróprio. Segundo Capez, ―[...]logo após, no flagrante impróprio, compreende um lapso temporal maior; e, finalmente, o ‗logo depois‘, do flagrante presumido, engloba um espaço de tempo maior ainda‖(2009, p. 264).
Seguindo o mesmo entendimento Mirabete diz:
Considerando-se o interesse na repressão dos crimes, há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é encontrado com os objeto indicativo do crime, o que permite estender o prazo a várias horas (RT 538/382), ou considerando-se o problema do repouso noturno, até o dia seguinte (RT 534/383). (2009, p. 380).
Quanto ao lapso temporal do fato delitivo até o momento em que o agente é preso na situação do flagrante presumido será de acordo com o caso concreto. Conforme o entendimento da jurisprudência, como no caso do Tribunal do Distrito Federal, entendeu que estava em flagrante o agente que foi detido sete horas após o fato delituoso, conforme HC:
HABEAS CORPUS - ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES - EXTORSÃO - FLAGRANTE PRESUMIDO - AGENTE PRESO HORAS DEPOIS DO DELITO - PRISÃO REALIZADA EM REGIÃO ADMINISTRATIVA DIVERSA - LEGALIDE - IN DUBIO PRO REO - INAPLICABILIDADE.
1. É LEGAL A PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA SETE HORAS APÓS O COMETIMENTO DO DELITO, EM RAZÃO DE DILIGÊNCIAS EMPREENDIDAS POR AGENTES DE POLÍCIA, LOGO DEPOIS DA COMUNICAÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA.
2. O FLAGRANTE PRESUMIDO DISPENSA QUE O AUTUADO SEJA PERSEGUIDO, SENDO SUFICIENTE QUE SEJA ENCONTRADO, LOGO DEPOIS DO CRIME, COM INSTRUMENTOS, ARMAS, OBJETOS OU PAPÉIS QUE FAÇAM PRESUMIR SER ELE AUTOR DA INFRAÇÃO (CPP 302 IV).
3. É LEGAL A PRISÃO EFETUADA EM REGIÃO ADMINISTRATIVA DIVERSA DAQUELA EM QUE O DELITO FOI COMETIDO, SE O PACIENTE TIVER SIDO ENCONTRADO COM P ARTE DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS DAS VÍTIMAS.
4. EM SE TRATANDO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, NÃO SE APLICA O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO, POIS NÃO SE PERQUIRE A CERTEZA DA AUTORIA.
5. DENEGOU-SE A ORDEM.
(TJDF, 2008, HC 164584820088070000 DF)
Dessa forma, uma vez encontrado o agente com os objetos do delito pode ser autuado em estado em flagrância, cabendo ao Juiz diante do caso in concreto homologar ou relaxar a prisão em flagrante.
2.1.4 Flagrante compulsório e flagrante facultativo
Conforme o CPP: ―Art. 301: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito‖ (BRASIL, 1941).
Os flagrantes citados dizem respeito às pessoas que poderão efetuar a prisão, ou seja, o sujeito ativo que tem por obrigação ou mera faculdade de autuar em está em estado de flagrância.
No flagrante compulsório a autoridade tem a obrigação de efetuar a prisão, não tendo ato discricionário de escolher se prende ou não. No caso da autoridade pode ser um delegado de polícia, agente de polícia, policial militar, enfim, autoridade que tem poder de polícia. Pelo fato de no caso de omissão a autoridade poderá responder criminalmente, como por exemplo, por crime de prevaricação.
No flagrante facultativo o sujeito ativo é pessoa diversa da citada acima, ou seja, que não compreende no termo de autoridade, como as pessoas comuns do povo. Que no momento da prática delitiva tem a prerrogativa de fazer ou não prisão do agente. No dizer de Capez: ―Flagrante facultativo: consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade‖ (2009, p.265).
Dessa forma, aquele que tem a faculdade de efetuar a prisão não responderá por este ato de omissão. Verifica-se que no momento da atuação deve haver uma proporcionalidade e conveniência, pelo fato que o agente da prática delitiva poderá estar provido de meios que
sejam superiores ao do sujeito facultativo, como por exemplo, estar na posse de uma arma de fogo.
2.1.5 Flagrante preparado ou provocado
O flagrante preparado é considerado nulo, sendo crime putativo por realização do agente provocador. Ou seja, o agente provocador que pode ser vítima, terceiro ou policial faz com que o agente realize o crime e no mesmo instante interrompe a realização do fato delituoso. Exemplo é quando o policial faz com que usuário compre droga e logo em seguida de voz de prisão ao usuário.
Nessa situação, há crime impossível, conforme Mirabete: ―[...] quer porque o agente não dispõe de meios necessários para conseguir a consumação, quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material que a permitiria (art. 17 do CP)‖( 2009, p. 381).
O STF pacificou o entendimento quanto ao flagrante preparado ou provocado na Súmula nº.145: ―Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação‖.
2.1.6 Flagrante esperado
Diferente do flagrante provocado o flagrante esperado é totalmente válido. Ocorre este, quando autoridade policial tem a notícia de que irá acontecer um crime, sem qualquer interferência que este realize, espera o momento exato de sua realização para efetuar a prisão. Exemplo típico deste flagrante é quando a polícia recebe denúncia anônima de que certo traficante realizará a venda de drogas a um usuário em certo local, em ato contínuo, autoridade desloca ao local e aguarda o momento do delito para efetuar a prisão.
Segundo Capez, este é o entendimento do STJ: ―Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador (RSTJ, 10/389)‖. (2009, p. 266)
Dessa forma, uma vez efetuada a prisão do agente não há que falar em nulidade, bem como em responsabilidade a autoridade que efetua a prisão.
2.1.7 Flagrante prorrogado ou retardado
Flagrante prorrogado ou retardado acontece quando a polícia deixa de agir em certas práticas de crime (crime menores) para poder atuar no momento mais oportuno de forma a obterem maiores números de provas sobre a prática delitiva, bem como efetuar a prisão de maior número de pessoas envolvidas. Utilizado principalmente na Lei de Crime Organizado, Art. 2º, II:
consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações (BRASIL, 1995).
Bem como na Lei de Drogas, art. 53, II:
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 2006).
A única diferença entre as leis citadas é que na Lei de Drogas o flagrante em estudo deve ser controlado pelo judiciário, ou seja, deve ter autorização do judiciário. Enquanto na Lei de Crime Organizado, a polícia tem o controle.
2.1.8 Flagrante forjado
Diferente do flagrante provocado o flagrante forjado é quando o sujeito cria ou junta elementos que formam um crime inexistente. Exemplo disso é quando policiais colocam drogas no carro da pessoa e em ato contínuo prendem a pessoa injustamente.
Nesta situação não existe crime e o sujeito que criou a situação delitiva está passivo se for policial de crime de abuso de autoridade ou concussão, além de responsabilidade civil e administrativa. Quanto ao particular está passivo de responder o crime denunciação caluniosa.
2.2 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
Na lavratura do auto de prisão em flagrante, autoridade competente deverá analisar se o fato é delituoso e comporta o estado de flagrância. Devendo nos casos atípicos não ser lavrado o flagrante. Porém, na dúvida, pelo fato do procedimento ser inquisitivo, nesta fase vigora o princípio in dúbio pro societate, segundo Capez, ―permanecendo dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante‖ (2009, p. 271).
Constituindo caso de flagrante deve a autoridade ouvir primeiro o condutor, que normalmente é um policial civil, militar ou federal. Terminada a oitiva deste, deve ser entregue a cópia do termo e entrega do preso. Posteriormente, devem serem ouvidas as testemunhas que no mínimo são duas. E na falta o condutor pode ser colocado com primeira testemunha (RT, 665:297). Pois, não há vedação que o policial funcione como testemunha(RT 537/387), segundo Mirabete. (2007, p.384)
Quando não existir testemunhas oculares do crime, deverá assinar com o condutor duas testemunhas que viram a entrega do preso a autoridade. Conforme Capez, são ―as chamadas testemunhas de apresentação, instrumentas ou indiretas [...]‖(2009, p. 272).
Em seguida, realiza-se o interrogatório do acusado, assegurando seus direitos constitucionais, entre o de ser informado o direito de permanecer em silêncio conforme art. 5º, LXIII, CF.(BRASIL, 1998)
Encerrada as oitivas de todos os citados lavra-se o auto de prisão em flagrante pelo escrivão, que na falta deste poderá ser nomeado pessoa pela autoridade, desde que compromissada para lavrar o auto.
No auto de prisão em flagrante devem conter alguns elementos, conforme Mirabete.
O auto deve retratar resumidamente o ocorrido e os atos praticados, relatando, assim, a autoridade a apresentação do preso pelo condutor, o fato delituoso que justificou a prisão, a prévia cientificação de seus direitos constitucionais, as oitivas e o interrogatório realizados, a expedição da nota de culpa, as deliberações adotadas (2007, p. 386).
Assim como a nota de culpa, que é a comunicação do acusado sobre o crime praticado e a pessoa que prendeu, a comunicação do juiz competente deve ser no prazo de 24 horas. A prisão é informada remetendo o auto de prisão para que a autoridade judiciária verifique a constitucionalidade do auto, que após verificar, deve remeter ao Ministério Público para manifestação.
Sabe-se que a liberdade é regra enquanto a prisão é exceção, por isso deve ter o controle rigoroso na homologação do flagrante pelo juiz para evitar ilegalidade. Conforme art. 5º, CF: ―LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária‖ (BRASIL, 1988).
Conforme Mirabete: ―Havendo ilegalidade na autuação em flagrante (não havia situação de flagrância, houve excesso de prazo para a lavratura etc.) a prisão deve ser relaxada pelo juiz (art. 5º, LXV, da CF), sem prejuízo do desenvolvimento das investigações e do inquérito policial‖ (2007, p. 384).
Não esquecendo que em prol das garantias constitucionais, quando o preso não dispor de advogado particular deve o auto de prisão em flagrante ser remetido a Defensoria Pública, no prazo de 24 horas (Art. 306, § 2º da CPP) (BRASII, 1941).
2.3 FLAGRANTE DELITO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
Quanto ao estudo dos crimes de tráfico de drogas será apresentado no tópico do capítulo 3.
Sobre o tráfico de drogas aplica-se o que foi exposto acima referente ao flagrante de delito, porém com algumas particularidades.
Quanto ao flagrante provocado em termos gerais é considerado crime impossível. É o que diz Capez: ―Trata-se de modalidade de crime impossível, pois embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade a produção do resultado.‖(2009, p. 265)
Entretanto, esta regra não aplica aos crimes de tráfico, pelo fato do tipo penal ser de conteúdo múltiplo. Por exemplo, se um policial fingisse ser usuário e ao comprar droga do traficante, o policial efetua a prisão do traficante. A figura da venda é crime impossível, por ser ato realizado pelo agente provocador. Mas, a condição de trazer consigo ou manter em depósito são atos que não foi provocado pelo policial.
Esse é o posicionamento de Thumus e Pacheco, que dizem:
Em se tratando de crime de drogas, conforme o próprio Supremo Tribunal Federal, a súmula não deve incidir, em face da existência de tipo penal de conteúdo múltiplo, eis que haverá a consumação do crime antes mesmo da acenação. (2008, p. 201).
No auto de prisão em flagrante deve haver o exame do laudo de constatação para comprovação do material, pois só existirá o crime se a ―possível‖ droga apreendida estiver estipulado na lista da Portaria SVS/MS 344/98 da AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). Se não comprovado pelo laudo de constatação que é um exame preliminar não deve ser realizado o auto.
É o que diz Gomes: ―Não se lavra o auto de prisão em flagrante sem a comprovação da materialidade da infração‖ (CUNHA; BIACHINI; GOMES; OLIVEIRA, 2007, p. 267).
No mesmo sentido diz Thums e Pacheco:
O auto de constatação é a formalização de um exame cautelar, provisório e precário, que tende apenas a verificar e apontar se a substância apreendida faz parte do rol das drogas ilícitas ou capazes de causar dependência física ou psíquica, para evitar que uma pessoa seja presa em flagrante ou processada sem qualquer justa causa.(2008, p. 149).
Mas, em sentido contrário não há necessidade do laudo de constatação que é exigido para a comprovação da materialidade, poderá ser utilizado outros meios admitidos em direito, em especial por testemunho sustentando o caráter ilícito da droga, posição esta já adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ, 2005, HC 45025 MG).
3 CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS QUE ABRANGE A VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Para a compreensão dos crimes relacionados ao Tráfico de Drogas é necessário verificar algumas circunstâncias pertinentes, pois prática do crime citado não basta a pessoa cometer uma das figuras típicas do delito.
Primeiro, o termo droga não esta restrita sua terminologia, ou seja, drogas são as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência. Ou mais precisamente nas palavras de Freitas apud Jesus:
Qualquer substância natural ou sintética que, ao entrar em contato com um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções; é uma substância química que tem ação biológica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins terapêuticos ou não (2010, p. 19).
Entretanto, a Lei de Tráfico é considerada norma penal em branco quando diz respeito substância e produtos relacionados à droga, pois as drogas quando apreendidas devem estar contidas em lista emitida por órgão competente, assim sendo, o rol das drogas proibidas por lei é taxativo. Cabendo a ANVISA editar as drogas sobre controle, que veio a regulamentar as drogas citada por meio da Portaria nº 344, de 12.05.98, a qual refere às substância entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sobre o controle da portaria citada. Então, verifica que a pessoa que é surpreendida praticando uma das condutas típicas do tráfico de drogas, e que tal substância ou produto não encontra regulamentado na portaria, estará frente a uma conduta atípica. Exemplo clássico do caso é o farmacêutico que vende drogas, no caso dos remédios tarja preta que devem ser retida a receita médica. Diante desta conduta, quando praticada conforme os requisitos legais são considerados o fato atípico. Esse é o entendimento de Gomes que diz: ―Excluindo-se da lista certa substância, configurar-se-á a abolitio criminis, extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o fato esteja em fase de execução (ou seja, mesmo após o trânsito em julgado)‖ (CUNHA; BIACHINI; GOMES; OLIVEIRA, 2008, p. 180).
Uma vez regulamentado, necessita de outro requisito, para que a pessoa não incorra no crime previsto na lei de drogas. Que é a autorização da autoridade competente.
Segundo Jesus: ―Presente autorização ou se encontrando o fato de acordo com as prescrições legais ou regulamentares, deve ser considerado atípico‖ (2010, p. 113).
Denominado pelos autores como elemento normativo do tipo, que está no caput, do Art. 33: ―[...]sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar‖ (BRASIL, 2006). Nesse caso, a pessoa quando autorizada pode vender, fornecer, fabricar, entre outras ações típicas do delito relacionado às drogas. Normalmente ocorre nas indústrias, onde há fabricação de drogas que deve ser autorizada, bem como a sua comercialização pela autoridade competente.
O Tráfico de Drogas vem citado no TÍTULO IV: DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS; Capitulo II: Dos crimes. (BRASIL, 2006)
A lei considera como tráfico de drogas os arts. 33 ao 39 da Lei nº 11.343/06 como condutas delituosa (BRASIL, 2006).
Mas, há de merecer críticas referente a fatos que não deveriam ser considerados tráfico, como é o caso do art. 39, refere à condução de embarcação ou aeronave sobre efeito de drogas (BRASIL, 2006). Situações que não deveriam ser consideradas traficância porque não estão relacionadas com seus requisitos citados abaixo. Entre outras, citada por Jesus, que diz: ―O art. 33 descreve alguns fatos que não são estritamente ligados ao tráfico, como a cessão gratuita e o induzimento, instigação ou auxilio indevido de drogas.‖(p.89, 2010)
O tráfico de drogas para sua caracterização deve levar em consideração alguns elementos pertinentes. E, que não deve ter uma visão sobre o referido crime que consuma apenas com ato de comércio. Pois, o significado de tráfico, segundo Rios: ―Comércio, negócio, trato mercantil; Negócio ilegal e clandestino‖ (2002, p. 523). Este equívoco deve ser evitado, pois esta interpretação pode restar prejudicada a análise do delito em tela, que pode ocorrer sem atos onerosos, ou seja, de modo gratuito. Verifica que quanto a esse aspecto já é pacifico nos tribunais, como no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ―A noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização.‖ (STF, 1993, HC 69.806 GO).
Outra questão pertinente ao tráfico é a quantidade de droga apreendida no momento do delito. Não importa a quantidade de droga apreendida, pois poderá ser de pouca ou de grande quantidade, assim sendo este elemento isolado não é suficiente para concretização do delito citado. Conforme RT 524/403 citado por Cunha: ―Os fatores quantidade e qualidade da droga podem induzir tráfico ou uso próprio, na conformidade de diversos outros fatores.‖. (2008, p. 184)
Dessa forma, o tráfico de drogas não admite o princípio da bagatela conhecido também como princípio da insignificância, que deve ter os requisitos de, conforme
entendimento atual do STF, ofensividade mínima da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem juridicamente tutelado. (STF, 2009, HC 95742)
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. LEI N.º 11.343/06. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. SURSIS. PREJUDICIALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.( STJ, 2010, HC 155391 ES)
Mas, ainda há, mesmo em desacordo com a Suprema Corte, entendimento que é possível o princípio da bagatela ou princípio da insignificância, como é os julgados citado por Jesus:
1ª) a insignificância da gravidade objetiva do fato conduz à inexistência de crime por atipicidade ou ausência de ilicitude (TJRS, HC 25832, RJTJRS, 89:28; STJ, HC 8.020, 6ª TURMA, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 14 jun. 1999, p. 99 [0,25 g de cocaína]; STJ, ROCH 8.646, 6ª TURMA, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6 set, 1999, p. 134; (2010, p. 112).
Dessa forma, para caracterização do Tráfico de Drogas é necessário os elementos indispensáveis, primeiro, que é sua destinação. Ou seja, quando ausente o elemento subjetivo de consumo pessoal da substância e caracterizado a destinação da droga que é para terceiro, independente ou não de onerosidade da droga. Atrelado à quantidade da droga, bem como os requisitos do art. 52 , I, da Lei nº 11.343/06, a saber: o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstância da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente (BRASIL, 2006).
Encontrados os elementos citados, resta dizer que se está diante do crime Tráfico de Drogas, esse é o entendimento de Gomes (CUNHA; BIACHINI; GOMES; E OLIVEIRA; 2008, p. 184) e Pacheco e Thums (2008, p. 68 a 70).
Citado linhas atrás, o crime de tráfico de drogas está compreendido dos artigos 33 ao artigo 39, como já dito merecedores de críticas por alguns autores, em colocar situações que não condizem com a natureza da traficância (BRASIL, 2006).
E, que por ser amplo, o rol dos crimes de tráfico será analisado apenas os pertinentes a restrição da liberdade provisória, diga-se de passagem, os artigos 33, caput, e § 1º, e artigo 34 a 37 que estão previstos no art. 44 da Lei nº 11.343/06 (BRASIL, 2006).
O art. 33, caput, diz:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (BRASIL, 2006).
O artigo citado tem dezoito verbos que indicam a conduta delituosa, sendo alguns crimes formais que bastará a realização de uma conduta típica para concretização do delito, e outros materiais que necessitarão de um resultado para concretização do delito. Observação pertinente é a questão da realização de mais de uma ação típica do delito, a pessoa não responderá por crime material ou continuado responderá por crime único. Esse é o entendimento de Gomes, que diz:
Os vários núcleos verbais fazem do tráfico crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado). Assim, mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (p. ex., depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o agente traz consigo porções separadas para vender a terceiros), por força do princípio da alternatividade, responderá por um crime único ( CUNHA; BIACHINI; GOMES; E OLIVEIRA, 2008, p. 182).
Quanto ao sujeito do delito, divide-se em sujeito ativo e sujeito passivo. Este é a coletividade que fica exposta ao perigo pela prática do delito e também pode ser a pessoa a quem é vendida a droga, ou seja, viciado ou dependente. Quanto ao sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, que seja capaz de responder penalmente, neste caso, todos imputáveis. E, ainda é possível a coautoria (RJTJSP, 113; 161) e participação (RT, 710:325), devendo no caso de coautoria ser analisado conforme artigo 29 do CP (BRASIL, 1940).
Na prática do delito em tela não é necessário um fim subjetivo no agir, ou seja, uma conduta específica para caracterização do delito. Mas, há necessidade do elemento normativo do tipo, o qual já foi especificado.
Quanto ao objeto jurídico protegido pela norma é de forma imediata é saúde pública, mais precisamente a coletividade por não ter uma pessoa ou grupo determinado quando se pratica a conduta delituosa. Porém, quando tem pessoa determinada que é alvo da conduta delituosa tem de forma mediata a saúde deste indivíduo parte da coletividade, mais precisamente o ser humano.
Proteção do bem jurídico é dirigida à saúde pública, nas palavras de Jesus:
Realmente, o interesse jurídico concernente à saúde pública, de natureza difusa, não é fictício. Não constitui meramente referência abstrata criada pelo legislador. É um bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade e a cada um considerado individualmente (2010, p. 95).
Assim sendo, para que ocorra o de delito não há necessidade da consumação concreta do dano. Basta para caracterização do crime que seja realizada apenas uma das condutas típicas descrita no tipo penal, pois o crime é presumido. Esse é o entendimento de Gomes: ―Entende a maioria da doutrina que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato [...]‖(CUNHA; BIACHINI; GOMES; OLIVEIRA, 2008, p. 187). Em consonância com este, Greco Filho diz: ―Para a existência do delito não há necessidade de ocorrência do dano‖ (2009, p. 149).
A ação física, ou mais precisamente o tipo subjetivo, deve ser livre e consciente a vontade de praticar qualquer uma dos núcleos do tipo descrito no delito, caso não tenha o dolo na prática do delito não há punição. Caso prático é o policial que se disfarça de usuário, com intuito de prender o traficante, negocia a droga e na hora que o traficante entrega, o policial da voz de prisão. Neste caso, como não há dolo na conduta de adquirir a droga, não há de falar em punição.
A tentativa é aceitável segundo Jesus (2010, p. 126), mas Gomes (2008, p. 186.) entende no sentido contrário, por ser de difícil ocorrência. Pelo fato que o legislador fez o tipo penal de ação múltipla faz que a conduta que observada de forma isolada pareça estar na forma tentada do delito, mas verificada ação como um todo acaba sendo suprida por uma outra conduta anterior aquela ação tentada surgindo assim um crime consumado e não tentado. É o caso típico do traficante que iria entregar a droga ao usuário, após receber o dinheiro, e antes de acontecer a tradição é surpreendido pelos policiais. Assim, não há de falar em crime de tráfico de drogas de forma tentada, pelo fato que o traficantes antes da tradição já havia praticado outra conduta típica do delito, como o transporte, ter em depósito, etc. E, que a tentativa na venda não subsiste quando por condutas por si só já exaure o crime, tornando consumado.
Como dito, ação é múltipla do tipo penal descrito no art. 33, caput, com dezoito verbos indicando a conduta delituosa (BRASIL, 2006).
Importar significa trazer de outro país para o território nacional, no caso o Brasil. Podendo vir por meios aéreos, terrestres ou pelo mar. A sua consumação ocorre quando ultrapassa as linhas limítrofes dos países de origem e entrada, quanto a essa questão há
controvérsia no que diz respeito à tentativa desta ação. Que não é unânime na jurisprudência, admitindo o STJ (STJ, 2000, RESP 162009/SP) e não admitindo o STF (STF, 2001, HC 80730 MS).
Exportar significa sair do país de origem para mandar para outro país, é o inverso da importação. Quanto aos meios de saída são os mesmos daquele. A sua consumação ocorre quando ultrapassa a linhas limítrofes do país de origem. Sua tentativa é possível, momento em que a droga é apreendida pelos postos de fiscalizações.
Remeter significa enviar, mandar ou fazer com que chegue a alguém. É sempre utilizado um meio de serviço, como correios, ou qualquer outro meio capaz. O exemplo clássico da doutrina é remeter pelos correios. A pessoa envia a droga por carta postal a determinada pessoa. Por ser crime instantâneo, a consumação dá pelo simples envio da droga. Quanto à tentativa é inadmissível. Mas, há entendimento jurisprudencial1 aceitando-a.
Preparar é ação que compõe, reunindo ou dissociando substâncias por meio de outros elementos da formação de uma droga que já existente. Ocorre a preparação quando o traficante, com intuito de ter maior lucro, adiciona, por exemplo, lidocaína ou benzocaína para aumentar a quantidade da droga. Quanto à consumação e tentativa, segundo Jesus: ―Consuma-se o delito no momento em que o sujeito compõe o objeto material. Tentativa: é admissível quando instantânea a fabricação; quando permanente, é impossível‖ ( 2010, p. 127.)
Produzir significa criar, fazer surgir a droga ainda não existente. Exemplo desta ação é citado por Filho, que diz: ―Assim, a extração da mescalina do cacto peyotl seria classificada como produzir [...]‖(2009, p. 153). A consumação se dá no momento do surgimento ou criação. A tentativa, segundo Jesus, ―pode ser possível quando trata de a origem ser instantânea, mas quando for uma produção permanente resta prejudica a tentativa‖ (2010, p. 127.).
Fabricar significa produzir a droga por meios de mão-de-obra ou industrial a partir de insumos, matérias primas, etc. A consumação ocorre no momento em que se inicia o processo de fabricação da droga. Sua tentativa é igual aos comentários feito ao núcleo do tipo preparar.
Adquirir é contrair a droga por meio da compra ou gratuita, o que fará ser o adquirente proprietário tendo a droga na sua posse. A consumação se dá com entrega efetiva da droga ao adquirente, mas a entendimento jurisprudencial2 que a consumação dá com a simples avença entre o comprador e vendedor. Quanto à tentativa também é contraditória. Restando por possível, quando for passar para posse do adquirente é surpreendido, RT, 5050:308.
1 STJ, 2000, RESP 162009 SP. 2 STF, 1995, HC 71853 RJ.
