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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
RAVI DE MEDEIROS PEIXOTO
A MODULAÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL NA REVOGAÇÃO DE PRECEDENTES: UMA ANÁLISE A PARTIR DA SEGURANÇA JURÍDICA E
DA CONFIANÇA LEGÍTIMA Dissertação de Mestrado
Recife 2015
ii
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
RAVI DE MEDEIROS PEIXOTO
A MODULAÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL NA REVOGAÇÃO DE PRECEDENTES: UMA ANÁLISE A PARTIR DA SEGURANÇA JURÍDICA E
DA CONFIANÇA LEGÍTIMA Dissertação de Mestrado
Recife 2015
iii
RAVI DE MEDEIROS PEIXOTO
A MODULAÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL NA REVOGAÇÃO DE PRECEDENTES: UMA ANÁLISE A PARTIR DA SEGURANÇA JURÍDICA E
DA CONFIANÇA LEGÍTIMA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Jurisdição e processos constitucionais
Linha de pesquisa: Estado,
Constitucionalização e Direitos Humanos
Orientador: Dr. Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da Cunha
Recife
iv
P379m Peixoto, Ravi de Medeiros
A modulação da eficácia temporal na revogação de precedentes: uma análise a partir da segurança jurídica e da confiança legítima. – Recife: O Autor, 2014.
313 f.
Orientador: Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da Cunha.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Programa de Pós-Graduação em Direito, 2015.
Inclui bibliografia.
1. Processo civil. 2. Precedentes judiciais. 3. Eficácia e validade do direito. 4. Brasil. [Código de processo civil (1973)]. 5. Segurança jurídica. 6. Boa-fé (Direito). 7. Contraditório (Direito). 8. Direito privado - Direito público. 9. Garantia (Direito). 10. Controle da constitucionalidade. 11. Leis - Retroatividade. 12. Brasil. Supremo Tribunal Federal. 13. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 14. Brasil. [Código de processo civil (2015)]. I. Cunha, Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da (Orientador). II. Título.
347.05CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2015-014)
v Ravi de Medeiros Peixoto
“A Modulação da Eficácia Temporal na Revogação de Precedentes: Uma Análise a Partir da Segurança Jurídica e da Confiança Legítima”
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre.
Área de concentração: Teoria e Dogmática do Direito Orientador: Prof. Dr. Leonardo José R. C. B. Carneiro da Cunha.
A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro, submeteu o candidato à defesa em nível de Mestrado e o julgou nos seguintes termos:
MENÇÃO GERAL:
Coordenador do Curso: Prof. Dr. Leonardo José R. C. B. Carneiro da Cunha (Presidente/UFPE)
Professor Dr. Antonio do Passo Cabral (1º Examinador externo/UERJ)
Julgamento: Assinatura: _________________________ Professor Dr. Roberto Paulino de Albuquerque Júnior (2º Examinador Externo/UFPE) Julgamento: Assinatura:___________________________ Professor Dr. Francisco Antônio de Barros e Silva Neto (3º Examinador Externo/UFPE) Julgamento: Assinatura: ________________________
Recife, 25 de fevereiro de 2015
vi
AGRADECIMENTOS
A dissertação de mestrado, em geral, é o primeiro trabalho de fôlego de um pesquisador. Por conta disso, por mais que ela tenha oficialmente apenas um autor, depende-se bastante do diálogo com os amigos e com o orientador.
Agradeço inicialmente à minha mãe, Rejane Pinto de Medeiros, que tanto me incentivou a estudar. Desde quando tinha três anos, ela já me incentivava, pois estava no meio da sua dissertação de mestrado e pude acompanhar, de alguma forma, esse projeto. Se há algum culpado pela minha paixão pela leitura, ela é essa pessoa. Em seu nome, agradeço aos meus demais familiares.
À Tamyres Lucena, minha namorada, que foi um porto seguro, ainda mais por estar passando pelos mesmos momentos difíceis que é a escrita de uma dissertação. Que possamos passar por vários outros momentos acadêmicos de aperreio conjunto.
Ao meu orientador e grande amigo Leonardo Carneiro da Cunha, principal culpado pela minha paixão pelo processo civil e também por ter decidido investir na área acadêmica. Todos os diálogos, ligações, e-mails, mensagens de what’s app foram essenciais para que conseguisse chegar a alguma resposta e conseguisse desenvolver a minha dissertação.
Tenho muitos amigos que precisam do devido agradecimento. De início, destaco Chico Barros, Lucas Buril e Jaldemiro Rodrigues, que tanto sofreram com constantes ligações, mensagens, sinais de fumaça, what’s app e qualquer outra forma de comunicação que estivesse disponível. É preciso ainda fazer um agradecimento especial ao amigo Diego Oliveira pela cuidadosa leitura, que me fizeram repensar alguns pontos desse trabalho. Vários outros amigos auxiliaram na produção dessa dissertação, seja na forma de leitura de capítulos, seja pela indicação de obras ou por várias discussões sobre temas a ela relacionados. Dentre eles, destaco Fredie Didier, Lucio Picanço Facci, Leonard Schmitz, Antonio do Passo Cabral, Alexandre Freire, Hermes Zaneti Jr., Roberto Campos Gouveia, Mateus Costa Pereira, Georges Abboud, Roberto Paulino, Larissa Leal e Thomas da Rosa Bustamante.
Aos colegas da Procuradoria do Município, pelos momentos em que tive de focar um pouco mais na dissertação.
Aos amigos que conheci na PPGD e aos seus funcionários, ora representados pela querida Gilka Santos.
vii
LISTA DE ABREVIATURAS
ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgRg – Agravo Regimental
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CTN - Código Tributário Nacional cf. – Confira
CPC/1973 – Código de Processo Civil de 1973 DJ – Diário de Justiça
DJe – Diário de Justiça Eletrônico
DJ – Diário de Justiça da União
DJe – Diário de Justiça Eletrônico
EC – Emenda à Constituição
EDcl – Embargos de Declaração
FPPC – Fórum Permanentes de Processualistas Civis j. – Julgado em
Min. – Ministro
RE – Recurso Extraordinário
Rel. – Relator
REsp – Recurso Especial
RT – Revista dos Tribunais
SAFE – Sergio Antonio Fabris Editor
t. – Tomo v. – Volume
viii RESUMO
PEIXOTO, Ravi de Medeiros. A modulação da eficácia temporal na revogação de precedentes: uma análise a partir da segurança jurídica e da confiança legítima. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2015.
O direito brasileiro ingressa, atualmente, em um sistema que passa a adotar os precedentes judiciais como uma fonte do direito cada vez mais relevante, inclusive, concedendo-lhes eficácia vinculante. Isso faz com que surja uma grande preocupação com a forma de manejo e as suas técnicas específicas. Uma delas é o overruling, que é a técnica de superação de precedentes. Um ponto extremamente relevante dentro do estudo da superação de precedentes é o da sua eficácia temporal. Na grande maioria dos países, é adotada, como regra, a eficácia retroativa, muito embora a tendência pareça ser a de admissão de que, em alguns casos, possa haver a modulação desses efeitos. No Brasil, ainda sob a égide do CPC/1973 e anteriormente ao início da vigência do CPC/2015, enquanto o STF admitia a modulação de efeitos, o STJ apontava a inexistência de autorização legal. Há de se enfrentar ainda o problema dos fundamentos da modulação, as suas possibilidades e os seus aspectos processuais. Em termos de fundamentos, os mais relevantes são a segurança jurídica e o princípio da proteção da confiança legítima. No trabalho existe o estudo específico da segurança jurídica e também da confiança legítima para que se possa utilizá-las na modulação temporal dos efeitos na superação de precedentes. Posteriormente, tem-se o estudo da teoria dos precedentes e as suas técnicas para, então, adentrar especificamente no tema dos efeitos temporais da superação de precedentes e a sua fundamentação material a partir de um estudo da jurisprudência do STF e das diversas construções doutrinárias Por fim, é realizado um estudo específico acerca dos aspectos processuais da eficácia temporal na superação de precedentes.
Palavras-chave: Segurança jurídica; Confiança legítima. Stare decisis; Precedentes Judiciais; Conceitos e técnicas de aplicação; Revogação de Precedentes; Modulação de Efeitos.
ix ABSTRACT
PEIXOTO, Ravi de Medeiros. The changing of the temporal effects in the overruling: an analysis based on the principle of legal certainty and the legitimate expectations. 2014. Dissertation (Master's Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2015.
The brazilian law is starting to enter in a system that adopts the judicial precedents as a relevant source of the law, turning them obligatory. That raises a concern about the way to use them and its proper techniques. One of them is the overruling. A point very important in the overruling is its temporal effects, and the possibility to change them. In most countries, it is adopted the rule of the retroactivity effect, even so, it seems to exist the possibility to change them. In Brazil, when the CPC/1973 was applicable and before the beggining of application of the CPC/2015, meanwhile the STF accepted the possibility to change the temporal effects of the overruling, the STJ points that there is no legal authorization. There is also the need to take care of the problem of the reasoning of the changing of the temporal effects in the overruling, its possibilities and its procedural aspects. In the terms of fundaments, the most important are the principle of legal certainty and the legitimate expectations. In this paper there are specific chapters destined to the study of the legal certainty and the legitimate expectative. After that, the theory of precedents and its techniques are studied so that becomes possible to study the changing of the effects of the overruling and its reasoning based on study from decisions of the STF and doctrinal constructions. In the last chapter, the objective is to study the procedural aspect of the prospective overruling.
Keywords: Legal certainty; Legitimate expectative; Stare decisis; Judicial Precedents; Concepts and techniques; Overruling; Changing of temporal effects.
x
Sumário
INTRODUÇÃO ... 1
1 Em busca da definição do princípio da segurança jurídica ... 6
1.1 O direito e a segurança jurídica ... 6
1.1.1 Absolutismos e relativismos em termos de segurança jurídica: o debate entre Jerome Frank e Norberto Bobbio... 16
1.2 As faces da segurança jurídica ... 20
1.3 Elementos de definição da segurança jurídica ... 24
1.3.1 Aspectos materiais... 24
1.3.1.1 Aspecto estático: Cognoscibilidade... 24
1.3.1.2 Aspectos dinâmicos: calculabilidade e confiabilidade ... 27
1.3.2 Aspectos objetivos e o desenvolvimento analítico da segurança jurídica ... 31
1.3.2.1 Segurança para quem? ... 32
1.3.2.2 Segurança do quê? ... 35
1.3.2.3 A forma de previsão. Como? ... 38
1.3.2.4 Em que medida? ... 40
1.4 Fundamentação normativa ... 41
1.4.1 Sobre a previsão expressa no texto normativo constitucional ... 43
1.4.2 Fundamentação dedutiva ... 44
1.4.3 A fundamentação indutiva e as previsões tópicas da segurança jurídica na Constituição ... 47
1.4.4 O princípio da segurança jurídica na Constituição do Brasil: aspectos conclusivos ... 50
2 O desenvolvimento da tutela da confiança: em busca de uma norma com aptidão para atuar no direito privado e no direito público ... 52
2.1 A boa-fé objetiva e o seu desenvolvimento... 52
2.1.1 As eficácias normativas da cláusula geral da boa-fé – uma primeira observação a partir do direito civil ... 55
2.1.1.1 Brevíssimos apontamentos sobre a definição de claúsulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados: a necessária diferenciação entre texto e norma ... 55
2.1.1.2 As eficácias da boa-fé objetiva ... 56
2.2 A aplicabilidade em todos os ramos do direito – Do direito privado ao direito público ... 59
2.3 A proibição do comportamento contraditório ... 61
2.3.1 Os requisitos para a sua aplicação: análise das posições doutrinárias ... 63
2.4 A segurança jurídica e o desenvolvimento do princípio da confiança legítima ... 65
2.4.1 Requisitos adotados pela doutrina majoritária ... 75
xi 2.6 Possibilidade de aprendizado entre o direito público e o privado e o desenvolvimento de uma teoria sobre a tutela jurídica da confiança: em defesa da construção de uma norma
jurídica apta a atuar em ambos ... 81
2.7 Requisitos para a aplicação da tutela da confiança: uma proposta de construção unitária a partir do desenvolvimento operado no direito público e privado ... 87
2.7.1 A base da confiança... 88
2.7.2 A existência da confiança legítima ... 91
2.7.3 A prática de atos concretos ... 93
2.7.4 A existência ou a potencialidade de uma conduta contraditória ... 93
3 Aspectos relevantes da teoria dos precedentes ... 97
3.1 O paulatino desenvolvimento do stare decisis no Brasil e alguns dos seus desafios ... 97
3.2 Noções básicas sobre os precedentes no direito brasileiro ... 105
3.2.1 Esclarecimentos iniciais e diferenciações necessárias ... 105
3.2.1.1 Por um conceito de precedente ... 105
3.2.1.2 O precedente e institutos semelhantes: distinções necessárias ... 106
3.2.1.2.1 Precedente e jurisprudência ... 106
3.2.1.2.2 Precedente e súmula ... 107
3.2.1.2.3 Precedente e ementa ... 109
3.2.2 Eficácias do precedente nos ordenamentos jurídicos e a proposta do CPC/2015. A ausência de taxatividade do rol de procedentes obrigatórios previstos no art. 927 do CPC/2015. ... 110
3.3 Por uma tentativa de identificação e diferenciação entre ratio decidendi e obiter dictum ... 115
3.3.1 A ratio decidendi e o direito brasileiro ... 117
3.3.1.1 Os métodos clássicos para a identificação da ratio decidendi ... 117
3.3.1.2 Em busca de uma teoria normativa do precedente ... 119
3.3.1.3 Sobre o nível hierárquico da norma do precedente ... 122
3.3.1.4 As dificuldades na interpretação do texto do precedente ... 125
3.3.1.5 A possibilidade de identificação de rationes decidendi em decisões de direito material e processual ... 128
3.3.1.6 A identificação da ratio decidendi em decisões colegiadas ... 129
3.3.2 O obiter dictum ... 130
3.4 Raciocinando com precedentes ... 133
3.4.1 A forma de aplicação dos precedentes ... 133
3.4.2 A autorreferência ... 133
3.5 Técnicas para a utilização de precedentes ... 136
xii
3.5.1.1 Aspectos básicos ... 136
3.5.1.2 Superação explícita, implícita e a (in)admissibilidade da transformação de precedentes. ... 138
3.5.1.3 Aspectos materiais: em busca dos requisitos para a superação de precedentes ... 139
3.5.1.1 Sobre mudanças de posicionamento jurisprudencial sem a aplicação das condicionantes da superação de precedentes: um diálogo com Humberto Ávila ... 146
3.5.2 Distinção ... 149
3.5.2.1 Conceito ... 149
3.5.2.2 Distinção ampliativa e restritiva ... 151
3.5.2.3 Funções na teoria dos precedentes ... 152
3.5.2.1 Distinção inconsistente ... 155
3.5.3 Sinalização ... 159
3.5.3.1 Por um novo conceito de sinalização ... 163
3.5.4 Superação antecipada de precedentes... 164
3.5.4.1 Conceito ... 165
3.5.4.2 Distinções necessárias ... 166
3.5.4.4 As hipóteses de cabimento da técnica ... 170
3.6 Ilações conclusivas ... 173
4 A modulação da eficácia temporal dos precedentes no direito brasileiro. ... 174
4.1 Eficácia temporal clássica na superação de precedentes e a sua evolução ... 174
4.2 Questionamentos acerca da eficácia retroativa ... 179
4.2.1 A atividade criativa do magistrado ... 179
4.2.2 A questão da natureza do juízo de inconstitucionalidade ... 181
4.2.2.1 A doutrina clássica brasileira e o dogma da eficácia ex tunc ... 181
4.2.2.2 A doutrina de Hans Kelsen e o tratamento da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade como pertencente ao direito positivo ... 183
4.3 Da possibilidade de modulação de efeitos ... 189
4.3.1 O início da problematização no Brasil e a sua autorização para o controle concentrado de constitucionalidade ... 189
4.3.2 A temática da modulação na superação de precedentes: análise da sua (im)possibilidade ... 192
4.4 A fundamentação jurídica da modulação de efeitos: para além da política judiciária ... 194
4.4.1 A inaplicabilidade da irretroatividade das leis à teoria dos precedentes ... 194
4.4.2 Fundamentos constitucionais para a modulação de efeitos e a posição do STF e do STJ ... 199
4.5 Críticas à modulação de efeitos ... 204
xiii
4.6.1 A situação da modulação de efeitos no STF ... 206
4.6.2 Em torno das opiniões doutrinárias ... 217
4.6.3 Afinal, existem parâmetros mínimos? ... 225
4.7 Como modular? Uma análise dos tempos na superação prospectiva e as suas possibilidades ... 228
4.7.1 Modalidades de eficácia temporal ... 228
4.7.2 Análise crítica dos tempos da modulação ... 230
5 Aspectos processuais da modulação de efeitos... 236
5.1 Da natureza da questão da modulação de efeitos ... 236
5.2 A forma e o momento de alegação da modulação de efeitos ... 242
5.3 Os negócios jurídicos e a modulação de efeitos na superação de precedentes... 246
5.4 Competência para a realização da modulação de efeitos e os problemas enfrentados no direito brasileiro ... 251
5.4.1 Aspectos relevantes sobre o modelo federativo brasileiro, as competências legislativas e a atuação dos tribunais na fixação de precedentes obrigatórios ... 251
5.4.2 O reflexo das competências dos órgãos jurisdicionais para o estabelecimento de precedentes obrigatórios para a modulação de efeitos. ... 259
5.5 O quórum para a decisão de modulação de efeitos na superação de precedentes ... 263
5.6 Da legitimidade processual ... 269
5.6.1 Os entes públicos e a (im)possibilidade da modulação de efeitos a seu favor ... 270
5.7 Da necessidade de contraditório e de fundamentação adequação - a incidência do princípio da cooperação na modulação de efeitos ... 273
6 Conclusão ... 278
1
INTRODUÇÃO
O direito processual brasileiro passa por um momento de crises e transformações. É perceptível que o modelo atual é incapaz de solucionar vários dos objetivos da jurisdição, tais como o de conceder um processo seguro e efetivo. Por mais que tais problemas já existissem, o aumento do acesso à justiça, à informação e a existência de uma sociedade em constante mudança intensificaram as dificuldades e mesmo a própria percepção de sua existência. Diversas reformas legislativas foram realizadas. Houve a introdução da antecipação da tutela, do procedimento monitório, do cumprimento de sentença no mesmo processo, a concessão de maiores poderes executivos ao magistrado etc. Uma das propostas para a qual tem caminhado o direito é a valorização da atuação dos precedentes na dinâmica do processo judicial.
O Código de Processo Civil aprovado no início de 2015, inegavelmente reforça a tendência da introdução de precedentes obrigatórios no Brasil. Essa recepção legislativa de um instituto alienígena, com a ampliação da existência de precedentes obrigatórios, exige que sejam feitos estudos para verificar a forma de construção de uma teoria dos precedentes brasileira. A decisão tomada nos casos concretos passa a ter uma maior importância, uma vez que irá influenciar, a partir da norma jurídica geral dela extraída, uma série de outros casos semelhantes. Essa constatação leva a novas preocupações, em especial, à decisão que opera uma mudança de um posicionamento jurisprudencial. A mudança jurisprudencial deixa de ser algo de menor importância para tornar-se, em uma sistemática de precedentes, uma decisão paradigmática que irá influenciar outros casos que iriam funcionar com a norma judicial anterior.
Mesmo que se admita que os precedentes existam nos países que fazem parte do common law e o civil law, a preocupação com o desenvolvimento de uma teoria a eles aplicável surge apenas quando a sua atuação no tráfego jurídico é valorizada, ou seja, quando o país deixa de se utilizar apenas de precedentes persuasivos e passa a adotar, também, os obrigatórios. As diversas reformas legislativas, bem como o aumento do diálogo com as soluções jurídicas de outros países, influenciaram no aumento da importância concedida às decisões judiciais. O precedente deixa de ser exemplo para tornar-se uma fonte relevante do direito.
Quando há uma superação de precedente, que é importante para vários outros casos concretos, surge a preocupação com a sua eficácia temporal. A decisão judicial, sob o ponto de vista individual, resolve um fato que ocorreu no passado,
2 porém, esse ponto de vista é modificado em uma teoria dos precedentes. Essa mudança de posicionamento, em certas hipóteses, gera uma surpresa injustificada nas partes do processo judicial e mesmo em face dos demais jurisdicionados que atuaram com base no precedente ora superado. O órgão jurisdicional não pode ignorar a segurança jurídica e a confiança legítima dos jurisdicionados no entendimento anterior. A eficácia temporal do precedente passa a ser um fenômeno extremamente relevante na dinâmica da atuação dos jurisdicionados, que não devem ser indevidamente surpreendidos por uma mudança completamente inesperada e com eficácia retroativa.
Essa situação faz com que surja a necessidade de estudos aprofundados sobre a teoria dos precedentes e sobre alguns aspectos específicos, dentre eles a superação dos precedentes e a sua eficácia temporal. Cumpre à doutrina pátria desenvolver estudos sobre a temática com o objetivo de adaptar o stare decisis ao direito brasileiro.
Em uma sistemática que rejeitava a função criativa e também de orientação proporcionada decorrente da interpretação normativa dos tribunais, a norma geral criada por essas decisões não tinha aptidão para orientação dos jurisdicionados. A valorização existia apenas em face do texto normativo, como se ele fosse capaz de sanar todos os problemas jurídicos. O desenvolvimento de uma nova teoria da interpretação gerou uma percepção diversa: o fenômeno jurídico, mesmo nos países do civil law, precisa ser compreendido como uma amálgama dos textos normativos e das normas judiciais.
Esta dissertação possui, como marco teórico principal, o denominado neoconstitucionalismo e a sua vertente no direito processual, o formalismo-valorativo. Por mais que existam divergências quanto ao conceito e a própria denominação do neoconstitucionalismo, as características dessa fase metodológica relativas à eficácia normativa dos princípios e, com isso, toda a inclusão de um novo raciocínio advindo da Teoria Geral do Direito, além da constitucionalização do direito serão importantes para todo o desenvolvimento desta dissertação. Da mesma forma, o formalismo-valorativo e o modelo processual por ele implementado, o cooperativo, serão utilizados para uma adequada compreensão dos aspectos processuais da eficácia temporal da superação de precedentes.
O objetivo deste trabalho é o de compreender o fenômeno da eficácia temporal na superação de precedentes e a sua forma de adaptação ao direito brasileiro. Para que seja possível verificar as formas de adaptação da modulação da eficácia temporal na superação de precedentes, várias outras abordagens precisam ser feitas.
3 A metodologia utilizada será, primordialmente, a pesquisa bibliográfica nacional e estrangeira, incluindo a consulta a livros e periódicos, sejam eles físicos ou virtuais. A principal experiência estrangeira em termos de eficácia temporal dos precedentes é a americana, país que já se utilizou da superação prospectiva, tendo sido alvo de estudo aprofundado pela doutrina. Será feita, também, a utilização da análise de decisões judiciais que se refiram ao tema tratado. A pesquisa, então, irá focar em investigação bibliográfica e na análise de precedentes dos tribunais superiores (STF e STJ) e como esses tribunais estão trabalhando com a possibilidade da modulação de efeitos. Não haverá análise detida dos julgados provenientes do STF em que a modulação ocorreu no controle concentrado de constitucionalidade e sem que houvesse uma decisão anterior, uma vez que o foco desse trabalho é a teoria dos precedentes e a modulação na superação de precedentes. No entanto, por vezes haverá menção a esses precedentes para ilustrar alguns raciocínios e alguns posicionamentos do tribunal que podem influenciar na modulação existente na superação de precedentes.
No primeiro capítulo, trabalha-se com a construção da norma da segurança jurídica no direito brasileiro a partir, principalmente, do desenvolvimento teórico
realizado por Gianmarco Gometz1 e Humberto Ávila.2 É inegável que a segurança é um
aspecto essencial do fenômeno jurídico e, ao mesmo tempo, um dos seus grandes desafios em uma sociedade com um tempo de mutação cada vez menor. A segurança jurídica, então, passa a ser examinada sob uma perspectiva de flexibilidade, amoldando-se à sociedade na qual está inamoldando-serida, saindo de um aspecto estático para um dinâmico. Ainda no primeiro capítulo, será feito um estudo analítico dos elementos da segurança jurídica, bem como da sua forma de atuação a partir de uma análise da Constituição pátria.
No segundo capítulo, o tema é a construção do princípio da confiança legítima. Esse tema, que tem recebido atenção da doutrina estrangeira e brasileira, ainda passa por vários momentos de indefinição, desde a sua origem até a sua eficácia. Ora se fala em origem a partir da segurança jurídica, ora há menção à boa-fé objetiva. Isso sem esquecer sua intensa identificação com a tutela da proibição do venire contra factum
proprium. O que esse capítulo almeja propor é um conceito de confiança legítima que
1 GOMETZ, Gianmarco. La certezza giuridica come prevedibilità. Torino: Giappichelli Editore, 2005. 2 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica entre permanência, mudança e orientação no direito tributário.
4 possa funcionar tanto no direito público como no direito privado, além de ultrapassar as discussões e diferenças apontadas entre ele, a boa-fé objetiva e a segurança jurídica.
Após apontadas as bases normativas que fundamentam a modulação de efeitos, o terceiro capítulo passa ao direito processual, de forma a analisar o stare
decisis no direito brasileiro. Não se pode trabalhar com a modulação de efeitos na
superação de precedentes, sem antes entender alguns aspectos essenciais da própria teoria dos precedentes. Apenas mediante a compreensão do que significa a adoção dessa teoria no direito brasileiro, bem como de suas técnicas, é que será possível entender a relevância da preocupação com a eficácia temporal na superação de precedentes.
Uma vez definidos aspectos gerais da teoria dos precedentes, o trabalho, no quarto capítulo, volta-se à análise específica da modulação de efeitos na superação de precedentes. A discussão sobre a temática teve origem nos EUA, com uma evolução bastante interessante na década de 60, muito embora as críticas à teoria tenham feito com que a Suprema Corte daquele país tenha abandonado a superação prospectiva posteriormente. De toda forma, não se pode ignorar todo o relevante material que deixou como aprendizado, inclusive, porque a discussão permanece viva nos tribunais e na doutrina.
No Brasil, a temática começou a ser discutida no controle de constitucionalidade, existindo, na atualidade, a autorização legal para a modulação de efeitos no controle de constitucionalidade concentrado. É importante a realização do histórico da temática no direito brasileiro, para que se possa perceber como ocorreu a evolução de um dogma da eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade, até a discussão da eficácia da superação do precedente no direito brasileiro.
A verdade é que ainda há certa resistência dos tribunais à realização da modulação de efeitos, em face da ausência de autorização legal, muito embora o CPC/2015 venha a resolver esse aspecto, autorizando-a de forma genérica. Há específico debate na doutrina brasileira acerca da regra geral para a eficácia da superação de precedentes, visto que há tanto o posicionamento de que a regra seria a eficácia retroativa, como aqueles que defendem que seria prospectiva. Ainda no capítulo é feita uma análise da fundamentação jurídica da eficácia temporal da superação de precedentes, em especial, a partir de várias decisões advindas do STF que trabalharam com o tema. Ao final, tem-se uma proposta de parâmetros para quais os requisitos que devem estar presentes para a superação prospectiva de precedentes.
5 O último capítulo volta-se aos aspectos processuais da superação prospectiva de precedentes. Para além dos aspectos materiais, que fundamentam e exigem que seja realizada em certos casos, é necessário estudar vários outros elementos. A natureza jurídica da modulação de efeitos é capaz de gerar inúmeras diferenças quanto à possibilidade de cognição de ofício e os meios para que seja alegada. Discute-se ainda o quórum necessário para a decisão, uma vez que, mesmo no CPC/2015, não há qualquer menção a ele, havendo debate sobre a (in)aplicabilidade do quórum de 2/3 exigido no controle concentrado de constitucionalidade. Examina-se a possibilidade de as partes requererem a modulação, em especial, analisa-se a discussão do cabimento da superação prospectiva em favor da Fazenda Pública.
Outro tema ainda bastante ignorado pela doutrina é a competência para a decisão de modulação de efeitos. Ainda não há uma efetiva definição de quais tribunais, em tese, podem realizar essa superação prospectiva. Para tanto, é feito um breve estudo dos aspectos federativos do Brasil, das competências legislativas e, em especial, de quais precedentes possuem caráter obrigatórios e quais tribunais podem editá-los. Outro aspecto trabalhado é a relação entre o princípio da cooperação e a decisão de modulação.
O método utilizado no presente trabalho foi o hipotético-dedutivo, fazendo uma análise investigativa, a fim de que sejam formuladas hipóteses de referência para as observações a serem feitas acerca do tema em estudo e a posterior análise da aplicação das conclusões alcançadas nos casos concretos.
6
1. Em busca da definição do princípio da segurança jurídica
1.1. O direito e a segurança jurídica
É inegável que a sociedade moderna é hipercomplexa, à medida que se tem um número permanente de mais possibilidades do que as que são suscetíveis de serem realizadas.3 No direito, a situação não é diversa. É inegável o “aumento crescente de complexidade adquirida pelas operações jurídicas”.4
A população torna-se mais heterogênea e as vozes de todos precisam ser escutadas. Grupos antes sem influência política passam a exercer pressão sobre a produção normativa. Ao contrário do que ocorreu, por exemplo, na construção do Código Civil de 1916, produzido com bases nos ideais de justiça de uma classe dirigente e de influência europeia, ignorando as condições de vida e os anseios do
restante da população,5 em um ambiente efetivamente democrático isso não é possível.
Atualmente, as minorias conseguem influenciar na atuação dos três poderes, com a produção institucionalizada do direito respeitando, em certa medida, os seus anseios.
O Poder Legislativo, impulsionado pelo aumento da complexidade da sociedade, aumenta a produção legislativa, embora não consiga acompanhá-la. Essa deficiência impulsiona o Poder Executivo a assumir tarefas legislativas, com a utilização das medidas provisórias. O Poder Judiciário acaba sendo pressionado a suprir as deficiências dos demais poderes. A absurda produção de textos normativos e o aumento da atuação da magistratura tornam a previsão, dentro do direito, quase uma
loteria.6 Esse panorama ainda se torna ainda mais complexo à medida que se reconhece
que o fenômeno jurídico existe para além da atuação estatal. Seja por meio da arbitragem, o comportamento de grandes empresas privadas, organizações
3 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15.
Com a mesma constatação: GONÇALVES, Guilherme Leite. Paradoxos da certeza do direito. Revista
Direito GV, v. 2, n. 1, 2006, p. 213, 215.
4 GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza. Horizontes críticos para a teoria dos sistemas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 30.
5 GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. São Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 22.
6 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Da “segurança” nacional à “insegurança” jurisdicional: uma reflexão
7 internacionais privadas, que editam textos normativos que condicionam a atuação dos seus membros etc, todos eles são relevantes no tráfego jurídico.7
Os sujeitos de direitos não possuem mais sequer a ilusão de que teriam a habilidade de calcular, com precisão, as consequências jurídicas dos seus atos, já que as possibilidades são quase infinitas e o direito não tem conseguido diminuir esse campo de incertezas. Como alerta a doutrina, “Crise, desordem e insegurança são decorrências da complexidade”.8
Por outro lado, a vida em sociedade requer ordem e segurança. Do contrário, a convivência acaba se transformando em verdadeiro martírio, tornando impossível o estabelecimento e o desenvolvimento das relações sociais.9 É inegável que a segurança é uma necessidade básica dos seres humanos, sem a qual não há qualquer liberdade, por não terem conhecimento das consequências dos seus atos comissivos e omissivos. Mesmo que não seja suficiente à autonomia dos indivíduos, ela é um dos seus pressupostos e, nesse ponto, é destacada a sua importância. Um dos desafios da modernidade é o de controlar, na medida do possível, as consequências da complexidade.
O direito, que, na sociedade moderna, deveria atuar como um ponto de partida na busca pela segurança, não tem conseguido oferecer elementos para tanto. Esse desafio é multiplicado, visto que, se há um vínculo necessário entre a sociedade e o direito, o aumento da complexidade da primeira inexoravelmente irá refletir no segundo. Não é mais possível sustentar a ilusão de que o direito seja uma realidade simples e unilateral como pensaram os nossos antepassados do século XVIII.10
A sociedade moderna aumentou sua complexidade e tem, no direito, um dos seus redutores, mediante sua atuação como um ponto de referência abstrato para a complexidade. O problema é que a criação de expectativas normativas implica a produção de um número elevado de novos elementos e de estruturas jurídicas. Ou seja, “para reduzir complexidade externa, o sistema jurídico precisa elevar sua própria
7 Sobre a importância do direito produzido por entes não estatais, cf.: GROSSI, Paolo. Globalização,
direito e ciência jurídica. O direito entre poder o ordenamento. Trad. de Arno Dal Ri Júnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
8 TORRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da
segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: RT, 2011, p. 109.
9 CAVALCANTI FILHO, Teophilo. O problema da segurança no direito. São Paulo: RT, 1964, p. 7-8,
16, 58, 93; DALLARI, Dalmo de Abreu. O renascer do direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 26,31.
10 GROSSI, Paolo. Mitología jurídica de la modernidad. Trad. de Manuel Martínez Neira. Madrid:
8
complexidade”.11 Daí se cria um círculo vicioso de aumento contínuo da complexidade
jurídica.
Atualmente, em certas situações, o sujeito de direito não tem condições de prever se, com determinada conduta, deve pagar determinado tributo ou não. O recorrente não sabe quais são os requisitos de admissibilidade do seu recurso. Por vezes, sequer sabe se seu recurso é tempestivo.
Por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça tinha o posicionamento de que, caso houvesse um feriado local e, por isso houvesse dilatação do prazo, ele deveria ser provado no momento de interposição do recurso, sob pena de preclusão consumativa. Em 12 de abril de 2012, esse posicionamento jurisprudencial foi revisto pela 1ª Turma, ao julgar o AgRg no AgIn 1.368.507, admitindo a comprovação posterior da existência do feriado local. No dia 19 de abril de 2012, uma semana depois, a mesma turma anulou o julgamento, afirmando que estavam presentes apenas três dos cinco ministros e que esse posicionamento iria resultar em superação de entendimento consolidado do tribunal.12 Vale apontar que, em 05 de junho de 2012, a 6ª Turma modificou o seu entendimento e, alinhando-se com o posicionamento do STF, passou a admitir a comprovação posterior do feriado local.13 Ora, tem-se um caos jurisprudencial. Para além da inicial divergência entre o STF e o STJ, este tribunal modificou, voltou atrás e finalmente revogou o mesmo posicionamento no espaço de dois meses. Para além da dificuldade na interpretação do direito material, o recorrente tem dificuldades até para determinar se o seu recurso é tempestivo. Tais dificuldades não significam que se está diante de um caos normativo, mas sim que há um aumento de complexidade das informações com as quais todos os operadores do direito precisam lidar.
11 GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza. Horizontes críticos para a teoria dos sistemas... cit., p. 246. De forma semelhante: GONÇALVES, Guilherme Leite. Paradoxos da
certeza do direito... cit., p. 216.
12 Com mais vagar, sobre essa mudança de entendimento: SILVA, Ticiano Alves e. Jurisprudência
banana boat. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 209, jul.-2012.
Ressalte-se que, por mais que a 1ª Turma, ao voltar atrás no posicionamento por apontar que haveria uma mudança de posicionamento consolidado seja, em tese, adequada, por respeitar os precedentes, no caso concreto, gerou uma quebra de expectativas dos jurisdicionados. Ainda mais porque tanto a notícia inicial, de modificação do posicionamento, como a posterior, de sua anulação, foram publicadas como notícias no site do STJ.
13 STJ, 6ª T., AgRg no REsp 1.080.119/RJ, Rel. Min. Vasco dela Giustina (Desembargador convocado
do TJRS), Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/06/2012, DJe 29/06/2012. O mesmo entendimento parece ter se consolidado no tribunal: STJ, 4ª T., EDcl no AREsp 432.388/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 24/04/2014, DJe 05/05/2014.
9 Não é por acaso que os juristas, a partir de uma nova percepção do fenômeno jurídico, passam a se preocupar com o tema da segurança jurídica.14 Se um dia ela podia ser – supostamente – resolvida pela tão só previsão do texto normativo e a ilusão do juiz “boca da lei”, tal sonho de Napoleão foi destruído. A imagem da escola da exegese, em que o magistrado realizaria uma atividade meramente mecânica, utilizando-se apenas de um raciocínio lógico-dedutivo, tendo em vista que o texto da lei utilizando-seria capaz de, por si só, determinar completamente as decisões judiciais torna-se um mero sonho utópico.15-16 O tão só conhecimento dos textos normativos não é mais capaz de
14 Um exemplo dessa preocupação pode ser verificado em conhecido escrito de Francesco Carnelutti, em
que demonstra a perplexidade pelo aumento da produção legislativa e na modificação da atuação dos magistrados e aponta que “se as causas da crise não podem ser eliminadas por derivar, em boa parte, da estrutura da sociedade moderna, não se vê uma saída”. (CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 13). De fato, uma certeza absoluta é uma ilusão que precisa ser abandonada a partir da constatação dessa crise, mas a própria crise pode servir como “uma verdade que se conquista” e que pode ser utilizada para o desenvolvimento de formas de permitir uma previsibilidade mais flexível, adaptada aos tempos modernos, capaz tanto de oferecer segurança, como de permitir a necessária modificação constante do direito.
15 RAMÍREZ, Federico Arcos Ramírez. Argumentación y certeza del derecho. Anuario de Filosofía del Derecho, v. XIX, 2002, p. 193-195.
O seguinte raciocínio de Herbert Hart representa, com perfeição, a constatação e a impossibilidade de concretização dessa utopia: “É, contudo, importante apreciar por que razão, posta de parte esta dependência da linguagem tal como efetivamente ocorre, com as suas características de textura aberta, não devemos acarinhar, mesmo como um ideal, a concepção de uma regra tão detalhada, que a questão sobre se aplicaria ou não a um caso particular estivesse sempre resolvida antecipadamente e nunca envolvesse, no ponto de aplicação efectiva, uma escolha entre alternativas abertas. Dito de forma breve, a razão reside em que a necessidade de tal escolha é lançada sobre nós porque somos homens, não deuses. É um aspecto da condição humana (e, por isso, da legislativa) que trabalhemos sob a influência de duas desvantagens ligadas, sempre que procuramos regular, de forma não ambígua e antecipadamente, alguma esfera da conduta por meio de padrões gerais e a ser usado, sem directiva oficial ulterior, em ocasiões particulares. A primeira desvantagem é a nossa relativa ignorância de facto; a segunda a nossa relativa indeterminação de finalidade. Se o mundo em que vivemos fosse caracterizado só por um número finito de aspectos e estes, conjuntamente com todos os modos por que se podiam combinar, fossem por nós conhecidos, então poderia estatuir-se antecipadamente para cada possibilidade. Poderíamos fazer regras cuja aplicação a casos concretos nunca implicasse uma outra escolha. Tudo poderia ser conhecido e, uma vez que poderia ser conhecido, poder-se-ia, relativamente a tudo, fazer algo e especificá-lo antecipadamente através de uma regra. Isto seria um
mundo adequado a uma jurisprudência «mecânica».
Simplesmente esse mundo não é o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter tal conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer. Esta
incapacidade de antecipar carrega consigo uma relativa indeterminação de finalidade”. (HART, Herbert L. A.. O conceito de direito. 6ª ed. Trad. de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2011, p. 141, grifos nossos).
16 Esse sonho utópico também teria sido destruído por outro ponto de vista, por estar baseado na
infalibilidade do Poder Legislativo. Como destaca Mauro Cappelletti, “Nosso século, todavia, haveria de ensinar uma outra lição: a de que a idéia roussoniana da infalibilidade da lei parlamentar não passava de outra ilusão, pois até o Legislativo, e não apenas o Executivo, pode abusar do poder. A experiência mostrou, além disso, que a possibilidade do abuso legislativo cresceu enormemente com o crescimento legiferante do estado moderno(...)”. (CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da “justiça constitucional”. Revista do Tribunal Regional Federal da
Quarta Região, n. 40, 2001, p. 31). Assim, o declínio do poder da legislação decorreu tanto de uma
constatação da incapacidade da teoria da interpretação adotada pelos exegetas, como pelo seu abuso de poder.
10 gerar um grau adequado de previsibilidade17, visto que há um limite natural quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer.18 Como resume Luiz Guilherme Marinoni, “a evolução da teoria da interpretação fez ver que o intérprete valora e decide entre um dos resultados interpretativos possíveis”.19 O fenômeno jurídico é muito mais complexo do que a legislação, o direito positivo é muito mais do que os textos das leis. Torna-se mais difícil definir o que exatamente deve ser previsto.
A partir do reconhecimento do aumento de complexidade da sociedade, aumentam também os seus interesses exigidos por meio do Estado, em que cada grupo ou estrato social almeja uma regulação específica.20 Os interesses dos inúmeros agentes populares também são mutáveis e devem se compatibilizar com as outras forças existentes, que têm sua capacidade de influência nos poderes estatais flutuante. Na sociedade atual, também se percebe um incremento no fluxo de informações, com o aumento do acesso à internet, o fenômeno da globalização, dentre outros fatores. Ocorre que o ser humano não consegue lidar com essa imensa quantidade de dados, o que aumenta a sua insegurança, o que seria o contrário do esperado pelo aumento de informações. O maior acesso a informações não acompanha o aumento da complexidade e a ramificação de possibilidades que cada um pode realizar.
Tem-se também um agigantamento do Estado. Se um Estado Liberal tem como objetivo exercer pouca influência na vida privada, o Estado Social torna-se centro de expectativas da população. No atual momento, da construção do Estado Constitucional,21 agrega-se a proteção da liberdade e a busca por uma igualdade material em um Estado que passa a ser caracterizado como garantidor dos direitos fundamentais, em especial dos direitos de solidariedade, que “visam à construção de uma sociedade mais justa, igualitária e democrática”.22 É inegável que o Estado passa a ser uma importante figura na dinâmica social.
17 GOMETZ, Gianmarco. La certezza giuridica come prevedibilità. Torino: Giappichelli Editore, 2005,
p. 281; CAVALCANTI FILHO, Teophilo. O problema da segurança no direito… cit., p. 59.
18 HART, Herbert L. A.. O conceito de direito. cit..., p. 139.
19 MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: RT,
2014, p. 63.
20 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón.
Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 36-37; MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000, p. 281-284.
21 “Qualquer que seja o conceito e a justificação do Estado – e existem vários conceitos e várias
justificações – o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional”. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 92).
22 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos do
projeto do Novo Código de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 209, jul.-2012, p. 351.
11 Se uma primeira dimensão de direitos fundamentais almejava se proteger do Estado e apenas garantir sua liberdade, na segunda dimensão, os direitos fundamentais são exercidos através do Estado. Se o Estado tinha apenas como objetivo a produção do direito e da segurança no período liberal,23 passa a deter mais tarefas e, de certa forma, com o aumento de sua atividade, traz também mais expectativas de segurança, pelo aumento de sua importância na atividade dos cidadãos. Por mais que os direitos fundamentais da primeira dimensão também dependam de uma atuação estatal, por exemplo, por meio da atuação policial,24 os direitos sociais exigem um grau maior de auxílio estatal para a sua implementação. Há, então, um contínuo aumento nas exigências da atuação estatal para a efetivação dos direitos fundamentais.
Uma das respostas estatais ao aumento de complexidade social e a maior exigência de sua atuação vem por meio do crescimento da produção normativa. Ainda como fatores, são identificados o desenvolvimento das relações internacionais, com a inserção de novos acordos e convenções e o movimento de descentralização dos órgãos
responsáveis pela regulação, que gerou, por exemplo, o fenômeno da deslegalização.25
Inserindo no fenômeno do aumento da legislação, ainda pode ser percebida a utilização da legislação simbólica, em que o sentido político prevalece sobre o sentido normativo jurídico.26 Para além do crescimento da produção normativa, passa também a ser necessário enfrentar o problema da legislação ineficaz. Essa espécie de atuação normativa dificulta a atuação daqueles a ela sujeitos, que, além de enfrentar a dificuldade em identificar qual o direito aplicável a sua situação, ainda passam a lidar com textos normativos que, apesar de válidos, são ineficazes.
É quase um lugar comum reconhecer que, no Brasil, há uma produção desenfreada de textos normativos de várias hierarquias e por vários agentes estatais. O problema é que essa quantidade de leis, ao contrário de aumentar a previsibilidade, a
23 GRAU, Eros. A ordem econômica na constituição de 1988. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
14-15.
24 Como ressalta Casalta Nabais, “Todos os direitos tem custos públicos”. Mesmo os da primeira
geração dependem de uma atuação estatal para serem efetivados, então, necessariamente, os direitos fundamentais dependem da intervenção estatal. A diferença entre as dimensões é apenas quantitativa. (NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf. Acesso às 10h, do dia 11 de dezembro de 2014, p. 11-12).
25 Fazendo referência ao Rapport Public do Conselho de Estado Francês de 1991, que identificou tais
fatores: FERNÁNDEZ, José Luis Palma. La seguridad jurídica ante la abundancia de normas. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 27.
12 diminui, tendo em vista que o jurisdicionado não consegue acompanhar a sua evolução, não tendo conhecimento do que seria aplicável ao seu caso.27 E assim, sente-se inseguro. Mesmo com a inflação na produção legislativa, o Estado não consegue acompanhar a dinamicidade da sociedade. A tecnologia e as relações sociais continuam a avançar rapidamente e os textos normativos já nascem desatualizados. Então, o legislador opta por criar pontos de oxigenação normativa. A legislação passa a se tornar cada vez mais fluida, mais aberta. O texto passa a ser redigido de forma propositadamente aberta e, nesse momento, surgem, com destaque, as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados.28 Com essa técnica legislativa, surge outro problema em termos de previsibilidade, devido a maior imprecisão dos textos normativos.
27 “A multiplicação das leis jurídicas, semelhantes à multiplicação das leis naturais, faz com que o
cidadão, para observá-las deveria conhecê-las, já não está em condições de fazê-lo. A publicação dessas leis como condução de sua imperatividade mudou de caráter, de presunção, convertendo-se em ficção. O homem da rua, entre a miscelânea das leis, anda cada vez mais desorientado, da mesma
forma que o motorista, quando muitos faróis se entrecruzam ao longo da estrada”. (CARNELUTTI,
Francesco. A morte do direito... cit., p. 11, grifos nossos).
28 Tanto a cláusula geral, como os conceitos jurídicos indeterminados consistem em técnicas legislativas
que se utilizam de linguagem com caráter intencionalmente aberto. A diferença entre elas consiste no fato de que, enquanto no conceito jurídico indeterminado, o suporte fático é composto por termos vagos e o efeito jurídico é determinado, no caso das cláusulas gerais, tanto o suporte fático, quanto o efeito jurídico são abertos, havendo maior participação do juiz na construção da solução do caso concreto. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado... cit., p. 324-328).
Afigura-se importante destacar que cláusulas gerais e conceitos juridicamentes indeterminados são técnicas legislativas, textos normativos, e não normas. Por isso não devem ser confundidos com regras e princípios que desses textos podem ser extraídos. (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio
da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolter Klumers, 2010, p. 66-67)
Não estamos alheios às críticas de Eros Grau, aos conceitos jurídicos indeterminados, no sentido de que “a indeterminação apontada em relação a eles não é dos conceitos (ideias universais), mas de suas expressões (termos). Daí minha insistência em aludir a termos indeterminados de conceitos, e não a conceitos indeterminados”. Destaca em seguida que “Se é indeterminado o conceito, não é conceito”. Ao fim, reforça suas ponderações ao defender que para ele, a doutrina trabalha de forma errônea com os conceitos jurídicos indeterminados, pois estes seriam correspondentes aos conceitos tipológicos. (GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os
princípios). São Paulo: Malheiros, 2014, p. 157-159).
Optamos por manter a nomenclatura por já estar consagrada na doutrina e na jurisprudência. Além do mais, quando opta por igualar conceitos jurídicos indeterminados a tipos, Eros Grau pode ser encarado de forma crítica pela doutrina especializada, que defende a diferenciação entre conceitos jurídicos indeterminados e tipos, consoante se infere das obras da professora Misabel Machado Derzi. Destaca a autora que “de um lado encontram-se os tipos, de outro lado, em conjunto, encontramos os princípios abstratos, os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais, cujos pontos comuns se opõem aos tipos. Tais pontos comuns residem an vagueza e pobreza de conteúdo, de concreção, de aproximação aos dados da experiência, enfim, de tipificação. Os tipos, ao contrário, são ricos de sentido e de conteúdo, porque as normas os extraem da experiência, erigindo-os em modelos legais. Nesse aspecto, distinguem-se vigorosamente dos princípios muito abstratos, dos conceitos indeterminados e das cláusulas gerais. São com eles inconfundíveis.” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário,
direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 375; DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2009, p. 158).
13 Esse fenômeno legislativo acaba sendo inerente a uma sociedade extremamente complexa. Não se trata da perda de qualidade da ordem jurídica, como aponta certa doutrina. É um tanto quanto sonhador apontar que “Foram-se os dias de louvor aos grandes códigos, obras-primas de rigor técnico-formal, pilares da certeza do direito”.29 A magia dos grandes códigos existia não pela sua qualidade intrínseca, mas por uma redução do fenômeno jurídico ao texto normativo e ao juiz mecânico. Nenhum texto é capaz de, por si só, garantir segurança jurídica a uma sociedade, sendo apenas um primeiro passo. Não por acaso, na atualidade, a própria forma de redação dos códigos também abrange a utilização da linguagem fluida existente nos conceitos jurídicos indeterminados e nas cláusulas gerais.30 É inegável que a qualidade dos textos é uma preocupação da segurança jurídica, mas parece extremamente sonhador louvar os antigos códigos e simplesmente apontar que atualmente as leis seriam mal redigidas.
É lugar comum o reconhecimento da atividade criadora do Judiciário, mesmo com uma legislação escrita, supostamente, de forma detalhada e com termos precisos, e esse fenômeno aumenta com a legislação aberta.31 Ao jurisdicionado, que já era obrigado a lidar com uma grande quantidade de informações legislativas, passa a encarar textos, que, por si sós, não fornecem nenhuma resposta. A previsão abstrata de boa-fé objetiva na legislação nada significa previamente. A definição das decorrências desses novos textos normativos dependerá da doutrina e, principalmente, da atuação do Poder Judiciário. A segurança jurídica passa a ter, de forma destacada, mais agentes promotores.
Mesmo com esse panorama um tanto quanto assustador do excesso de informações desconexas com a qual tem de lidar os participantes de cada ordenamento jurídico, o que se tem na atualidade não é um mundo em completo caos. Do contrário, sequer seria possível a vida em sociedade. O que há é a existência de algumas dificuldades causadas tanto pelo aumento da complexidade do fenômeno jurídico,
29 BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito administrativo brasileiro. Tese de
doutorado. São Paulo: USP, 2006, p. 15.
30 Nesse sentido, indicando essa nova forma de redação dos códigos, cf.: ZANETI, Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 112-113.
31 GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza. Horizontes críticos para a teoria dos sistemas... cit., p. 193-194. Mesmo uma legislação pretensamente detentora de linguagem exata e
mesmo a que detenha um entendimento jurisprudencial consolidado, a própria interpretação dos fatos narrados no processo pode trazer diversas dificuldades ao magistrado e, tão somente a partir deles, permitir diversas soluções ao mesmo caso concreto. Ou seja, caso se admita a divisão entre casos fáceis e difíceis, esses podem ocorrer na própria seara fática e gerar vários resultados a depender da narração dos fatos adotada pelo magistrado. (TARUFFO, Michele. Il fato e l’interpretazione. Revista
14 derivada da diversificação da sociedade, como a própria percepção de que, mesmo em tempo de estabilidade, não há previsões absolutas.
A Teoria do Direito, aos poucos, superou a escola da exegese e passou a reconhecer que o texto e a norma são noções diversas. Um mesmo texto pode gerar um sem número de normas diferentes. Vários textos podem compor uma mesma norma. Algumas normas não estão sequer expressas nos textos normativos. Mais expectativas normativas passam a ser criadas e, com isso, vê-se o aumento da insegurança.
No Brasil, essa questão ganha ainda mais importância pelo aumento da valorização dos precedentes. Se havia um país que tinha na legislação sua principal fonte de previsibilidade, a preocupação passou a focar-se, fortemente, nas decisões advindas do Poder Judiciário.
Todos esses fenômenos aumentam a quantidade de material jurídico que os sujeitos de direito precisam conhecer para planejar os seus atos. Ocorre que esse fluxo incessante de novos textos normativos aumenta a dificuldade do seu adequado manejo. Com isso, é instalada uma crise de informação jurídica, dificultando o acesso às possibilidades do direito positivo tanto para os leigos como para os próprios especialistas do direito.32
De acordo com a doutrina, "a natureza das instituições modernas está profundamente ligada ao mecanismo da confiança em sistemas abstratos, especialmente confiança em sistemas peritos".33 O direito e, mais especialmente, no caso desse trabalho, o Poder Judiciário e a produção de decisões, como condutores de decisões a partir da previsibilidade, são exemplos de sistemas peritos.
A existência de confiança nesses sistemas peritos é influenciada pelos pontos de acesso34, que seria o contato direto dos jurisdicionados com decisões que lhe afetem diretamente. Quando há uma quebra dessa confiança, por exemplo, uma superação de entendimento judicial consolidado de modo surpreendente, o jurisdicionado diminui a sua atuação de confiança para com aquele sistema. Isso não significa de forma alguma a necessidade de engessamento do Poder Judiciário, mas a necessidade de realização de transições suaves, de utilizações de técnicas como a sinalização, a superação prospectiva etc. Do contrário, o sistema perito do Poder
32 LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. La seguridad jurídica. 2ª ed. Barcelona: Ariel, 1994, p. 64.
33 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: EDUSP, 1991, p. 96, 114. De
certa forma, também: GIORGI, Raffaele. Prefácio. GONÇALVES, Guilherme Leite. Direito e
incerteza: horizontes críticos à teoria dos sistemas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 11-12. 34 GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade... cit., p. 103, 127.
15 Judiciário passa a ser incapaz de gerar confiança nos jurisdicionados e nos operadores do direito e as suas decisões não serão aptas a serem condutoras de decisões, principalmente em um momento em que tanto é exigido desse poder.
Existem dezenas de instrumentos que almejam maximizar a segurança, mas que a diminuem, e temos também o aumento do número de agentes que almejam a sua promoção e que causam os mesmos efeitos. O jurisdicionado passa a se preocupar com a produção de textos normativos pela União, Estados e Municípios, tanto pelo Poder Legislativo, como pelo Poder Executivo e, eventualmente, com o comportamento de agentes privados, como as organizações internacionais. E ainda há a preocupação de acompanhar os entendimentos advindos do Poder Judiciário. A necessidade de aumento de dinamicidade do direito acaba gerando uma crise de identidade na segurança jurídica,35 no sentido de que o direito precisa evoluir para acompanhar a sociedade, mas ao mesmo tempo deseja prover segurança ao jurisdicionado. Toda essa conjuntura acaba por tornar ainda mais necessária a densificação da segurança jurídica em meio à instabilidade social e jurídica.36
Em termos jurídicos, a doutrina e a jurisprudência não conseguem trabalhar adequadamente com a segurança jurídica, que se torna um conceito extremamente confuso, aumentando o grau de insegurança. Quais os fundamentos, natureza jurídica, eficácias, conceito e elementos da segurança jurídica? Em geral, limita-se a doutrina a afirmar ser ela um fundamento do Estado de Direito que impõe a estabilidade do ordenamento jurídico. Afirmar que a segurança jurídica é apenas fundamento, ou que ela é um superprincípio gera apenas mais confusão. Isso em nada ajuda no aumento da previsão dos atos e fatos daqueles sujeitos à regulação jurídica.37 O propósito a seguir perseguido é o de tentar diminuir as incertezas acerca da segurança jurídica, buscando seus elementos e formas de definição.
35 BARROSO, Luís Roberto. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o
novo código civil. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (coord). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada – estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed. São Paulo: Fórum, 2009, p. 141.
36 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da
pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direito constitucional brasileiro. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (coord). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada – estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed. São Paulo: Fórum, 2009, p. 93.
37 Com a mesma preocupação: ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e
16
1.1.1. Absolutismos e relativismos em termos de segurança jurídica: o debate entre Jerome Frank e Norberto Bobbio
É preciso, antes de tudo, definir como se apresenta a segurança jurídica, se ela deve ser encarada de forma absoluta ou relativa. Uma discussão protagonizada por dois marcantes juristas, Jerome Frank e Norberto Bobbio, que acabou se tornando bastante famosa, bem poderá ilustrar essa divergência doutrinária.
Jerome Frank foi um famoso teórico do direito norte-americano, sendo inserido dentre os realistas. Em sua obra Law and the modern mind, o autor combate o direito como uma ciência de caráter formal, apontando que o magistrado, ao contrário do que se tenta impor, cria o direito. Aos seres humanos, seria impossível a criação de um direito invariável no tempo, quando a sociedade está em constante mutação. É impossível considerar a atividade jurisdicional como meramente reveladora de direito, sendo consequência sempre a inserção de algo novo. O direito, a despeito dos que afirmavam o contrário, sempre foi e sempre continuará a ser vago e variável. Mesmo em sociedades estáticas, ao contrário do que se tem na atualidade, o direito jamais foi capaz de antecipar o resultado de todas as disputas legais.38
Ao tratar do tema da segurança jurídica, Jerome Frank inicia por tratar a sua fundamentação a partir de um aspecto psicológico. A busca por segurança jurídica teria origem no desejo infantil de segurança, que é preenchido pela figura paterna, capaz de explicar tudo, atuando como capaz de conceder ordem ao caos que é a complexidade da vida aos olhos da criança. Com o passar do tempo, a figura infalível dos pais perde essa capacidade, que passam a se tornar seres humanos como os outros, incapazes de ter todo o conhecimento e aquela segurança inicial por eles fornecida, desvanece. Porém, aquele desejo por segurança permanece inserido naquela pessoa, que passa a buscá-la em outros setores, no pastor da igreja, nos líderes do grupo, que não conseguem suprir aquele desejo. Com o crescimento, esse desejo tornar-se-ia cada vez mais impessoal, sem estar dirigido a um indivíduo em especial. Defende o autor que esse desejo passa a se dirigir ao direito e ao juiz, que seriam os construtores das regras de conduta, as figuras capazes de distinguir o certo do errado e de trazer ordem ao caos.39
No entanto, a segurança é algo inalcançável. Ela seria apenas um mito dos juristas, sendo impossível a completa previsibilidade do direito, por considerar a
38 FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New Brunswick: Transaction Publishers, 2009, p. 6. 39 FRANK, Jerome. Law and the modern mind… cit., p. 14-22.
