A construção de uma norma que vedasse, em certos casos, o exercício de condutas contraditórias passou por diversas fases, de valorização e desvalorização, não contando, até hoje, com conceitos, fundamentos e eficácias estáveis.192 O principal fundamento invocado pela doutrina é o princípio da boa-fé objetiva,193 muito embora
189 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os
princípios). São Paulo: Malheiros, 2014, p .84. Igualmente em: GRAU, Eros Roberto. O direito posto
e o direito pressuposto. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 68.
190 Com raciocínio de certa forma semelhante, muito embora voltado apenas para o direito
administrativo, cf.: PÉREZ, Jesús González. El principio general de la buena fe en el derecho
administrativo... cit., p. 53.
191 No mesmo sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo
Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização... cit., p. 163
192 Para uma perspectiva histórica da repressão ao comportamento contraditório: SCHREIBER,
Anderson. A proibição do comportamento contraditório... cit., p. 11-68; SOUZA, Wagner Mota Alves de. A teoria dos atos próprios: esboço de uma teoria do comportamento contraditório aplicada ao direito. Dissertação de Mestrado: UFBA, 2006, p. 15-32.
193 Dentre outros, cf.: BORDA, Alejandro. La teoría de los actos próprios. 4ª ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2005, p. 56-57; BRUTAU, José Puig. La doctrina de los actos propios. Estudios de derecho
comparado. Barcelona: Ariel, 1951, p. 102-103; MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado... cit., p. 469; MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil... cit., p. 1248-1249. Destaca-se que a inserção do princípio da boa-fé na vedação da conduta
contraditória foi relevante para destacar que ela “prescinde da atenção aos aspectos psicológicos, não pressupondo, necessariamente, a errônea crença, nem a má-fé ou a negligência culpável como elementos da expectativa criada na contraparte”. (MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. Revista da AJURIS, v. 32, n. 97, 2005, p. 150).
62 outros reconheçam como seu fundamento constitucional a solidariedade social (art. 3º, I, da CR) e, até mesmo, a segurança jurídica.194 De fato, na atualidade, a proibição de condutas contraditórias tem recebido maior destaque doutrinário e jurisprudencial, muito embora ainda se perceba que, por vezes, ocorra a ausência de diálogo entre doutrinadores que se utilizam de nomenclaturas diversas para as mesmas eficácias.195
Na atualidade, a função básica dessa norma jurídica é a de funcionar como ferramenta utilizada pela jurisprudência e pela doutrina para rechaçar atuações contraditórias de um mesmo centro de interesses quando elas violam a confiança de um terceiro na conduta inicial.196 O que ocorre nessa atuação normativa é que dois comportamentos que, isolados, seriam considerados como lícitos, quando vistos de forma global, o ato contraditório passa a ser considerado ilícito pela violação da confiança do seu destinatário.197 A conduta posterior que contraria a primeira viola uma
confiança legítima nela depositada e, por isso, passa a ser considerada abusiva e ilícita e
o direito passa a não mais admiti-la, surgindo assim a possibilidade da aplicação de várias consequências, seja o dever de indenizar, a anulação da conduta, a criação de situações transitórias etc.
Em termos gerais, a proibição do venire contra factum proprium tem por objetivo a vedação de comportamentos contraditórios. No entanto, não seria possível afirmar a existência de uma proibição genérica destes.198 Haveria uma limitação excessiva da autonomia da vontade dos sujeitos privados e da mudança de orientação, por vezes imprescindível na seara do direito público. A própria evolução da sociedade e mesmo do direito pressupõe a existência de incoerências e uma proibição pura e simples do comportamento contraditório engessaria por completo do ordenamento jurídico.
194 FACCI, Lucio Picanço. A proibição de comportamento contraditório da Administração Pública e a proteção da confiança legítima nas relações jurídico-administrativas: aspectos materiais e
processuais. Dissertação de Mestrado. Niterói: UFF, 2013, p. 26-27; FACCI, Lucio Picanço.
Administração pública e segurança jurídica: a tutela da confiança nas relações jurídico-
administrativas. Porto Alegre: SAFE, 2015, p. 39. A noção é a de que a solidariedade social exigiria, de “todos o dever de consideração da posição alheia no universo das relações jurídicas” (respectivamente nas páginas. 26 e 39 das obras citadas), fortalecendo a necessidade de uma atuação proba e a impossibilidade da conduta contraditória abusiva.
195 No common law, por exemplo, a atuação normativa da proibição do venire contra factum proprium é
trabalhada a partir do conceito de estoppel. Muito embora a doutrina atente para a existência de grande semelhança entre os dois institutos, reconhece que o estoppel teria utilização mais abrangente. (BRUTAU, José Puig. La doctrina de los actos propios... cit., p. 105, 108).
196 MAIRAL, Hectór A. La doctrina de los proprios actos y la administración pública. Buenos Aires:
Depalma, 1994, p. 4.
197 SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório... cit., p. 146; RODOVALHO,
Thiago. Abuso de direito e direitos subjetivos. São Paulo: RT, 2011, p. 86.
198 SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório... cit., p. 96. De forma
63 Não há uma proibição da incoerência por si só, mas apenas quando ela seja qualificada pela violação de uma expectativa legítima e com aptidão para gerar prejuízos na contraparte. Trata-se de uma concessão de caráter normativo a certas situações de confiança. Por meio dela, a segunda conduta, que, isoladamente, seria considerada conforme o direito, passa a ser vedada por razões ligadas ao caso concreto.199
É preciso cuidado na utilização da referida norma para os casos em que seja desnecessária. Por exemplo, ressalta a doutrina o descabimento da invocação da proibição do comportamento contraditório nas hipóteses em que aquele comportamento já se encontra vedado pelo direito positivo, tendo eficácia obrigatória. Também descabe, em termos gerais, sua utilização no caso em que o direito positivo autoriza, de forma expressa, a conduta contraditória, justamente porque não haverá a construção de uma confiança legítima.200
A atuação da proibição do venire conta factum proprium é dirigida especialmente aos casos de que não consta previsão normativa sobre os efeitos da conduta contraditória. Não é possível estabelecer previamente todas as possibilidades eficaciais da referida norma jurídica, sendo mais adequado trabalhar com requisitos aptos à construção de uma confiança que seja juridicamente relevante, de forma a ter o condão de impedir a contradição no direito.
2.3.1. Os requisitos para a sua aplicação: análise das posições doutrinárias
Face à atuação em caráter suplementar para tutelar certas condutas contraditórias, o denominado princípio da proibição do comportamento contraditório não possui uma construção rígida dos casos em que será capaz de gerar a referida tutela da confiança. A doutrina realizou a construção de alguns requisitos que compõem o suporte fático da norma jurídica e que, a depender da conformação do caso concreto, irão tornar ilícita determinada conduta contraditória. Será feita uma breve exposição sobre eles, uma vez que o tema será mencionado posteriormente, no momento de se propor uma construção unitária da tutela da confiança.
199 ASTONE, Francesco. Venire contra factum proprium. Napoli: Jovene Editore, 2006, p. 79-80. 200 BORDA, Alejandro. La teoría de los actos próprios... cit., p. 74; MARTINS-COSTA, Judith. A
ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito: o renascer do venire contra factum
64 Segundo Anderson Schreiber, exige-se a presença dos seguintes requisitos: a) uma conduta inicial; b) a legítima confiança de outrem na conservação daquela conduta; c) a realização de um comportamento contraditório e d) a existência ou potencial de dano pela contradição.201
Wagner Mota de Souza acolhe, no geral, a proposta de Schreiber, mas insere, a título de requisito, a identidade de sujeitos, o que não o faz o autor mencionado muito embora trabalhe detidamente com o tema.202 A identidade de sujeitos não é propriamente um pressuposto, mas tão somente uma necessidade lógica que conecta uma conduta inicial e um comportamento contraditório.
Menezes Cordeiro insere esses pressupostos na aplicação do princípio da confiança, no entanto, extrai a proibição do venire contra factum proprium da tutela da confiança, que, por sua vez, é derivada da boa-fé. Por conta disso, é possível afirmar que se utiliza dos mesmos pressupostos.203
José Puig Brutau apenas não menciona como requisito a necessidade da conduta contraditória. No entanto, parece-nos evidente que ela seria pressuposta, igualando os seus pressupostos aos mencionados no texto.204
Para Héctor A. Mairal seriam requisitos: a) uma conduta prévia; b) uma conduta posterior contraditória; c) a validade da conduta inicial.205 O autor não adota de forma expressa a necessidade da confiança legítima e, aparentemente, não requer a alegação de prejuízo, ao focar a sua análise no desvalor concedido ao contraditor, e não na situação jurídica do contraditado e ainda na concreção da segurança jurídica. Além do mais, para o autor, a sanção da incoerência teria como base a sua capacidade genérica de causar danos ao tráfego jurídico.206
201 SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório... cit., p. 132.
Acolhendo a argumentação de Anderson Schreiber: THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e
sistematização... cit., p. 180.
Substancialmente no mesmo sentido: FACCI, Lucio Picanço. A proibição de comportamento
contraditório da Administração Pública e a proteção da confiança legítima nas relações jurídico- administrativas... cit., p. 29; FACCI, Lucio Picanço. Administração pública e segurança jurídica...
cit., p. 42; MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado... cit., p. 471.
202 SOUZA, Wagner Mota Alves de. A teoria dos atos próprios... cit., p. 110-133.
203 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil... cit., p. 755, 758,
1248-1249; MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil português... cit., p. 411-412.
204 BRUTAU, José Puig. La doctrina de los actos propios... cit., p. 112
205 MAIRAL, Hectór A. La doctrina de los proprios actos y la administración pública... cit., p. 6-7 206 MAIRAL, Hectór A. La doctrina de los proprios actos y la administración pública... cit., p. 17-18,
23-24, 28, 59. Antonio do Passo Cabral exige a confiança legítima. Porém, também não requer a existência de dano para a aplicação da vedação ao venire contra factum proprium. (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade
65 Em suma, os requisitos, embora por vezes recebam nomenclaturas diversas e por vezes teoricamente sejam modificados por alguns autores, predomina a forma de trabalho que os resume à existência de uma conduta inicial, que gera confiança legítima e que essa conduta seja contraditada pelo mesmo sujeito e que traga, ao menos, possíveis prejuízos a quem foi por ela afetado. A delimitação do conteúdo de cada um desses requisitos será retomada mais adiante, após a construção do princípio da confiança legítima e a sua relação para com a boa-fé e a proibição do venire contra
factum proprium.
2.4. A segurança jurídica e o desenvolvimento do princípio da confiança