PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DO PARANÁ

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.611.571-4, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA.

RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO APELANTE: MUNICÍPIO DE CURITIBA

APELADA: AVV4 ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. EMPRESA RECÉM CRIADA. POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NOS TRÊS PRIMEIROS ANOS DE ATIVIDADE DA EMPRESA, NOS TERMOS DO ART. 37, § 3º DO CTN. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL PELOS SÓCIOS MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. ART. 156, II, §2º, CF. RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE DO ATO COATOR.

Recurso não provido. Sentença mantida em sede de reexame necessário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1.611.571-4, do Foro Central da

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Comarca da Região Metropolitana de Curitiba- 5ª Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante MUNICÍPIO DE CURITIBA e apelada AVV4 ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA.

AVV4 Administração de Bens Próprios Ltda. impetrou mandado de segurança junto ao primeiro grau indicando por coator ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de Finanças do Município de Curitiba, a fim de determinar ao Município que reconheça a imunidade tributária sobre a integralização do capital social com bens imóveis pertencentes aos sócios.

Na petição inicial argumentou que é empresa constituída em 20/08/2015, para administração de bens e recursos próprios. Que dentre suas atividades não está o aluguel e corretagem de imóveis, e que integralizaram ao capital social bens imóveis e veículos de propriedade dos sócios, pagando o ITBI regularmente à época. Menciona ainda que registrou o contrato social em 01/09/2015, e, ao levar os imóveis a registro, foi exigida a certidão de imunidade de ITBI pelos cartórios de registros de imóveis. No entanto, ao requerer a certidão junto ao Município, teve seu pedido indeferido, ao argumento de que a atividade preponderante da empresa é a venda de imóveis. Sustentou ainda que não incide o ITBI sobre bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica para integralização de capital social, conforme art. 156, § 2º da CF. Mencionou ainda que a imunidade só não incide nos casos em que mais de 50% da receita operacional, nos dois primeiros anos e dois anos seguintes se constituem de transações imobiliárias. Requereu a concessão de liminar.

Em decisão inicial, o juízo deferiu a liminar (mov. 16-projudi), determinando que a autoridade impetrada concedesse a certidão de imunidade e fosse autorizada a transferência dos imóveis.

Notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações (mov. 35), apontando pela impossibilidade jurídica do pedido da impetrante, haja vista a necessidade de apuração da atividade preponderante apenas nos três anos seguintes à aquisição. No mérito, que a

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empresa não preenche os requisitos para fazer jus à imunidade; a inexistência de direito líquido e certo; que a prática é utilizada para blindagem patrimonial. O Ministério Público de primeiro grau opinou (mov. 39) pela sua não intervenção no feito.

A sentença foi proferida no mov. 50, decidindo o juízo de primeiro grau pela concessão da segurança, argumentando, em apertada síntese, que o imposto de transmissão não incide nas transferências realizadas com o fim de integralizar o capital social da pessoa jurídica, conforme previsão constitucional. Ainda, que a empresa impetrante não possui receita operacional em anos anteriores, de forma que devem ser verificados os três primeiros anos seguintes para análise da atividade preponderante da empresa.

Inconformada, a autoridade impetrada recorre a este Tribunal (mov. 56) sustentando, em síntese: a impossibilidade de concessão de imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens; a impossibilidade jurídica do pedido em virtude de não ter a impetrante comprovado sua atividade preponderante; que no caso das incorporadoras os imóveis são o estoque da empresa; a finalidade ilícita de blindagem patrimonial.

Contrarrazões no mov. 59.

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo I. Procurador Ney Roberto Zanlorenzi, entendendo pelo não provimento do recurso e a manutenção da sentença que concedeu a segurança em sede de reexame necessário.

É o relatório.

VOTO.

Discute-se na presente insurgência a possibilidade de reconhecimento da imunidade constitucional em favor da impetrante, empresa de administração de bens próprios.

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A imunidade foi reconhecida em primeiro grau. Consoante relatado, o impetrado sustenta a reforma da sentença que concedeu a segurança, ao argumento de que não restaram preenchidos os requisitos autorizadores.

Tenho que o recurso voluntário não merece provimento, como se verá a seguir.

Dita o art. 156, II, §2º, I, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A doutrina observa que “a legalidade tributária não

se conforma com a mera autorização da lei para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei”.1

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E, ao analisar a situação fática apresentada nos autos, verifica-se que é caso de expressa previsão legislativa.

Isso porque, pela redação do citado artigo, verifica-se que a regra é a incidência do imposto sobre a transmissão de bens. No inciso I do parágrafo § 2º há duas exceções, que dizem respeito àqueles bens utilizados para integralização de capital social, bem como daqueles decorrentes de extinção da pessoa jurídica.

A imunidade tributária, instituto perseguido pela impetrante, é definida, segundo Paulo de Barros Carvalho, como “a classe

finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”.

Especificamente quanto à imunidade consagrada no art. 156,§ 2º, I da Constituição Federal, necessário colacionar um exemplo trazido pela doutrina2_{, a título de esclarecimento interpretativo:}

“Assim, exemplificando, se uma pessoa ingressar no quadro de sócios de uma pessoa jurídica, (que não tenha por atividade preponderante a exploração comercial de imóveis), e “integralizar” a sua parcela do capital social com imóveis, não haverá incidência do ITBI, embora se trate de uma transmissão onerosa inter vivos. Como se vê, apesar de o texto constitucional utilizar a expressão “não incide”, trata-se de uma imunidade tributária”.

E a hipótese fática dos autos encontra guarida na hipótese citada.

2_{BONAVIDES, Paulo. MIRANDA, Jorge. AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal}

de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 1881. --

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Ao analisar os autos, verifica-se que a impetrante foi constituída recentemente, em agosto de 2015. Pela redação do contrato social, nota-se que a atividade da empresa é a administração de bens próprios, conforme cláusula 3ª, que ressalta em seu parágrafo único que não faz parte do objeto social a corretagem e aluguel de imóveis. (mov. 1.3-projudi). Verifica-se ainda que a totalidade do capital social foi constituído por bens dos sócios.

Em que pese o apelante mencione que a inicial deve ser indeferida por impossibilidade jurídica do pedido, tal tese não merece prosperar, pois a empresa é recém constituída. Não é possível nesse momento analisar a atividade preponderante, pois ainda não houve prazo para efetivo exercício.

A regra em casos de empresas recém constituídas, para fins de apuração da atividade preponderante, é que se aguarde o prazo de três anos.

Especificamente em relação a este ponto, já há julgamentos desta Corte de Justiça.

O Des. Salvatore Antonio Astuti relatou apelação em que proferi voto recentemente em caso similar:

Constitucional. Tributário. Processo Civil. Anulatória de débito fiscal. ITBI. Imunidade. Integralização do capital social pelos sócios mediante incorporação de imóveis. Art. 156, II, §2º, CF. Pedido administrativo indeferido. Imunidade não concedida pelo Município. Art. 37, §2º, CTN. Início das atividades da empresa após a aquisição dos imóveis. Necessidade de averiguar a atividade exercida nos três anos seguintes à aquisição para aferir a atividade preponderante. Exoneração condicional do tributo durante os três anos seguintes às aquisições. Empresa beneficiada pela imunidade neste período. Decisão administrativa anulada. Nulidade dos créditos tributários de ITBI constituídos em face da autora. Sentença mantida. Honorários advocatícios

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mantidos. Valor razoável e proporcional. Apelação Cível (1) não provida. Apelação Cível (2) não provida. Sentença mantida em sede de Reexame Necessário (TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 1444898-7 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime - - J. 08.03.2016)

No mesmo sentido, cito decisão da 2ª CC:

"TRIBUTÁRIO. AÇÃO

DECLARATÓRIA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INCORPORAÇÃO DE CAPITAL. EMPRESA RECÉM-CRIADA. ANÁLISE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE SOMENTE APÓS OS TRÊS PRIMEIROS ANOS DE ATIVIDADE DA EMPRESA, NOS TERMOS DO ART. 37, § 3º, DO CTN. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECONHECIDA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO." (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1092282-8 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.:

Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - Dje 08.10.2013)

Ainda:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI -

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA -

INCORPORAÇÃO DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA - IMUNIDADE

ESPECÍFICA COM CONDIÇÃO RESOLUTIVA -

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156, §2, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 37, §2º DO CTN - PRAZO DE 3 (TRÊS) ANOS PARA AVERIGUAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA DE ATIVIDADE DA EMPRESA - FISCO QUE FICA IMPEDIDO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO NESSE PERÍODO - INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA - PRAZO QUE SE INICIA SOMENTE APÓS A VERIFICAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA - ARTIGO 173,

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INCISO I DO CTN - SENTENÇA MANTIDA - Recurso conhecido e desprovido.

(TJPR - 3ª C.Cível - AC - 987176-9 - Curitiba - Rel.: Themis

Furquim Cortes - Unânime - - J. 04.02.2014)

Sendo assim, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, razão pela qual afasto a preliminar.

Com relação à aplicação do art. 36 do CTN, é importante salientar que não existe conflito deste com a norma constitucional. “Não obstante as diferenças de palavras, a norma a rigor é a mesma.”3

Dita o mencionado artigo:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Pela leitura do artigo, vê-se que a incorporação de bem do sócio ao patrimônio da empresa está sujeito à imunidade. E é o caso dos autos. E, conforme já dito, a empresa não tem previsão de atividades de corretagem prevista em seu contrato social.

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3_{MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Atlas, 2003. P.}

337. --

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E não há, por parte do Município, qualquer prova no sentido de que a empresa pratica fraude para blindagem patrimonial.

Dessa forma, a aplicação da imunidade constitucional é medida que se impõe.

Nesse sentido já julgou o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE

LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS, REFERENTES AO

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS

(ITBI). TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO CTN E DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL, BEM COMO DIANTE DO

CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS,

AFIRMOU A IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, PREVISTA NO ART. 156, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, POR MOTIVO DE

INATIVIDADE DA EMPRESA AUTORA.

INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão publicada em 29/03/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.

II. No presente caso, em sede de Apelação em Ação Anulatória, à luz da Constituição Federal, do CTN e da legislação tributária municipal, bem como diante do contexto fático-probatório dos autos, o Tribunal de origem deu parcial provimento à Apelação da parte autora, para reformar parcialmente a sentença e julgar procedente, apenas em parte, o pedido inicial, a fim de desconstituir os créditos tributários, relativos ao ITBI, ante o reconhecimento da

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imunidade tributária, prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que a Corte de origem, em face das provas dos autos, não reconheceu presente, in casu, a hipótese fática a que se refere o art. 37, § 1º, do CTN, afigura-se inadmissível, em Recurso Especial, o exame dos pressupostos fáticos necessários para se afastar a imunidade tributária, prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal, em vista do óbice contido na Súmula 7/STJ, que guarda correspondência com a Súmula 279/STF.

Precedente do STF: ARE 660.434 AgR/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/03/2012.

III. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 780.620/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE

MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016,

DJe 22/11/2016)

Sendo assim, o recurso do Município de Curitiba não merece prevalecer, razão pela qual a sentença deve ser mantida em sede de reexame necessário.

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Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE DECISÃO

Diante do exposto, acordam os integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a sentença em sede de reexame necessário.

Participaram do julgamento o Juiz Substituto em Segundo Grau EVERTON LUIZ PENTER CORREA e o Desembargador RUBENS OLIVEIRA FONTOURA (Presidente).

Curitiba, 07 de fevereiro de 2017.

Des. Ruy Cunha Sobrinho