1
DIREITO PENAL I - PARTE GERAL II E TEORIA DA PENA
“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ... 10
1. ITER CRIMINIS ... 10 1.1. MACROFASE INTERNA ... 10 1.1.1. Cogitação ... 10 1.1.2. Atos preparatórios ... 10 1.2. MACROFASE EXTERNA ... 11 1.2.1. Atos executórios ... 11 1.2.2. Consumação ... 11
1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO ... 11
1.3.1. Teoria subjetiva ... 11
1.3.2. Teorias objetivas ... 11
2. CRIME CONSUMADO ... 12
2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ... 12
2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO... 13
2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO ... 13
2.3.1. Crime material ... 13
2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) ... 13
2.3.3. Crime de mera conduta ... 13
2.3.4. Crimes omissivos próprios ... 13
2.3.5. Crimes omissivos impróprios ... 13
2.3.6. Crimes permanentes ... 14
2.3.7. Crimes habituais ... 14
2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL ... 14
3. CRIME TENTADO ... 14
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ... 14
3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA” ... 14
3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA ... 15
3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA ... 15
3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ... 15
3.5.1. Teoria objetiva ... 15
3.5.2. Teoria subjetiva ... 16
3.6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA... 16
3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido ... 16
3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vítima ... 17
2
3.7. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA ... 17
3.7.1. Crime culposo ... 17
3.7.2. Crime preterdoloso ... 18
3.7.3. Contravenção penal* ... 18
3.7.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) * ... 18
3.7.5. Crime habitual ... 18
3.7.6. Crimes unissubsistentes ... 19
3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico .... 19
3.7.8. Dolo eventual ... 19
3.8. TENTATIVA QUALIFICADA (OU “ABANDONADA”) - GÊNERO ... 19
3.8.1. ¹Desistência voluntária ... 20
3.8.2. ²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”) ... 21
3.9. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ... 23
3.9.1. Previsão legal: Art. 16 do CP. ... 23
3.9.2. Requisitos ... 23
3.9.3. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior ... 24
3.9.4. Critério de redução de pena ... 24
4. CRIME IMPOSSÍVEL ... 25
4.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP. ... 25
4.2. PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS) ... 25
4.2.1. Teoria sintomática ... 26
4.2.2. Teoria subjetiva ... 26
4.2.3. Teoria objetiva ... 26
4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL ... 26
4.4. “CRIME DE ENSAIO” ... 27
CONCURSO DE PESSOAS ... 27
1. OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUAL ... 27
2. CONCEITO ... 27
3. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS 28 3.1. CRIME MONOSSUBJETIVO ... 28 3.2. CRIME PLURISSUBJETIVO ... 28 3.2.1. De condutas paralelas ... 28 3.2.2. De condutas contrapostas ... 28 3.2.3. De condutas convergentes ... 28 4. AUTORIA ... 28
3
4.1.1. Quem é autor para a teoria extensiva? ... 29
4.1.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva ... 29
4.1.3. Conclusão ... 29
4.2. TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA) ... 29
4.2.1. Quem é autor para a teoria restritiva? ... 29
4.2.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva ... 29
4.2.3. Críticas à teoria restritiva ... 29
4.2.4. Pontos positivos da teoria restritiva... 30
4.2.5. Teoria restritiva objetiva material ... 30
4.2.6. Conclusão ... 30
4.3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)... 30
4.3.1. Quem é autor para a teoria do domínio do fato? ... 30
4.3.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato ... 31
4.3.3. Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato ... 31
4.3.4. Aplicação da teoria do domínio do fato ... 31
4.3.5. Pontos positivos da teoria do domínio do fato: ... 32
4.3.6. Pontos negativos da teoria do domínio do fato: ... 32
5. COAUTORIA ... 32
5.1. QUEM É O COAUTOR? ... 32
5.2. TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA? ... 33
6. AUTOR MEDIATO ... 34
6.1. CONCEITO ... 34
6.2. REQUISITOS E HIPÓTESES DA AUTORIA MEDIATA ... 34
6.2.1. Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) ... 35
6.2.2. Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP) ... 35
6.2.3. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP) ... 35
6.2.4. Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante) ... 35
6.3. PUNIBILIDADE DA AUTORIA MEDIATA ... 35
7. PARTICIPAÇÃO ... 37
7.1. PREVISÃO LEGAL ... 37
7.2. CONCEITO ... 37
7.3. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO ... 38
7.4. PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO: TEORIAS DA ACESSORIEDADE ... 38
7.4.1. Teoria da acessoriedade mínima ... 38
7.4.2. Teoria da acessoriedade média (ou limitada, mitigada, temperada) ... 39
7.4.3. Teoria da acessoriedade máxima ... 39
4
8. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS ... 40
8.1.1. Pluralidade de delinquentes (e de condutas) ... 40
8.1.2. Relevância causal das várias condutas ... 40
8.1.3. Liame subjetivo entre os agentes ... 40
8.1.4. Identidade de infração penal (art. 29 do CP) ... 42
9. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS (UNICIDADE OU PLURALIDADE DO CRIME QUANDO COMETIDO EM CONCURSO) ... 42
9.1. TEORIA MONISTA (OU UNITÁRIA) ... 42
9.2. TEORIA PLURALISTA ... 42
9.3. TEORIA DUALISTA ... 43
10. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ... 43
10.1. ANÁLISE DO §1º DO ART. 29 ... 43
11. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE). ... 43
11.1. ANÁLISE DO §2º DO ART. 29 ... 44
12. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES ... 44
12.1. PREVISÃO LEGAL ... 44
13. QUESTÕES IMPORTANTES ... 45
CONFLITO APARENTE DE NORMAS ... 48
1. CONCEITO ... 48
2. PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES ... 48
2.1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ... 48
2.2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE ... 49
2.3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (OU ABSORÇÃO) ... 50
2.3.1. Crime progressivo ... 50
2.3.2. ‘Ante factum’ impunível ... 50
2.3.3. ‘Post factum’ impunível ... 51
TEORIA GERAL DA PENA ... 51
1. CONCEITO DE PENA ... 51
2. FINALIDADES DA PENA ... 51
2.1. TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA) ... 51
2.2. TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA) ... 52
2.3. TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA) ... 52
2.4. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRÍPLICE FINALIDADE) ... 52
2.4.1. Cominação da pena EM ABSTRATO (prevenção geral) ... 53
5 2.4.3. Execução da pena (retribuição, prevenção especial negativa, prevenção especial
positiva ou ressocialização) ... 53
3. PRINCÍPIOS DA PENA ... 54
3.1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ... 54
3.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ... 54
3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (PESSOALIDADE/INTRANSMISSIBILIDADE) ... 55
3.4. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ... 55
3.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO) 56 3.6. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (INEVITABILIDADE) ... 57
3.7. “PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA” ... 57
3.8. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS) ... 57
3.9. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA ... 58
4. TIPOS DE PENA ... 58
4.1. PENAS VEDADAS (ART. 5º DA CRFB/88)... 58
4.2. PENAS PERMITIDAS (ART. 32 DO CP) ... 60
4.2.1. Penas privativas de liberdade: três espécies. ... 60
4.2.2. Penas restritivas de direitos: cinco espécies. ... 60
4.2.3. Multa. ... 61
APLICAÇÃO DA PENA ... 61
1. PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA (ART. 68 DO CP) ... 62
1.1. 1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) ... 63
1.1.1. Culpabilidade ... 64
1.1.2. Antecedentes ... 64
1.1.3. Conduta social do agente ... 66
1.1.4. Personalidade do agente ... 66
1.1.5. Motivos do crime ... 66
1.1.6. Circunstâncias do crime ... 66
1.1.7. Consequências do crime ... 67
1.1.8. Comportamento da vítima ... 67
1.1.9. Qual o quantum de aumento ou diminuição da pena nessa primeira fase do cálculo? 68 1.1.10. Jurisprudência pertinente ... 69
1.2. 2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS) ... 70
1.2.1. Circunstâncias agravantes: art. 61 e 62 ... 70
1.2.2. Circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66) ... 71
1.2.3. Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput). ... 72
6
1.2.5. Agravantes X Atenuantes Ordem de Preponderância ... 74
1.2.6. Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes? ... 75
1.2.7. Estudo das agravantes*: REINCIDÊNCIA... 76
1.2.8. Estudo das ATENUANTES (art. 65 e 66) ... 82
1.3. 3ª FASE: PENA DEFINITIVA (MAJORANTES E MINORANTES) ... 87
1.3.1. Pluralidade das causas de aumento e de diminuição ... 88
2. 2ª ETAPA: FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ... 90
2.1. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO ... 90
2.2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE DETENÇÃO ... 91
2.3. PRISÃO SIMPLES ... 92
2.4. CASUÍSTICA ... 92
2.5. REGRAS DO BITENCOURT ... 95
2.6. EXCEÇÕES ÀS REGRAS DO CP DE DETERMINAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ... 96
3. 3ª ETAPA: SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE “SURSIS” 98 3.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) 98 3.1.1. Conceito ... 99
3.1.2. Espécies de penas restritivas de direito (05) ... 99
3.1.3. Classificação das infrações penais segundo sua gravidade ... 100
3.1.4. Características: autonomia e substitutividade ... 100
3.1.5. Duração ... 101
3.1.6. Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III) .... 101
3.1.7. Critérios de aplicação de PRD (art. 44, §2º) ... 103
3.1.8. Cabe PRD para crimes HEDIONDOS? ... 103
3.1.9. É possível PRD no tráfico de drogas? ... 103
3.1.10. Cabe PRD no crime de ameaça (art. 147)? ... 104
3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar? ... 104
3.1.12. Cabe PRD para roubo? ... 104
3.1.13. Hipóteses de conversão da PRD em PPL... 105
3.1.14. Pena de multa X Prestação pecuniária ... 107
3.1.15. As restritivas de direito são previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus)? ... 107
3.1.16. No que consiste a PRD de INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS? ... 108
3.1.17. No que consiste a PRD de LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA? ... 108
3.1.18. PRD ou ‘Sursis’? ... 109
7
3.2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENA DE MULTA ... 109
3.2.1. Previsão legal ... 109
3.2.2. Conceito ... 110
3.2.3. Multa substitutiva ... 110
3.2.4. Fixação da pena de multa ... 111
3.2.5. Execução da pena de multa não paga ... 112
3.2.6. Questões de prova ... 112
3.3. “SURSIS” - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA ... 114
3.3.1. Conceito, características, espécies ... 114
3.3.2. Sistemas de suspensão condicional ... 115
3.3.3. Natureza jurídica do ‘sursis’ ... 115
3.3.4. Espécies de sursis ... 116
3.3.5. “Sursis” e crimes hediondos ou equiparados ... 117
3.3.6. Tráfico x sursis... 117
3.3.7. Estrangeiro em situação ilegal tem direito a sursis? ... 118
3.3.8. “Sursis” INCONDICIONADO? ... 118
3.3.9. Revogação do “sursis” ... 118
3.3.10. Revogação X Cassação ... 120
3.3.11. Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º) ... 121
3.3.12. “Sursis” simultâneos e sucessivos ... 122
3.3.13. Cumprimento do ‘sursis’ ... 122
3.3.14. Beneficiário do sursis x direitos políticos ... 122
CONCURSO DE CRIMES ... 123
1. CONCEITO ... 123
2. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA ... 123
3. ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES ... 123
4. CONCURSO MATERIAL (OU REAL) ... 123
4.1. PREVISÃO LEGAL ... 124
4.2. REQUISITOS... 124
4.3. ESPÉCIES DE CRIMES EM CONCURSO MATERIAL ... 124
4.4. REGRAS NA FIXAÇÃO DA PENA ... 124
4.5. CONCURSO MATERIAL E FIANÇA ... 125
4.6. CONCURSO MATERIAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ... 126
4.7. CONCURSO MATERIAL E PRESCRIÇÃO ... 126
5. CONCURSO FORMAL (IDEAL) ... 126
5.1. PREVISÃO LEGAL ... 126
8
5.3. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL... 126
5.3.1. Quando à ESPÉCIE de crime ... 126
5.3.2. Quando ao DESÍGNIO do agente ... 126
5.4. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA ... 127
5.4.1. Concurso formal PRÓPRIO (Art. 70, caput, 1ª parte). ... 127
5.4.2. Concurso formal IMPRÓPRIO (Art. 70, caput, 2ª parte). ... 128
6. CONTINUIDADE DELITIVA ... 128
6.1. PREVISÃO LEGAL ... 128
6.2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO ... 128
6.3. CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA ... 129
6.4. CRIME CONTINUADO GENÉRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT) ... 129
6.4.1. Pluralidade de condutas; ... 129
6.4.2. Pluralidade de crimes da mesma espécie; ... 130
6.4.3. Elo de continuidade ... 130
6.4.4. Fixação da pena ... 131
6.5. CRIME CONTINUADO “QUALIFICADO” ... 131
6.6. CRIME CONTINUADO “ESPECÍFICO” (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO): ... 132
6.6.1. Requisitos ... 132
6.6.2. Fixação da pena ... 132
6.7. CRIME CONTINUADO SIMPLES x QUALIFICADO x ESPECÍFICO ... 132
7. CRIME CONTINUADO e CONCURSO FORMAL ... 133
8. APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES ... 134
9. MULTA NO CONCURSO DE CRIMES ... 134
9.1. ART. 72 CP: APLICAÇÃO DISTINTA E INTEGRAL ... 134
9.2. EXCEÇÃO: CRIME CONTINUADO ... 134
9.3. CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ... 135
MEDIDA DE SEGURANÇA ... 135 1. CONCEITO ... 135 2. FINALIDADE ... 135 3. PRINCÍPIOS ... 136 3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ... 136 3.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ... 136
4. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA ... 136
4.1. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TÍPICO + ILÍCITO) ... 137
4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE ... 137
5. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA (ART. 96 DO CP) ... 138
9
6.1. PREVISÃO LEGAL ... 139
6.2. FINALIDADE DO PRAZO MÍNIMO ... 142
7. CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, §3º) ... 142
8. REINTERNAÇÃO DO AGENTE (art. 97, §4º do CP) ... 143
9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO ... 143
EFEITOS DA CONDENAÇÃO ... 145 1. EFEITOS PENAIS ... 145 2. EFEITOS EXTRAPENAIS ... 145 2.1. GENÉRICOS (ART. 91) ... 146 2.2. ESPECÍFICOS (ART. 92) ... 147 3. EFEITOS PREVISTOS NA CRFB/88 ... 148
4. RESUMO ... Erro! Indicador não definido. 5. CASUÍSTICA ... 149
REABILITAÇÃO ... 149
1. PREVISÃO LEGAL ... 150
2. CONCEITO ... 150
3. REQUISITOS ... 152
3.1. REQUISITOS CUMULATIVOS: PREVISÃO LEGAL ... 152
3.1.1. Decorridos dois anos da extinção ou cumprimento da pena ... 152
3.1.2. Domicílio no país durante o prazo de carência (dois anos) ... 152
3.1.3. Demonstração de bom comportamento público e privado ... 152
3.1.4. Ressarcimento do dano, salvo: ... 152
3.2. NEGATIVA DE REABILITAÇÃO ... 153
4. REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO ... 153
4.1. PREVISÃO LEGAL ... 153
4.2. LEGITIMADOS A PEDIR A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO ... 153
4.3. REQUISITOS DA REVOGAÇÃO (CUMULATIVOS) ... 153
10
“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E
TENTATIVA
1. ITER CRIMINIS
É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito. Divide-se em duas macrofases: uma interna e outra externa.
1.1. MACROFASE INTERNA
É composta de: a) Cogitação;
b) Atos preparatórios.
1.1.1. Cogitação
Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples IDEIA do crime (a cogitação é sempre impunível).
Princípio da materialização do fato (exteriorização): falamos de um direito penal do fato. O DP não pune alguém pelo que é ou pelo que pensa, mas apenas pelo que faz. Punir cogitação é DIREITO PENAL DO AUTOR.
A cogitação, por sua vez, pode ser dividida em três etapas: a) Idealização: surge no agente a intenção de cometer o delito;
b) Deliberação: o agente pondera as circunstâncias da conduta que pretende empreender;
c) Resolução: corresponde à decisão a respeito da execução da conduta. 1.1.2. Atos preparatórios
O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Também conhecidos como “conatus remotus”. Exemplos de atos preparatórios: monitoramento das atividades da vítima, aluguel do carro usado para o crime, compra da arma, etc.
11 Exceção dada pela doutrina é o crime de formação de quadrilha ou bando. Seria uma característica do Direito Penal do inimigo, que pune ato preparatório.
Outra exceção: Petrechos para falsificação de moeda.
No entanto, a doutrina moderna critica esses exemplos, dizendo não se tratar de ato preparatório, mas sim de execução do tipo penal previsto.
Resumindo: para a doutrina moderna todas as fases internas são impuníveis (Damásio), a não ser que constituam um tipo penal próprio (a exemplo da formação de quadrilha ou bando)
1.2. MACROFASE EXTERNA
É composta de: 1) Atos executórios; 2) Consumação. 1.2.1. Atos executórios
É o início da prática da conduta típica imaginada (cogitada) e preparada.
1.2.2. Consumação
Assinala o instante da composição plena do fato criminoso, vale dizer, de todos os elementos presentes no tipo penal.
1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO
Aqui se preocupam em explicar: 1) Teoria Subjetiva;
2) Teorias Objetivas;
2.1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico;
2.2) Teoria Objetiva (critério formal ou objetivo formal);
2.3) Teoria Objetiva individual (critério material ou objetivo material).
1.3.1. Teoria subjetiva
Sempre que o agente EXTERIORIZASSE sua conduta, no sentido de praticar a infração penal, seria punível. Não faz distinção entre atos preparatórios e execução.
1.3.2. Teorias objetivas
1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Para essa teoria, atos executórios são aqueles que atacam/agridem diretamente o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de lesão ou perigo de lesão (Nelson Hungria).
12 2) Teoria objetiva (critério formal ou objetivo formal): Para essa teoria, ato executório é o que inicia a realização do verbo núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Prevalece na doutrina. (Tentativa seria quando iniciada a execução não se consuma) Bitencourt. Recebe o nome de teoria objetiva, pois se refere ao início da realização dos elementos do tipo objetivo. Antes desta realização, todos os atos seriam preparatórios.
3) Teoria objetiva individual (critério material ou objetivo material): É um complemento da teoria anterior. Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica, ações que por sua imediata vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos. Exemplo: no homicídio apontar uma arma para vítima, no furto com destreza, na conduta dirigida à coisa que se encontra no bolso da vítima (Zaffaroni, doutrina moderna e jurisprudência.).
FMB: Não se pode adotar uma única teoria. O juiz deve conjugá-las no caso concreto. Rogério Greco: embora existam atos extremos, em que não há possibilidade de confusão, a controvérsia reside naquela zona cinzenta, na qual, por mais que nos esforcemos, não termos plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.
2. CRIME CONSUMADO
2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO
Assinala o instante da composição PLENA do fato criminoso. Previsão legal: Art. 14, I do CP.
Art. 14, I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal objetivo por inteiro, nele encerrando o “iter criminis”.
OBS: nem todos os crimes percorrem a totalidade das fases.
STF Súmula 610 há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
A súmula do STF considera o latrocínio consumado mesmo que a consumação da violação patrimonial não ocorra. Rogério Greco diz que essa súmula ignora o art. 14, I do CP. Fundamento: Crime consumado é quando se concretizam todos os elementos do tipo. No caso em tela, apenas os elementos quanto ao homicídio se concretizam, não ocorrendo o mesmo quanto ao roubo.
13 2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO
A consumação não se confunde com o exaurimento. Esta última se refere aos atos posteriores ao término do “iter criminis”, que embora pudessem estar presentes no dolo do agente, não compõem o tipo penal.
Exemplo: recebimento da vantagem na concussão é mero exaurimento; assim como o recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. Todos são acontecimentos posteriores ao término do “iter criminis”.
2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO
O momento da consumação do crime varia, dependendo do tipo de crime. Vejamos:
2.3.1. Crime material
O tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO.
Resultado naturalístico é indispensável para a consumação (Exemplo: homicídio). Portanto, a consumação se dá com o evento ou resultado naturalístico. No exemplo: a morte.
2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) O tipo penal descreve: CONDUTA (+ RESULTADO NATURALÍSTICO).
Aqui, o resultado é dispensável para a consumação do delito, pois o crime se consuma com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada. O resultado naturalístico é mero exaurimento, que será utilizado na fixação da pena (não na verificação da tipicidade).
Exemplo: extorsão, concussão etc.
2.3.3. Crime de mera conduta
O tipo penal descreve apenas a CONDUTA.
Exemplo: violação de domicílio. Da mesma forma que os crimes formais, a consumação se dá com a conduta do agente.
2.3.4. Crimes omissivos próprios
A consumação se dá no momento e no local em que o agente deveria ter atuado e se omitiu.
Exemplo: Omissão de socorro. 2.3.5. Crimes omissivos impróprios
A consumação se dá no resultado que decorre da não atuação. Exemplo: morte de alguém em virtude da omissão ao dever de cuidado.
14 2.3.6. Crimes permanentes
A consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente.
OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III do CP). Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
...
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; OBS2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.
OBS3: Súmula 711 do STF (lei penal no tempo), in verbis:
Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
2.3.7. Crimes habituais
A consumação se dá na reiteração da conduta, vale dizer, na segunda prática da conduta. Lembrar que, no que diz respeito à prescrição, o STF equipara crimes permanentes e habituais.
2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL
Consumação formal: Se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta. Tem a ver com TIPICIDADE FORMAL.
Consumação material: Se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Tem a ver com TIPICIDADE MATERIAL.
3. CRIME TENTADO
3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO
Art. 14, II do CP.
Art. 14 ...
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA”
A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma, logo não se fala em “crime de tentativa”. Ela é uma violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado
15 representa violação plena (é um crime por norma de extensão temporal). Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.
OBS: Há vários “crimes de tentativa” (se é que assim pode-se chamá-los...) na Lei de segurança nacional “tentar...”. Estes são chamados de “crimes de atentado” ou “crimes de empreendimento”.
3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA
1) Início da execução
2) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente 3) Dolo de consumação (LFG e FMB).
4) Resultado possível (Rogério)
Se for resultado impossível, estamos diante de crime impossível.
3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA
A previsão legal da tentativa tem natureza de norma de extensão que objetiva não deixar impune aquele que, embora não tenha consumado o delito, tenha movido todas as suas forças nessa direção.
REGRA GERAL: A tentativa deve ser punida com a pena da consumação, diminuída de 1/3 a 2/3 (parágrafo único do art. 14). A variação da diminuição é proporcional à proximidade que a execução chegou da consumação.
Art. 14 - Diz-se o crime:
I - CONSUMADO, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
II - TENTADO, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Os crimes tentados são subjetivamente iguais aos crimes consumados (o dolo é o mesmo para quem consuma ou mata). No entanto, objetivamente, os crimes tentados são inferiores aos crimes consumados, pois não há consumação dos elementos objetivos do tipo. Por isso, a tentativa é chamada de TIPO MANCO. Ver abaixo.
3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
Aqui, temos duas teorias: 1) Teoria Objetiva; 2) Teoria Subjetiva. 3.5.1. Teoria objetiva
16 Os crimes tentados são puníveis com menor severidade, pois expõem o bem jurídico tutelado a um perigo menor que o crime consumado (regra geral do CP).
O Brasil adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA (por conta das exceções).
3.5.2. Teoria subjetiva
Os crimes tentados são puníveis com o mesmo rigor que os consumados, visto que no aspecto subjetivo (dolo e demais intenções) se equivalem (exceção no CP).
Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
EXCEÇÃO: Em alguns casos, a pena do crime tentado será a mesma do consumado. Exemplo: Art. 352 do CP, in verbis:
Art. 352 - Evadir-se ou TENTAR evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: .... No Código Eleitoral também existem casos. Nessas hipóteses, o legislador adotou o critério subjetivo (dolo e demais intenções) para cominar a pena dos crimes tentados igual a dos consumados.
Esses crimes recebem o nome de “crime de atentado” ou de “empreendimento”. Crimes cuja tentativa tem a mesma pena de consumação, sem redução.
Existe crime onde a tentativa é punível, mas a consumação não? SIM!!
Lei 7.170/83. Crimes de lesa pátria. Art. 11. Tentar desmembrar parte do território. Se o cara consuma, torna-se país independente e não é alcançado pela jurisdição brasileira.
Art. 11 - TENTAR desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos. Art. 17 também.
Art. 17 - TENTAR mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
O que é “tipo manco”? Tipo tentado, pois tem a pena objetiva menor que a subjetiva. 3.6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA
3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido
1) Tentativa perfeita (“tentativa acabada” ou “crime falho”): O agente, mesmo esgotando os atos executórios de que dispunha, não consegue consumar o crime por
17 circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: descarrego a arma na vítima, mas ela é salva pelos médicos.
OBS: A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais. Isso porque nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios (pressuposto da tentativa perfeita) significa a consumação do crime.
2) Tentativa imperfeita (“tentativa inacabada”): O agente é impedido de esgotar os atos executórios à sua disposição. Exemplo: dou só um tiro e me desarmam.
OBS: Há quem defenda que a tentativa perfeita deveria ser punida mais severamente que a imperfeita. O STF, no entanto, entende que essa circunstância não é relevante para a dosimetria da pena. Para o Supremo, a pena vai ser mais grave conforme mais próximo da consumação se mostrou a execução.
3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vítima
1) Tentativa cruenta (“tentativa vermelha”): A vítima é atingida.
2) Tentativa incruenta (“tentativa branca”): O golpe desferido não atinge o corpo da vítima.
Aqui não há dúvida: A tentativa incruenta, por estar mais longe da consumação, deve ter maior redução de pena.
3.6.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado
a) Tentativa idônea: O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a tentativa propriamente dita.
b) Tentativa inidônea: O resultado é impossível de ser alcançado (por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material). Sinônimo de CRIME IMPOSSÍVEL ou “QUASE CRIME” ou “CRIME OCO”.
3.7. INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
São as seguintes: 1) Crime culposo; 2) Crime preterdoloso; 3) Contravenção penal*;
4) Crime de atentado (ou de empreendimento)*; 5) Crime habitual;
6) Crimes unissubsistentes;
7) Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico; 8) Dolo eventual (há divergência).
18 O agente não tem vontade de produzir o resultado, não há dolo de consumação, que é pressuposto da tentativa (a tentativa pressupõe intenção de produzir o resultado que não se consuma por motivo alheio à vontade do agente).
Em outras palavras: na tentativa há vontade, mas não há resultado; no crime culposo não há vontade, mas há resultado.
OBS: Tem uma minoria admitindo a tentativa na culpa imprópria. Só que na culpa imprópria o que ocorre efetivamente é uma conduta dolosa, que por ficção jurídica e política criminal é punida a título de culpa.
3.7.2. Crime preterdoloso
O agente não tem vontade de produzir o resultado mais grave, que é fruto de culpa. Portanto, quanto ao crime consequente (culposo) não há como se falar em tentativa; nos crimes preterdolosos a tentativa é admitida somente quanto ao crime antecedente (doloso).
Exemplificando: poderia responder o agente por tentativa de aborto qualificada pela morte. Outro exemplo: crime tentado de estupro qualificado pela morte.
Repise-se: maioria admite a tentativa, quando essa ocorre no crime antecedente doloso. Quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (Rogério Greco). Outra parte da doutrina discorda (Capez, Mirabete), dizendo que nesses casos deveria responder pela consumação qualificada pela morte.
Antecedente Consequente
Doloso (aborto) Culposo (seguido de morte)
Tentativa de aborto qualificado pela morte.
3.7.3. Contravenção penal*
O art. 4 da LCP diz não ser punível a tentativa. DE FATO ela existe, mas não é relevante para o Direito Penal.
LCP Art. 4° - Não é punível a tentativa de contravenção.
3.7.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) *
Não é que não se admita, na realidade o que não se admite é a redução da pena no caso da tentativa, pois a tentativa não só existe como é prevista no tipo (Rogério Greco). A pena do consumado é igual à pena do tentado.
3.7.5. Crime habitual
Ou há UM ato, que não torna o fato típico. Ou há DOIS atos que já torna o fato típico consumado.
19 Haveria tentativa no crime habitual impróprio? Crime “HABITUAL IMPRÓPRIO”, ou “ACIDENTALMENTE HABITUAL” é aquele em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, não constituindo pluralidade de crimes a repetição de atos, e sim o mesmo. Exemplo: gestão fraudulenta (LSFN).
3.7.6. Crimes unissubsistentes
Tratam-se dos crimes que não admitem fracionamento da execução, ou seja, crimes que com um ato de execução se consumam. São os crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta e crime de injúria.
Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio (na modalidade entrar). Tentar entrar no domicílio.
3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico É o exemplo do crime de induzimento ao suicídio (art. 122 do CP)
Nesse caso, o agente indutor só pode ser punido se houver morte ou lesão grave. Em não havendo esses resultados, trata-se de conduta atípica.
CP Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
OBS: Bitencourt diz que quando o resultado for lesão grave no induzimento não se trata de consumação (não houve morte), mas de tentativa.
3.7.8. Dolo eventual
Muito discutido. LFG e Greco dizem que é incompatível o dolo eventual com a tentativa (NÃO prevalece).
Aquilo que seria a tentativa (tentativa de homicídio) é na realidade outro resultado consumado (lesão corporal), que era, de fato, a “vontade” do agente.
Vale dizer, o agente queria ferir, mas assumiu o risco de matar (atirou a esmo). Não deve responder por tentativa de homicídio, mas sim por consumação da lesão corporal.
Isso não é unânime.
Prevalece que é possível a tentativa, pelo fundamento: tentativa é não atingir o resultado por motivos alheios à vontade. Para esses doutrinadores, a “vontade” abrangeria tanto a vontade real quanto o resultado que o agente ASSUMIU praticar.
20 Tentativa qualificada é o gênero do qual são espécies a DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA e o ARREPENDIMENTO EFICAZ, previstos no art. 15 do CP.
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir¹ na execução ou impede que o resultado se produza², só responde pelos atos já praticados.
3.8.1. ¹Desistência voluntária Previsão legal: Art. 15 do CP.
Conceito: Ocorre a desistência voluntária quando sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.
Elementos
Tentativa simples (art. 14, II) Desistência voluntária (art. 15, 1ªparte)
Início da execução Início da execução
Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente
Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Fórmula de Frank:
a) Na tentativa o agente quer prosseguir, mas não pode; b) Na desistência o agente pode prosseguir, mas não quer. Início da execução;
Não consumação do delito devido à própria vontade do agente. “Tentativa abandonada”, pois o agente abandona o intento.
A desistência deve ser voluntária, mas isso não significa que precise ser espontânea. Voluntária admite interferência externa; espontânea não.
Exemplo: parei de furtar porque alguém me pediu para não furtar. Interferência externa. Aqui, é desistência voluntária, pois mesmo não sendo espontânea, decorreu unicamente da vontade do agente.
No entanto, se a causa que determina a desistência é uma circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa simples (circunstância alheia à vontade do agente). Exemplo: paro de furtar porque o alarme toca. Trata-se de tentativa.
Ou seja, voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele, obriga, força o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.
21
Tentativa simples Desistência voluntária
Regra é a diminuição de 1/3 a 2/3 da pena do crime consumado.
Agente responde pelos atos até então praticados
Aqui, o agente não é punido na forma de crime tentado, mas apenas pelos eventuais atos delituosos já praticados autonomamente, pois poderia ter prosseguido com a execução e não o fez, ao contrário da tentativa, onde o agente somente não prossegue na execução devido a circunstâncias alheias a sua vontade.
Exemplo1: Agente quebra o vidro do carro para furtar o DVD. Em meio à execução, no entanto, desiste da ação por lembrar que pode ser um homem honesto e vai embora. Responde apenas pelo crime de dano.
Exemplo2: Quebrei a porta do carro para furtar. Desisti. Respondo por dano e não por furto. Exemplo3: Violei domicílio para furtar. Desisti. Respondo só por violação de domicílio.
*Adiamento da execução admite desistência voluntária?
Exemplo: Agente remove algumas telhas para invadir a casa e furtar. Para de remover para continuar no dia seguinte. Que crime isso configura?
1ª C: A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa corrente configuraria crime de furto tentado). Isso porque o agente não desistiu definitivamente da prática.
2ª C: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. Ou seja, enquanto não renova a execução, configura apenas o crime de dano ou invasão de domicílio, conforme o caso. PREVALECE.
A desistência só é cabível na TENTATIVA IMPERFEITA ou INACABADA (antes de esgotados os atos executórios); na tentativa perfeita ou acabada (crime falho) cabe apenas o arrependimento eficaz.
Não cabe desistência voluntária nos crimes culposos (o dolo é pressuposto da desistência) e nem nos unissubsistentes (execução única).
A tentativa abandonada é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).
3.8.2. ²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”)
22 Conceito: Ocorre quando o agente, após ter esgotado os atos executórios, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve voluntariamente nova conduta, a fim de IMPEDIR que o resultado do delito ocorra.
*Sinônimo de arrependimento eficaz dado por Zaffaroni:RESIPISCÊNCIA. Elementos:
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ
Início da execução Início da execução
Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Abandona ANTES de esgotar os atos executórios
O agente ESGOTA dos atos executórios
*O que muda é o momento.
Só é possível arrependimento eficaz em CRIMES MATERIAIS. Nos crimes formais (não exige o resultado naturalístico, embora o preveja) e de mera conduta (não prevê o resultado naturalístico) com o esgotamento dos atos executórios já está consumado o delito, não há que se esperar por resultado.
É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Não, pois tanto no crime formal quanto no de mera conduta, no momento em que se esgotam os meios executórios (pressuposto do arrependimento eficaz) o crime já resta consumado.
Tal como a desistência, o arrependimento também deve ser voluntário (não se confunde com espontâneo). Além disso, o êxito do ato impeditivo é imprescindível, ou seja, em não se evitando a produção do resultado, o arrependimento não é considerado EFICAZ.
Consequência: É a mesma da desistência. O agente responde pelos atos até então praticados.
Exemplo: descarrego a arma em uma pessoa, mas me arrependo. Levo a pessoa para o hospital. Se ela sobreviver, respondo por lesão corporal e não por tentativa. Agora, se a pessoa não é salva, o arrependimento deixa de ser eficaz, logo, respondo pelo homicídio consumado.
Qual a natureza jurídica da tentativa qualificada ou abandonada (leia-se suas duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz), causa extintiva de tipicidade ou de punibilidade?
1ª C: Causa de exclusão da tipicidade (do crime tentado). Tentativa é uma norma de extensão, vale dizer, gera uma tipicidade indireta. Para punir o sujeito por tentativa de homicídio, não basta o art. 121, preciso conjugar o art. 14, II. Logo, a tentativa qualificada impede de se socorrer do art. 14 (excluindo a tipicidade indireta), visto que na tentativa qualificada o ato não se consuma por fato inerente à vontade do agente, o que não se conjuga ao art. 14. Adotada por Miguel Reale Jr e Rogério Greco.
2ª C: Causa extintiva de punibilidade (do crime tentado). Existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. Na realidade, no início, existe uma tentativa do art. 14, mas que não é punível como forma de influenciar o agente a impedir a realização do resultado. PREVALECE. Corrente de Nelson Hungria.
23 O arrependimento eficaz é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).
3.9. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
3.9.1. Previsão legal: Art. 16 do CP.
Art. 16 - Nos crimes cometidos SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA À PESSOA, reparado o dano ou restituída a coisa, até o RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa, POR ATO VOLUNTÁRIO do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena, tal como a tentativa simples.
Esse arrependimento é POSTERIOR à consumação; o arrependimento eficaz é aquele que impede a consumação.
Chamado de Ponte de Prata, pois é instituto penal que, após a consumação do crime, pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente.
3.9.2. Requisitos
a) Crime cometido SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA à pessoa: Tanto a violência física como a moral, no entanto, somente quando cometida contra uma pessoa. Vale ressaltar que essa violência pressupõe dolo, ou seja, admite-se o arrependimento posterior nos crimes culposos cometidos COM violência se conseguir reparar o dano à vítima. Isto porque o instituto é criado em benefício da vítima e não do agente. Greco.
E o roubo, é passível de arrependimento posterior? Sim, na terceira hipótese de roubo do caput do art. 157, aquele onde não existe violência ou grave ameaça, mas emprego de outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima (tais como hipnose, psicotrópicos etc. – violência imprópria)
OBS: Existe uma minoria que entende que no roubo não é possível haver arrependimento posterior, visto que a modalidade “reduzir à impossibilidade de resistência” não deixa de ser violência, é a chamada violência imprópria.
b) REPARAÇÃO do dano ou restituição da coisa: Tanto dano físico como moral.
Tanto a reparação quanto a restituição devem ser integrais. Sendo parcial, caso vítima se satisfaça com tal, abrindo mão do restante, a jurisprudência entende ser possível a concessão do benefício.
Frise-se: A reparação deve ser do agente. Em nada adianta a polícia encontrar os objetos furtados e restituir ao dono.
c) Realizada até o RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa: A reparação ou restituição realizada após esse termo final configura uma mera atenuante genérica. Após o recebimento, configura mera atenuante de pena.
24 d) Ato VOLUNTÁRIO do agente: Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.
OBS: A restituição não precisa ser feita pessoalmente, vale dizer, pode outra pessoa, em nome do agente, fazê-la.
*Arrependimento posterior de um coautor comunica-se aos concorrentes (coautores e partícipes)?
1ª C: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes. Corrente de Luís Regis Prado.
2ª C: Arrependimento posterior é uma circunstância objetiva comunicável, portanto estende-se o benefício aos concorrentes. PREVALECE. Corrente de LFG, Assis Toledo.
3.9.3. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior
Rogério Greco nos lembra do caso em que o agente quer participar de crime menos grave, mas o coautor comete crime mais grave. Sabe-se que nesse caso o agente responderá pelo crime menos grave (que assim quis), com base no art. 29, §2º do CP.
Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
No caso de o agente querer praticar furto e o outro acabar praticando roubo, por exemplo. Se o primeiro efetua a restituição da coisa, será beneficiado pelo arrependimento posterior, pois responderá por uma infração que não prevê violência nos elementos do tipo, ficando impossibilitada de ser aplicada ao segundo.
3.9.4. Critério de redução de pena
Reduz-se a pena de UM A DOIS TERÇOS, que será tanto maior quanto antes for feita a restituição ou reparações do dano. Ou seja, utiliza-se como critério a presteza. Quanto mais rápida a reparação, maior a redução da pena.
OBS1: Em alguns casos não se aplica o benefício do arrependimento posterior, em virtude de outra previsão mais benéfica ao réu. São eles:
a) Súmula 554 do STF. Pagamento de cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia gera a extinção da punibilidade. Causa supralegal extintiva de punibilidade.
b) Crime de peculato culposo. A reparação que precede a sentença extingue a punibilidade. Se posterior, reduz a pena aplicada à metade.
c) Crimes tributários. Pagamento do tributo até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade.
OBS2: cuidado com o JECrim. Isto porque lá, a COMPOSIÇÃO DOS DANOS que resulta em renúncia à ação penal pelo autor, pode ser com violência ou não. Isto porque o art. 74, § único da 9.099 não faz a ressalva.
25 Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
PARA FIXAR:
4. CRIME IMPOSSÍVEL
4.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP.
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Conceito: Crime impossível é aquele no qual o comportamento do agente não tem condições de gerar o resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios empregados, quer por absoluta impropriedade do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).
São sinônimos de crime impossível: “tentativa inidônea”, “crime oco” e “quase crime”.
4.2. PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS)
Existem três teorias principais sobre a (não) punibilidade do crime impossível: 1) Teoria Sintomática;
2) Teoria Subjetiva; 3) Teoria Objetiva;
3.1) Teoria Objetiva Pura; 3.2) Teoria Objetiva Temperada.
26 4.2.1. Teoria sintomática
Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Essa teoria se preocupa apenas com a periculosidade do agente e não com o fato. É um sintoma do Direito Penal do autor. Não adotada no Brasil.
4.2.2. Teoria subjetiva
O que importa para essa teoria é o DOLO do agente. Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa. Também tem um resquício do Direito Penal do autor, pois se preocupa apenas com o seu dolo, e não com o fato.
4.2.3. Teoria objetiva
No crime impossível não estão presentes os elementos objetivos da tentativa, devido à idoneidade dos meios ou do objeto material, logo não há que se falar em punição ao agente. Divide-se em:
1) Objetiva pura: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja RELATIVA.
2) Objetiva temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser ABSOLUTAS, pois se relativas, há tentativa. Adotada no Brasil.
Exemplo de inidoneidade relativa do objeto: tentativa de furto de veículo frustrada por defeito mecânico no carro, impossibilitando sua consumação.
4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL
1) Início da execução;
2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; 3) Dolo de consumação.
---Até aqui, tentativa simples!---
4) Resultado absolutamente impossível de ser alcançado (tentativa inidônea!) Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material. Absoluta ineficácia do meio
Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Exemplo: uso de farinha para envenenar. Uso de arma de brinquedo para matar. Uso de reza ou despachos para abortamento. Uso de documento grosseiramente falsificado.
27 A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delitiva não serve à consumação do delito. Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher não grávida. Tentar matar um cadáver.
4.4. “CRIME DE ENSAIO”
É o chamado crime impossível por obra do agente provocador. É o caso onde um agente do Estado (polícia) intervém ou colabora no mecanismo causal do fato.
É o caso do flagrante provocado, onde o crime é impossível, pois pela circunstância (provocação do agente policial, que tomou todas as medidas necessárias para que não houvesse ofensa ao bem tutelado) não haveria como ser consumado. Neste caso, não há possibilidade de prisão em flagrante, se ocorrer deve ser relaxada, pois ilegal. Súmula 145, STF.
STF SÚMULA Nº 145 não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Por fim, é bom frisar que o crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE (inadequação típica). OBS: embora não guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime impossível de delito putativo.
CRIME IMPOSSÍVEL DELITO PUTATIVO
O crime buscado pelo agente quer seja pela impropriedade do objeto, quer seja pela ineficácia do meio, é impossível de ser alcançado.
O agente pratica uma conduta supondo erroneamente ser típica, quando na verdade é atípica.
CONCURSO DE PESSOAS
1. OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUALO CP/40 falava em “coautoria”. Aqui, era um conceito muito restrito, que não abrangia participação, por exemplo.
O CP/69 trouxe então o termo “concurso de AGENTES”, que, por sua vez, era muito amplo. Com a reforma de 1984, chegou-se ao termo atual e mais correto: “concurso de pessoas”.
Título IV da Parte Geral do CP.
2. CONCEITO
Conforme Mirabete, concurso de pessoas é a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas em uma mesma infração penal.
28 Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
Concurso de pessoas é a “codelinquência”, que por sua vez é o gênero, do qual são espécies a coautoria e a participação.
3. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS
Neste ponto, estudaremos o seguinte:
1) Crime monossubjetivo ou de concurso eventual (objeto do estudo do concurso de pessoas);
2) Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário: 2.1) Crime plurissubjetivo de condutas paralelas; 2.2) Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas; 2.3) Crime plurissubjetivo de condutas convergentes; 3.1. CRIME MONOSSUBJETIVO
Crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. É o chamado CRIME DE CONCURSO EVENTUAL. É a regra do CP. Exemplo: Homicídio, roubo, furto.
3.2. CRIME PLURISSUBJETIVO
Crime que SÓ pode ser praticado por número plural de agentes. É o chamado CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. Divide-se em três espécies:
3.2.1. De condutas paralelas
As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Exemplo: Formação de quadrilha ou bando (art. 288 CP).
3.2.2. De condutas contrapostas
As condutas voltam-se umas contra as outras. Exemplo: rixa. 3.2.3. De condutas convergentes
As condutas se encontram para um FIM comum. Exemplo: Adultério (quando era crime) e bigamia.
No estudo do concurso de pessoas, analisa-se apenas o crime monossubjetivo ou crime de concurso eventual, já que o plurissubjetivo ou crime de concurso necessário é previsto no próprio tipo penal.
29 O conceito de autor depende da teoria. Temos três teorias:
1) Teoria extensiva (unitária, subjetiva ou material subjetiva); 2) Teoria restritiva (objetiva ou formal objetiva);
3) Teoria do domínio do fato. Vejamos:
4.1. TEORIA EXTENSIVA (UNITÁRIA OU SUBJETIVA OU MATERIAL SUBJETIVA)
4.1.1. Quem é autor para a teoria extensiva?
AUTOR é todo aquele que, de qualquer forma, colabora para o sucesso da empreitada criminosa.
4.1.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva
Para essa teoria, a figura do PARTÍCIPE é igualada a do autor. Era a Teoria do antigo CP. 4.1.3. Conclusão
A intenção foi trazer o aspecto subjetivo para a análise do autor/partícipe. Embora não seja precisa, trouxe uma coisa importante: o preenchimento do tipo de forma subjetiva para a caracterização de autoria.
4.2. TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA)
4.2.1. Quem é autor para a teoria restritiva?
AUTOR é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal (conduta principal), vale dizer, aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Exemplo: furtador é quem subtrai, quem encomenda não.
Diz a doutrina que a teoria restritiva ou formal objetiva foi adotada pelo nosso código penal após a reforma de 1984.Talvez seja melhor dizer que a doutrina adotou tal teoria.
4.2.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva
Essa teoria distingue AUTOR de PARTÍCIPE, estabelecendo como critério definitivo a prática ou não de elementos do tipo.
4.2.3. Críticas à teoria restritiva
Em primeiro lugar, de acordo com essa teoria, o mandante de um crime seria mero partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do tipo. Além disso, ela não explica satisfatoriamente a autoria mediata ou indireta. Esta ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática de um crime. Nesse último caso, o agente não pratica nenhum elemento do tipo, consequentemente, seria, para a teoria restritiva, mero partícipe.
30 4.2.4. Pontos positivos da teoria restritiva
É a teoria que mais oferece segurança jurídica (única que está vinculada ao princípio da reserva legal). Única teoria que explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (são aqueles em que se exige a pessoal e indeclinável realização da figura típica). Essa teoria tem a preferência da maioria da doutrina e acaba tendo também a preferência em provas estaduais.
4.2.5. Teoria restritiva objetiva material
Há uma variante da teoria restritiva, seria a teoria objetiva material. Esta teoria diria que o juiz averiguaria no caso concreto se se trata de autor ou partícipe, mediante a colaboração, influência no resultado, o autor seria aquele cuja conduta tivesse colaboração objetiva mais importante, com base no caso concreto. Tal teoria gera enorme insegurança jurídica.
4.2.6. Conclusão
É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido adotada pelo Brasil, possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira (é que antes da teoria restritiva aplicava-se a teoria extensiva) teoria denominada TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO.
4.3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)
4.3.1. Quem é autor para a teoria do domínio do fato?
Autor é aquele que tem o domínio final (perceba que surge com o finalismo) do fato, isto é, aquele que tem o poder de decisão, que domina a produção do resultado final, podendo decidir sobre a continuidade ou não da prática delitiva. Para essa teoria, não só o agente da conduta principal (verbo núcleo do tipo) é autor, como também o é o mandante do crime. É o chamado autor intelectual. No nosso CP existe, para esse autor intelectual, uma agravante de pena (art. 62, I).
Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha, a teoria do domínio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Luís Luisi, é a teoria eminentemente finalista. Essa teoria também diferencia autor de participe, porém, o critério distintivo não é a prática ou não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa teoria, haveria três espécies de autor:
a) Autor intelectual: é aquele que organiza, coordena a atividade criminosa (é o mandante de um crime);
b) Autor material, direito ou imediato: é o executor material do tipo. É aquele que realiza diretamente o núcleo do tipo penal. Tem, assim, o domínio final do fato;
c) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para praticar um crime. Esse terceiro é normalmente um inimputável.
31 CP Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
Exemplo: quem manda matar.
4.3.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato
Como visto, teoria do domínio do fato adota como critério distintivo entre autor e partícipe o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio.
Para se saber quem é autor e partícipe, alguns questionamentos devem ser feitos: AUTOR é aquele cuja conduta vem representada pela palavra necessidade. PARTÍCIPE é aquele cuja conduta vem representada pela palavra comodidade.
4.3.3. Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato Para essa teoria há 03 espécies de autor:
1) Autor intelectual: aquele que organiza, coordena... (mandante); 2) Autor material, direto ou imediato: é o executor material do tipo.
3) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de terceiro que é, normalmente, inimputável.
Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor e o partícipe é todo aquele cujo comportamento na cena criminosa não reste imprescindível à consecução do evento, é acessório.
“Coautoria funcional do fato”: na objetiva formal/restritiva a coautoria ocorre quando várias pessoas dividem a execução do verbo nuclear. No domínio no fato é aquela pessoa que tem parte do domínio do fato. STJ: o motorista, o vigia, a pessoa que subjuga a vítima são coautores não partícipes.
4.3.4. Aplicação da teoria do domínio do fato
A teoria do domínio do fato só tem aplicação nos crimes dolosos. E os delitos omissivos?
Damásio de Jesus: “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor, não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da
32 conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domínio do fato”.
4.3.5. Pontos positivos da teoria do domínio do fato:
1) Única teoria que explica as figuras do autor intelectual. 2) Graças a essa teoria, temos a figura do autor mediato.
3) Amplia-se a figura do autor considerando uma pessoa que não necessariamente tenha praticado o verbo nuclear do tipo como tal, desde que, tenha controle sobre o fato. Isso permitiu que se pudesse trazer outras figuras para o concurso de pessoas, como, por exemplo, o autor de determinação e a autoria de escritório, todas advindas da teoria do domínio do fato, todas desconhecidas pela teoria restritiva objetiva formal, além disso, graças a esta teoria se permitiu a coautoria discutível em crime de mão própria. Exemplo: art. 342 do CP – advogado que induz testemunha a mentir é coautor do crime de falso testemunho (STF).
OBS.: Nos crimes tributários é muito comum a invocação da teoria do domínio do fato. Isso porque na maioria dos casos quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir tributo é o empregado, gerente ou contador da pessoa jurídica. No entanto, a orientação para que fosse feito dessa forma partiu de um sócio administrador da empresa.
4.3.6. Pontos negativos da teoria do domínio do fato:
1) Não explica os crimes culposos (nestes aplica-se a teoria restritiva).
2) Essa teoria não explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (depende da prova, porque no STF admite, como dito).
Na doutrina clássica, prevalece a Teoria restritiva (objetiva, formal-objetiva) (Mirabete). Para a doutrina moderna, prevalece a Teoria do domínio do fato (LFG).
5. COAUTORIA
5.1. QUEM É O COAUTOR?
Depende da teoria adotada no conceito de autor.
Teoria extensiva: Coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma, para a realização do mesmo crime. Percebemos que a teoria extensiva não trabalha com a figura do partícipe.
Teoria restritiva: Coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear do tipo penal, realizando um mesmo evento.
