Tribunal de Justiça do Mato Grosso
Autos n.: 0024.11.297.161-9
Ação: Declaratória c/c Indenização Autor: H.F.O.
Ré: Tim Celular S/A
Sentença
VISTOS, ETC.
H.F.O. propôs a presente ação Declaratória c/c Indenização em face de Tim Celular S/A, alegando, em resumo, que as partes celebraram contrato de prestação de serviços telefônicos para os acessos n. (31)8605-8712, (31)8634-2069 e (31)8793-2503 (plano Tim Empresa Mundial 400) e de compra e venda de três aparelhos celulares. Afirma que, juntamente com os aparelhos adquiridos, foi-lhe entregue um mini modem e que, ao tentar devolvê-lo, foi informado pela requerida que poderia utilizá-lo durante seis meses sem qualquer custo. Relata que, acreditando na gratuidade do serviço, o mini modem foi utilizado por dois dias na cidade de Madrid/Espanha, o que gerou uma cobrança de R$30.495,34 a título de “mini modem in roaming internacional”. Aduz que foi informado sobre o custo do serviço somente depois de sua utilização. Argumenta que a ré não cumpriu sua obrigação de informação e que adotou prática comercial desleal. Sustenta que o serviço de mini modem nunca foi solicitado, tendo sido o aparelho entregue por iniciativa da própria requerida, o que afronta o art. 39, inciso III do CDC. Diz que, como não tinha conhecimento prévio das condições contratuais, a parte do contrato atinente ao mini modem não o obriga (art. 46 do CDC). Assevera que a operadora tem a obrigação de informar com antecedência ao consumidor sobre o término do período promocional, o valor e as condições das tarifas. Alega que a ré está lhe exigindo vantagem manifestamente excessiva, o que é vedado pela legislação consumerista. Pede, em sede de liminar, seja a ré compelida a se abster de inserir o seu nome no cadastro de proteção ao crédito ou, se já o tiver feito, exclui-lo. Ainda em sede de liminar, pleiteia seja autorizado a depositar a importância que entende devida (R$531,24). Ao final, pede seja declarada a inexistência do débito referente ao “mini modem in roaming internacional” e a quitação do restante da fatura em
questão. Postula, também, pelo pagamento de indenização por danos morais. Juntou documentos às fls. 20/58.
A medida antecipatória foi indeferida (f. 59). Contra essa decisão foi interposto Agravo de Instrumento (fls. 67/83), ao qual foi negado provimento (fls. 241/248).
A ré apresentou a contestação de fls. 89/93, arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial. No mérito, alega, em síntese, que o autor não produziu prova dos fatos constitutivos de seu direito, inclusive no que se refere à ocorrência de dano moral. Afirma que o requerente aceitou o aparelho de modem e que ele foi utilizado no exterior por mais de duzentas vezes, tendo sido baixado um volume de arquivos de quase 1G. Argumenta que a cobrança em questão se refere à utilização do mini modem nos dias 05.07.2011 e 06.07.2011 e que, como ele foi entregue ao autor em 03.12.2010, o período promocional de seis meses findou-se no dia 03.06.2011. Diz que o serviço foi utilizado e que a importância cobrada é devida. Sustenta não ter praticado nenhuma conduta antijurídica e que não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil. Postula pela extinção do processo sem resolução de mérito. Subsidiariamente, pede seja julgado improcedente o pedido inicial. Juntou documentos às fls. 103/105.
A defesa foi impugnada às fls. 106/143.
Veio aos autos a manifestação de fls. 142/146 e os documentos de fls. 147/201. Foi deferida a inversão do ônus da prova (f. 215).
As partes apresentaram memoriais às fls. 230/324 e 235/239. É O RELATÓRIO DO NECESSÁRIO. DECIDO.
Preliminar
Inépcia da Petição Inicial
A requerida arguiu a preliminar de inépcia da petição inicial, ao argumento de que não foi comprovada a prática de conduta antijurídica e a ocorrência de dano moral. Afirma, ainda, que o autor não tem interesse de agir e postula pela extinção do processo nos termos do art. 295, paragrafo único, inciso III c/c art. 267, incisos I, IV e VI do CPC.
No que se refere à conduta antijurídica e ao dano moral, deve-se observar que a configuração ou não deles é matéria de mérito e como tal será apreciada oportunamente.
Quanto ao interesse de agir, não tem razão a ré, uma vez que há necessidade da presente demanda e utilidade da prestação jurisdicional reclamada.
Dessa maneira, REJEITO a preliminar. Mérito
O autor pede a declaração de inexistência do débito de R$30.495,34 referente ao mini modem, assim como postula pelo pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que houve falha na prestação de serviço por parte da requerida.
Registro que não há controvérsia quanto à utilização do serviço de internet através do mini modem nos dias 05.07.2011 e 06.07.2011 na cidade de Madri/Espanha. Tanto o autor como a requerida afirmam que os serviços foram utilizados nessas datas.
A controvérsia aqui estabelecida consiste no cumprimento ou não, por parte da operadora de telefonia, das obrigações que o Código de Defesa do Consumidor lhe impõe, como a de informação.
De acordo com o requerente o aparelho de modem lhe foi enviado sem solicitação, o que contraria o disposto no art. 39, inciso III do CDC, segundo o qual “é vedado
ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”.
Tendo em vista que o ônus da prova foi invertido e que se trata de fato negativo (não contratação), do qual o requerente não tem como fazer prova, pode-se afirmar que o ônus de comprovar a solicitação de mini modem e a contratação do serviço correspondente era da requerida, mas ela não produziu nenhuma prova nesse sentido.
Não foi juntado aos autos ou produzido qualquer outro meio de prova apto a comprovar a solicitação supramencionada. Pelo contrário, de acordo com o documento apresentado pelo autor, foi contratado apenas o serviço de telefonia no plano Tim Empresa Mundi 400 para três linhas, bem como a aquisição de três aparelhos celulares. O contrato constante das fls. 23/26 nada dispõe sobre o modem.
Conclui-se, assim, que o serviço cobrado não foi solicitado, razão pela qual deve-se obdeve-servar o paragrafo único do art. 39 do CDC:
Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Conforme dispositivo legal supracitado, o serviço ou produto não solicitado, mesmo que utilizado, não pode ser cobrado, pois ele se equipara à amostra grátis.
Por outro lado, nos termos do art. 46 do CDC, “os contratos que regulam as
relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”
No caso dos autos, não há nenhuma prova de que o requerente foi informado previamente sobre as cláusulas do contrato, como o valor e as condições de uso do serviço. Registro que, com a inversão do ônus da prova, essa prova incumbia à ré.
É importante observar que o serviço não foi solicitado e foi oferecido de maneira promocional. Pelo que consta dos autos, a operadora de telefonia ofereceu a utilização do mini modem gratuitamente durante seis meses, mas não informou ao consumidor o preço desse serviço e o custo depois do encerramento do período promocional.
Com efeito, pelo alto custo do serviço, qual seja, mais de R$30.000,00 por apenas dois dias de utilização, pode-se afirmar que o consumidor, se tivesse ciência dele, usaria com cautela e não de maneira indiscriminada. Isso corrobora a alegação de que não foram prestadas informações sobre o produto/serviço.
De acordo com o art. 6O, inciso III do CDC, “São direitos básicos do consumidor:
(…) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
No entanto, no presente caso esse direito não foi observado, o que significa que a conduta da requerida é ilícita.
Tem-se, portanto, que, como o serviço não foi solicitado e o consumidor não foi cientificado previamente sobre as condições contratuais, o valor cobrado a título de “TIM Connect Fast em Roaming Internacional” (R$30.495,84) não é devido, não podendo ser exigido.
No que se refere ao dano moral, nos termos do art. 14 do CDC, “o fornecedor de
serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Pela leitura do dispositivo legal supracitado, infere-se que a responsabilidade da requerida (objetiva) depende da coexistência de três elementos: conduta antijurídica, dano e nexo causal.
A conduta antijurídica consiste na falha da prestação de serviço consubstanciada no desrespeito aos direitos do consumidores, conforme analisado acima.
O dano moral, por sua vez, consiste na ofensa aos direitos da personalidade ou sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoas e atribulações no íntimo do indivíduo, trazendo-lhe constrangimentos, vexames, dores e sensações negativas.
Entretanto, somente a dor subjetiva, interior, que, fugindo à normalidade do cotidiano do homem médio, venha a lhe causar ruptura em seu equilíbrio emocional interferindo intensamente em seu bem estar pode ser caracteriza como dano moral. Os meros aborrecimentos e desconfortos do dia-a-dia são inerentes ao cotidiano de uma sociedade complexa como a que vivemos, não devendo ensejar nenhum tipo de indenização.
No caso vertente, os fatos narrados pelo autor não são aptos a caracterizar nenhuma ofensa à sua honra ou dignidade, limitando-se a descrever dissabores e aborrecimentos, não sendo esses, entretanto, suficientes para a caracterização do dano moral.
E não tendo havido dano, não há obrigação de indenizar.
Faço constar que não foi demostrada a negativação do nome do autor no cadastro de restrição ao crédito. Se não houve inclusão, não há que se falar em exclusão.
Tendo em vista que não houve o deposito judicial do valor que o requerente entende devido, fica prejudicado o pedido de declaração de quitação da fatura em questão.
Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para declarar a inexigibilidade do débito de R$30.495,84 (trinta mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos), cobrado pela ré a título de “TIM Connect Fast em Roaming Internacional” na fatura com vencimento no dia 10.08.2011 (fls. 35/44).
Diante da sucumbência recíproca, condeno autor e réu a arcarem com as custas do processo, na proporção de 30% pelo primeiro e 70% pelo segundo.
Quanto aos honorários advocatícios, fixo-os em R$2.000,00 (dois mil reais), distribuídos na mesma proporção, isto é, o autor deve pagar ao advogado da ré 30% desse valor e a ré deve pagar ao advogado do autor 70%. Não pode haver compensação, pois não há coincidência entre as pessoas dos credores e dos devedores (os credores são os advogados e os devedores as partes).
P.R.I. Após o trânsito em julgado, se nada for requerido em 30 dias, resolvam-se as custas e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo com baixa.
Belo Horizonte, 27 de março de 2014.
AÍDA OLIVEIRA RIBEIRO Juíza de Direito
