AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PLEITO DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica é medida excepcional de alcance do patrimônio dos sócios ou administradores a partir de dívidas contraídas pela pessoa jurídica por eles administradas, aplicando-se quando constatada a fraude ou abuso da personalidade jurídica.
No caso concreto, além da demonstração de inexistência de bens passíveis de penhora, não há nenhum outro documento nos autos que comprove, inequivocamente, que a parte agravada tenha praticado fraude contra credores ou utilizado do expediente do abuso de direito.
Ademais, descabe o direcionamento da presente execução contra o Presidente e Tesoureiro do executado, pois se trata de sociedade sem fins lucrativos, cujo presidente é eleito por prazo determinado. Além disso, no estatuto da associação há previsão que os associados não responderão subsidiariamente pelas obrigações que a sociedade assumir expressa ou intencionalmente em seu favor.
A mera inexistência de bens passíveis de constrição não é suficiente para a aplicação da teoria em tela.
Precedentes desta Corte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Nº 70061640660 (N° CNJ: 0356629- 23.2014.8.21.7000)
COMARCA DE ESPUMOSO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVANTE
CLUBE DO LAR PRIMAVERA AGRAVADO
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO (PRESIDENTE) E DES. EDUARDO DELGADO.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2014.
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER, Relator.
R E L A T Ó R I O
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a decisão proferida nos autos da ação de execução proposta contra o CLUBE DO LAR PRIMAVERA, nos seguintes termos:
“Vistos. Indefiro o pedido da fl. 77, letra “a”.
Com efeito, tratando-se de sociedade sem fins lucrativos, cujo presidente é eleito por prazo determinado, descabe o redirecionamento da execução contra o mesmo, mormente porque há previsão no estatuto da associação que os associados não responderão subsidiariamente pelas obrigações
que a sociedade assumir expressa ou intencionalmente em seu favor (fl. 58).
Int.-se o Estado da presente decisão.
Não havendo qualquer manifestação no prazo de 10 (dez) dias, arquive-se o feito com baixa.”
A parte agravante requer:
Ante o exposto, o Estado do Rio Grande do Sul requer seja recebido e processado o presente recurso como agravo de instrumento, reformando-se a decisão do Juízo a quo, a fim, de ser deferido o pleito formulado às fls. 71/77, para a inclusão dos nomes de DIVA DRUM KROESSIN (CPF 228.472.510-15) na qualidade de Presidente da Associação, e NEDY KAUFMANN DRUNN (CI 6007586651), na qualidade de Tesoureira, as quais devem compor o pólo passivo da relação processual na condição de responsáveis pelo débito da sociedade.
Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público manifestou-se pela não intervenção (fl. 118).
É o relatório.
V O T O S
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)
I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
O agravo de instrumento é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei, tendo sido instruído com cópias da decisão agravada (fl.
109) e da certidão de intimação (fl. 109v). O recurso foi igualmente instruído
com cópias dos documentos essenciais ao julgamento. Presentes os demais pressupostos conheço do recurso.
II – MÉRITO.
Conforme consta nos autos, o agravante interpôs ação de execução por título extrajudicial contra o agravado, em razão do pagamento indevido que originou a busca da devolução e restituição da quantia perseguida.
O feito seguiu a os tramites da execução de título extrajudicial.
A parte agravante solicitou o bloqueio on line das contas da parte executada, não obtendo êxito (fl. 44). Restou frustrada a tentativa de busca para localização de bens passíveis de penhora de propriedade da parte executada, sendo deferida a expedição de ofício à Receita Federal a fim de encaminhar as duas últimas declarações de imposto de renda da parte agravada, fl. 60.
Não sendo localizado nenhum bem passível de penhora, a parte agravante requereu a alteração do posso passivo, redirecionando a execução para o Presidente e Tesoureiro do Clube Lar Primavera.
A agravante defende ser cabível o direcionamento da execução
contra o Presidente e Tesoureiro, visto que a sociedade recebeu dinheiro
público sem a devida contraprestação, apropriando-se de valor pertencente
ao erário.
Inicialmente, cumpre destacar que a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, conforme o magistério de Alexandre Couto Silva
1:
“... desenvolveu-se e foi amplamente difundida na common law, principalmente nos Estados Unidos da América. Entretanto, a maioria dos doutrinadores acredita que tal doutrina teve sua origem, na Inglaterra, no célebre caso Salomon v. Salolon & Co.
Ltd., julgado pela House of Lords – última instância – em 1897.”
No direito positivo brasileiro, a questão veio inicialmente prevista no artigo 28, caput, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Posteriormente, veio a ser regulada também pelo Código Civil (art. 50 da Lei nº 10.406/02). Dispõem tais artigos:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quanto houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
1 A Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro. 2ª ed. Rio
A personalidade jurídica, portanto, não constitui um direito absoluto, sujeitando-se ao que prevêem as teorias da fraude contra credores e do abuso do direito.
Desde o princípio da sua aplicação, o entendimento que tem prevalecido é o de que a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica é medida excepcional de alcance do patrimônio dos sócios ou administradores a partir de dívidas contraídas pela pessoa jurídica por eles administradas, aplicando-se quando constatada a fraude ou abuso da personalidade jurídica. Ao comentar sobre a utilização da teoria para a coibição da fraude, leciona Fábio Ulhoa Coelho
2:“...a personalização das sociedades empresárias tem importância fundamental no estímulo de empreendedores e investidores. Na medida em que afasta a possibilidade de eles virem a comprometer seu patrimônio pessoal, em razão de instabilidades ou insucessos da empresa, a personalização das sociedades empresárias serve de elemento motivador ao desenvolvimento de atividades econômicas de maior risco. Contudo, algumas pessoas se valem desses postulados não exatamente para preservar os ganhos já consolidados em seu patrimônio pessoal (o que seria absolutamente legítimo), mas para se locupletar indevidamente com o descumprimento de obrigações.
Para coibição da fraude na utilização da autonomia patrimonial, a tecnologia comercialista desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que autoriza o afastamento do princípio da autonomia patrimonial, nos casos em que ele é desvirtuado (Cap.
17).”
Sobre o abuso de direito que, ao lado da fraude fundamenta a aplicação da teoria da desconsideração, assevera Alexandre Couto Silva
3:
“O ato abusivo é o mau uso do direito, é um ato legal, porém contrário ao fim do instituto da pessoa jurídica,
2 Curso de direito comercial, volume 2 : direito de empresa. 11ª. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2008, p. 21
3 Ob. cit., pp. 82/83.
ou seja, é o ato constituído no exercício irregular de um direito causando dano a outrem.
...
Da análise do art. 187, do Código Civil de 2002, pode- se extrair a existência de limites ao exercício de direitos; observância da boa-fé,dos bons costumes e de acordo com os fins sociais e econômicos.”
E arremata o citado autor
4:
“Contudo, deve-se ratificar que o abuso de direito e a fraude são hipóteses que acarretam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica; no entanto, a desconsideração deve ser aplicada com cautela, mediante provas inequívocas de fraude ou abuso de direito, e apenas excepcionalmente, sob pena de acabar com o instituto da pessoa jurídica e sua limitação de responsabilização.” (grifei)
No caso concreto, além da demonstração de inexistência de bens passíveis a penhora (fl. 85), não há nenhum outro documento nos autos que comprove, inequivocamente, que a parte agravada tenha praticado fraude contra credores ou utilizado do expediente do abuso de direito.
Ademais, conforme bem observado pela decisão agravada, descabe o direcionamento da presente execução contra o Presidente e Tesoureiro do executado, pois se trata de
sociedade sem fins lucrativos, cujo presidente é eleito por prazo determinado.Além disso, no estatuto da associação há previsão que os
associados não responderão subsidiariamente pelas obrigações que a
sociedade assumir expressa ou intencionalmente em seu favor (fl. 76).
Assim, não preenchidos os requisitos necessários ao deferimento da medida, tenho que deve ser mantida a decisão agravada, que não destoa do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara, como segue:
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR.
ARRESTO. PERSONALIDADE JURÍDICA.
DESCONSIDERAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA.
DESPROVIMENTO.
I. “Nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.” (REsp 1.098.712/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, unânime, DJe:
04/08/2010).
II. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1190932/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 16.09.2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70042017830, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 25/05/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESPERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. A pretensão de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), medida excepcional ao princípio da personificação societária, deve ser aplicada quando concretamente demonstrados os pressupostos autorizadores, quais sejam, desvio de finalidade, dissolução irregular da sociedade ou confusão patrimonial. Hipótese dos autos em que não restaram
preenchidos referidos pressupostos vindo a pretensão desprovida de suporte probatório a autorizar a concessão da medida extrema. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70042848697, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 17/05/2011)
Por outro lado, a mera inexistência de bens passíveis de constrição não é suficiente para a aplicação da teoria em tela. A esse respeito já decidiu esta Corte, em precedente da lavra da ilustre Desª. Iris Helena Medeiros Nogueira, o qual fez referência a decisões em idêntico sentido. A ementa do voto é a seguinte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO.
DESCABIMENTO NA HIPÓTESE. Vigendo no ordenamento jurídico pátrio a regra da separação dos bens dos sócios em relação ao patrimônio da pessoa jurídica, somente em caráter excepcional se admite o redirecionamento do feito. Assim, evidenciado nos autos que a hipótese não contempla a alegação de confusão patrimonial, o indeferimento do pedido de redirecionamento da execução é medida impositiva.
Precedentes jurisprudenciais. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70043130996, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/07/2011)
