SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR
A DESAPOSENTAÇÃO COMO INSTRUMENTAL DA TUTELA PREVIDENCIÁRIA
ESCOLA PAULISTA DE DIREITO Especialização em Direito Previdenciário
São Paulo 2010
SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR
A DESAPOSENTAÇÃO COMO INSTRUMENTAL DA TUTELA PREVIDENCIÁRIA
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, Especialização em Direito Previdenciário, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD).
Orientador: Prof. Fábio Lopes Vilela Berbel
São Paulo 2010
Dedico esse estimulante estudo àqueles abnegados operadores da ciência jurídica que encontraram no Direito Previdenciário uma fonte nobre de compreensão social.
Agradeço ao Senhor meu Deus, verdadeira fonte de Paz e Vida, minha amada Família, precioso presente dos céus e a todos os amigos que fazem parte desta incansável, porém, agradável caminhada.
“... uma coisa é falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos cada vez mais convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva...”. NORBERTO BOBBIO
RESUMO
A escolha desse tema tem por escopo estudar o novel instituto jurídico da Desaposentação que, rotineiramente, tem sido alvo de grandes discussões dentro do cenário jurídico hodierno, mas, interpretando-o como um verdadeiro instrumental de efetivação da Tutela Previdenciária garantida pela Ordem Social Constituinte. Assim, propomos uma análise sistêmica dentro do arcabouço previdenciário vigente, de maneira a compreender o objeto do estudo de forma clara, organizada e coesa. Por certo, que na adoção dessa necessária e lúcida sistematização do instituto jurídico em apreço, as divisões: histórica; conceitual e prática nortearão toda a linha de pesquisa ora eleita, além das subdivisões correlatas. De outro giro, vários princípios constitucionais protetivos inseridos na Ordem Social encontram na Desaposentação um instrumento válido de consecução de propósitos afirmadores de toda uma proteção social inserida no contexto republicano. Logo, em que pese haver combativos argumentos no tocante a possibilidade jurídica do instituto ora em estudo, aliás, oriundos de destacada doutrina, certo é que sua concepção há de ganhar azo, vez e formato, quando o intérprete e aplicador dos modais jurídicos vislumbram a efetivação da proteção previdenciária como válvula motriz de toda uma existência coletiva e civilizada.
PALAVRAS-CHAVE
Desaposentação. Aposentação. Aposentadoria. Direito Social. Teoria Geral da Previdência Social. Proteção Previdenciária. Instrumental. Renúncia. Verba Alimentar. Direito Disponível.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... ... 09
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA... 12
2. A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO SOCIAL... 16
3. TEORIA GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E A PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA... 21
4. ANÁLISE CONCEITUAL.... ... ... 27
5. CARACTERÍSTICAS DA DESAPOSENTAÇÃO... 34
6. A DESAPOSENTAÇÃO E SEU CAMPO DE INCIDÊNCIA (TIPOS DE APOSENTADORIAS E REGIMES PREVIDENCIÁRIOS)... 41
6.1 Definição dos Regimes Previdenciários... 41
A Desaposentação e as Prestações Previdenciárias... 43
7. PRINCIPAIS ENTRAVES JURÍDICOS... 48
8. POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ... ... 53
9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESAPOSENTAÇÃO... .. 60
10. REFLEXÕES SUGESTIVAS E ANÁLISE NO DIREITO COMPARADO... 65
11. CONCLUSÃO ... ... 68
12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 70
13. ANEXOS... ... 72
13.1 Roteiro Prático... 72
13.2 Modelo de Petição Inicial... 73
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como foco principal a exploração jurídica de um instituto do Direito Previdenciário, como efetivo instrumento de proteção social dentro da seara previdenciária, que em si mesmo, encontra-se o norte para basilares concretudes constitucionais.
Em específico, visa o vertente estudo jurídico a análise axiológica e jurídica da Desaposentação, como meio eficaz e instrumental de efetiva proteção social, tal qual, a sistemática da Seguridade Social e seus constitucionais propósitos afirmadores houve por bem em elencar como verdadeiros primados.
O tema em voga, quiçá, jovial, vem encontrado no cenário jurídico pátrio destacado apreço pelos sujeitos da proteção previdenciária, que através desse legítimo instituto jurídico, encontram a possibilidade plena da realização social e justa, como fim do pacote previdenciário protetivo.
Assim, a relevância do objeto do vertente estudo é oriunda do notório e abalizado debate jurídico atual acerca de sua viabilidade jurídica, que motiva os estudiosos e intérpretes da ciência jurídica relevar os propósitos da própria aposentação.
Por certo ainda destacar que a Desaposentação, como ato contrário e oposto da aposentação, tem encontrado no acervo doutrinário e na jurisprudência pátria, suas fontes mediatas, já que as imediatas, no Sistema Securitário Social encontram sua razão de existir. De fato, acirradas discussões doutrinárias e oscilantes entendimentos dos Tribunais hodiernos têm, sobremaneira, fomentado o debate acerca desse instituto, sobretudo, de suas conseqüências e efeitos advindos com sua concretização.
Lado outro, a compreensão da Desaposentação não se exaure na problemática jurídica tão somente, mas, se valendo de uma análise global e
dimensional, fácil aferir que outros efeitos estão diretamente ligados ao seu estudo, como, por exemplo, contornos jurídicos, sociais, econômicos, atuariais, dentre outros.
A problematização desse instituto no cenário vigente também é abordada na presente monografia, já que, como antes anunciado seus desdobramentos são dos mais diversos, não sendo crível a análise restritiva da Desaposentação sem inseri-la em todo o universo jurídico previdenciário, que, por sua vez, encontra nas pilastras constitucionais, seus verdadeiros propósitos afirmadores.
Vale-se assim, o presente estudo acerca da Desaposentação como instrumental do abrigo previdenciário, no manuseio da interpretação sistêmica, como base da hermenêutica ora empenhada, no intuito único de compreender o objetivo de sua aplicação no cenário jurídico pátrio com sua valiosa importância.
Desta forma, se valendo da sistematização jurídica, o objeto ora perfilhado será compreendido através de suas razões históricas; seu contexto dentro da teoria geral previdenciária na análise do direito social, passando ainda pela análise conceitual, problemática, dimensional substantiva do tema em estudo, além da discussão acerca dos entraves jurídicos existentes, passando, por fim, pelo método comparado da aferição jurídica. Ainda, a praticidade será abordada pela aferição processual do instituto, com a inserção de peças e orientações práticas.
Para este fim, esse estudo se dividiu em treze capítulos, abrangendo como metodologia básica a análise sistêmica, visando aferir a possibilidade jurídica da Desaposentação, dissociada da análise fria e tecnicista, mas, de outro lado, sempre fulcrada na vontade constitucional fixada pelos destinatários do abrigo previdenciário.
A este aspecto, a Desaposentação se vê inserida em um contexto constitucional previdenciário, sobretudo de que a Carta Cidadã de 1988 veio a colacionar em seus dispositivos, vários e imprescindíveis direitos sociais magnamente tutelados, dentre eles, a Previdência Social, tal qual rotulada na dimensão constitucional através do artigo 6º da Lei das Leis.
Como um verdadeiro e importante direito social tão evoluído dentro dos ordenamentos jurídicos contemporâneos quanto a sua formalidade e aposição no cenário jurídico constitucional, para sua efetiva concretização, prescinde rotineiramente de contínua adequação aos destinatários, de maneira a justificar a proteção social garantida pela Lex Fundamentallis, de maneira evoluída e abrangente.
Por fim, neste estudo jurídico, como conclusão do tema em voga, busca-se a reflexão necessária que o intérprete e o operador do direito, no manuseio da Desaposentação possui não só um trato jurídico simples e individual entre o sujeito de direitos, mas, sob a ótica mandamental, detém em mãos, verdadeiros valores sociais a serem precipuamente observados, defendidos e protegidos na postulação desse instituto jurídico, onde os atores sociais, como será demonstrado no trabalho, dependem de instrumentais, como o presente, para a garantia de seus conquistados primados fundamentais.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A Desaposentação ou Desaposentadoria possui origem remota, implicando em um verdadeiro neologismo dentro da lingüística nacional.
De fato, o termo é novo na semântica pátria, bem como, no cenário jurídico, já que o prefixo “DES”, se trata de um elemento lingüístico que exprime negação, uma ação contrária ao ato da aposentação, que, por sua vez, o objeto é a aposentadoria.
O instituto então surgiu em forma de artigo jurídico, onde, pela primeira vez o assunto foi abordado cientificamente pelo Professor Wladimir Novaes Martinez, com
o título “RENÚNCIA E IRREVERSABILIDADE DOS BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS”1
.
Ainda, o aludido Jurista também abordou o tema de uma maneira mais específica, precisamente no ano de 1996, através de outro artigo jurídico, agora intitulado como “DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO”2
.
Assumindo a paternidade desse neologismo, bem como, a autoria dos primeiros estudos acerca da Desaposentação, o próprio Professor Wladimir Novaes Martinez prefaciando uma obra jurídica do Professor Fábio Zambitte Ibrahim, abordou o seu surgimento,
“Com efeito, pelo que sabemos, fomos os primeiros a considerar a hipótese da desaposentação no Brasil, ou, pelo menos, ter publicado os primeiros trabalhos sobre o assunto, criando o neologismo desaposentação, que se refere à revisão do ato e aposentação, cujo objeto é a aposentadoria.” 3
1
MARTINEZ, Wladimir Novaes. RENÚNCIA E IRREVERSABILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. SUPL.TRAB.: 04. São Paulo: LTr, 1987.
2
MARTINEZ, Wladimir Novaes. DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. JORNAL DO 09º CONGRESSO
BRASILEIRO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. São Paulo: LTr, 1996. 3
ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus. 2009.
Ao que se percebe o instituto da Desaposentação não possui extensivo período originário, tendo na doutrina propriamente dita encontrado sua árvore genealógica.
Por certo também, que a Desaposentação ou a Desaposentadoria encontrou na jurisprudência um especial tratamento histórico, já que, como fonte formal do direito, vários entendimentos judicantes têm trilhado pelas razões históricas para a compreensão do instituto, dentro de uma análise sistêmica no âmago do arcabouço previdenciário.
Neste ínterim, apropriada é a análise do seguinte aresto oriundo do Tribunal Regional Federal da Segunda Região4, que de maneira muito alicerçada, conduziu seu julgamento através da compreensão histórica do tema,
“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO E COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÃO PROVIDA. I – Jamais o aposentado pela Previdência Social que voltou a trabalhar pôde substituir a aposentadoria por tempo de serviço que antes lhe houvera sido concedida por outra, e menos ainda, somando ao tempo de serviço e às contribuições recolhidas na nova atividade, o tempo de serviço e as contribuições pagas anteriormente à concessão da primeira aposentadoria por tempo de serviço. II - A aceitação de semelhante figura jurídica, absolutamente desconhecida em nosso ordenamento jurídico previdenciário comum, implicaria em criar, por hermenêutica, situação estatutária, o que é absurdo. III - O sistema da previdência social é de natureza estatutária, e assim, público e impositivo; a liberdade de adesão a ele é restrita ao segurado facultativo; e não há que se confundir a liberdade de exercício dos direitos aos benefícios previstos na legislação previdenciária, e apenas e exclusivamente por ela, com a liberdade de combinar, aqui e ali, normas jurídicas, inclusive de natureza privatística, de modo a se obter um direito não previsto nem no direito público, e nem no direito privado, uma esdrúxula “terceira via”. IV - Inexistindo previsão legal e regulamentar que autorize a “renúncia”, ou “desaposentação”, conclui-se que essa figura é proibida, não havendo espaço para aplicação do princípio da razoabilidade, o qual pressupõe, necessariamente, a licitude da norma em tese, podendo as circunstâncias fáticas determinarem seu afastamento em determinado caso concreto, ou a modificação de seu conteúdo, com o fim de afastar-se resultado extremo não desejado pelo ordenamento jurídico. V - Recurso provido.”
Assim, a Desaposentação dentro da análise judiciária é, por reiteradas vezes, compreendida tão somente no seu universo histórico, onde, arrimados julgados,
defendem a sua não aceitação pela ausência expressa de regulação dentro do direito positivo desde os primórdios fixadores da tutela previdenciária, como, aliás, o citado julgado assim se valeu, para rechaçar a possibilidade desse instrumental no caso concreto.
De outro lado, ainda na análise histórica do instituto, em que pese não haver previsão legislativa clara e expressa acerca do tema em voga, houve alguns precedentes legislativos, que, historicamente, em aplicação analógica, são válidos para a sua justificação. Neste sentido, o artigo 25 da Lei n. 8.112/90, conhecido como Regime Jurídico Único, bem como, o Decreto-lei n. 3.644/00 tratavam no Regime Próprio de Previdência, acerca da reversão do ato da aposentação.
Também, pela Lei n. 6.903/81, os juízes classistas da Justiça do Trabalho poderiam renunciar à aposentadoria que já recebiam para computar o tempo utilizado para a concessão daquele benefício para fins de concessão de nova aposentadoria, agora nos moldes da LC n. 35/79, que foi revogada, por sua vez pela Lei n. 9.528/97.
Ao que se vê, no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário dos que muitos defendem, houve precedentes legislativos no tocante a renunciabilidade da aposentadoria, em específico na análise jurídica de sua reversão e em matéria previdenciária, pouco importando se no contexto dos Regimes Próprios, já que estes fazem parte, assim como o Regime Geral e o Regime Privado, das classificações dos Regimes de Previdência Social, consoante dispõe o artigo 201 do Texto Político.
Cabe ainda ressaltar, que o arcabouço legislativo previdenciário a que o ordenamento pátrio restou sujeito, desde os primórdios da proteção social nacional, em específico, nunca abordaram acerca do assunto, ressaltando, que a análise do instituto em discussão, deve ser feita sob o prisma da renunciabilidade ou da reversibilidade do ato da desaposentação, merecendo, desapreço, a análise restritiva e simplista do aposentado que retorna ao trabalho, sem discutir, o ato prévio da aposentação, quando o objeto é a aposentadoria.
conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social, bem como, os atuais diplomas legais compiladores do plano previdenciário, quer seja, Lei n. 8.213/91 e Decreto-lei n. 3.048/99, em algum capítulo legislativo, abordaram, com clareza, a hipótese da reversão do ato jurídico da aposentação, cujo fato, na acepção histórica do instituto, firma sua possibilidade, ante o principio da reserva legal inserto na Magna Carta.
Contudo, a bem da verdade, a partir da análise também doutrinária da ciência previdenciária e à luz dos propósitos constitucionais evoluídos na ordem jurídica pátria, o objeto da Desaposentação, quer seja, a aposentadoria, e sua renunciabilidade, estão e vem sendo aprimorados pelos instrumentos jurídicos válidos, que almejam a plena adequação jurídica entre o fixado pelo Legislador dentro da previsão legal (situação hipotética) e o almejado como concretude de propósitos (plano fenomênico), na situação real perseguida.
Assim, a análise histórica evolutiva do instituto da Desaposentação revela sua total jovialidade no cenário vigente, onde, a constante transformação dos institutos jurídicos encontra, em seu ineditismo singular, a demonstração clara de que certos valores prescindem de resguardo jurídico, sobretudo eficaz, como a Desaposentação que revela um verdadeiro instrumental de evolução de aprimoramentos sociais regulados.
2. A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO SOCIAL
A Carta Cidadã de 1988 elencou em seus dispositivos, diversos e imprescindíveis direitos sociais supremamente tutelados, dentre os quais, a Previdência Social, que se encontra inserida na dimensão constitucional através do artigo 6º da Lei das Leis.
Por este ângulo constitucional, qualquer instituto previdenciário, que especifica a Previdência Social como um todo, deve ser compreendido dentro do conceito sistêmico e importante do direito social, tal qual inserido e garantido na Lex Fundamentallis com tratamento ímpar de fundamento republicano.
Com efeito, fácil aferir que através da Previdência Social, a proteção social constitucionalmente inserida, ganha condensado formato, onde os instrumentos jurídicos vêm dar relevo a esta singular e mui destacada adjetivação jurídica.
O direito previdenciário se revela assim como a modalidade basal de efetivação das concretudes constitucionais, onde, através de seus vários institutos jurídicos, a essência desse imprescindível direito social é regulada e constantemente aprimorada com a finalidade de adequação do plano legal hipotético (vontade constituinte almejada) ao plano fenomênico (vontade constituinte concretizada).
Por certo, que a amplitude da previdência social em termos de massa protegida, onde vários e diversos atores sociais estão inseridos, desde os trabalhadores, empresas, governos, etc., por si só já revela sua importância como efetivo instrumento de sedimentação de direitos sociais.
A este prisma, de resguardo e tutela dos direitos sociais, como valores e pilastras fundamentais de qualquer sociedade organizada, o Professor Celso Barroso Leite, já apontava nesta direção, especificamente, no tocante a um almejado plano protetivo,
“(...) a proteção social tem como objetivo básico garantir ao ser humano a capacidade de consumo, a satisfação de suas necessidades essenciais, que não se esgotam na simples subsistência”. 5
Também, Maria Helena Diniz qualifica este direito social regulado constitucionalmente como,
“Complexo de normas que têm por finalidade atingir o bem comum, auxiliando as pessoas físicas, que dependem do produto de seu trabalho para garantir a subsistência própria e de sua família, a satisfazerem convenientemente suas necessidades vitais e a terem acesso à propriedade privada”. 6
Ainda Marcelo Leonardo Tavares com singular lição, assevera, nesta análise conceitual que,
“Os direitos sociais são um conjunto de direitos que possibilitam a participação no bem-estar social e englobam ordinariamente não só direitos a uma prestação material do Estado destinada a garantir o desenvolvimento individual, mas também as chamadas liberdades sociais, direitos que se aproximam dos direitos civis de liberdade pela prevalência do aspecto negativo de abstenção estatal, como a liberdade de sindicalização e o direito de greve”. 7
Com efeito, os direitos sociais constitucionalmente estratificados, dentre os quais a Previdência Social, na verdade, são um conjunto de prerrogativas sociais e instrumentais onde o aparato estatal, tem o dever de garantir e efetivar um nível de vida adequado, como constitucionalmente planejado.
Lado outro, este específico direito social, de posição constitucional, associados a outros direitos, como educação, lazer, moradia, etc., prescinde de um arcabouço sistemático, de forma a coordenar sua viabilização dentro do contexto social.
De fato, a Previdência Social, como ideário axiológico e, por excelência, instrumental de direito social, englobou-se, pela deliberação constitucional, em um sistema jurídico, quer seja, o Sistema de Seguridade Social.
5
LEITE, Celso Barroso. Previdência Social: Atualidades e Tendências. 1ª ed. São Paulo: LTr, 1973, p.83.
6
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Saraiva.
7
TAVARES, Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social – Legitimação e Fundamentação Constitucional. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003, p.66.
O Professor Fábio Lopes Vilela Berbel conceitua aludido Sistema de Seguridade Social da seguinte forma,
“Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípios estruturalmente alocados, com escopo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de levá-lo à indigência, ou seja, a proteção social da infelicidade individual”.8
De fato, o ideário da justiça social e a promoção do bem de todos os integrantes de uma coletividade politicamente organizada, onde se alocou os direitos sociais, encontrou no Sistema de Seguridade Social um verdadeiro instrumento para esta magna concretude.
Com efeito, a Lei Suprema dispôs o citado Sistema dentro do arcabouço constitucional, revelando, pois, total imprescindibilidade e válida importância dentro do cenário jurídico vigente, já que, o comando do artigo 194 da Lei das Leis em seu caput definiu a extensão do Sistema de Seguridade Social, bem como, alocou-o constitucionalmente no Título da “Ordem Social”, confirmando sua indispensabilidade como meio para o alcance dos objetivos axiológicos oriundos da fixação dos direitos sociais.
O Mestre Wagner Balera, neste ínterim, aborda a extensão deste Sistema,
“Queremos dizer, quando afirmamos que o objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde com o objetivo da Ordem Social (e, diga-se, igualmente, com o objetivo da Ordem Econômica, na voz do caput do art.170), que esse valor – a justiça social – uma vez concretizado, representa o modelo ideal de comunidade para a qual tende toda a concretização constitucional do sistema.” 9
Por sua vez, o professor Fábio Zambitte Ibrahim o conceitua como,
“Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes,
8
BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. 1ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
9
trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.” 10
De regra, fácil aferir que o Sistema de Seguridade Social, englobante da Previdência Social como um dos direitos sociais, se mostra como um necessário mecanismo de fixação constitucional para a concretização dos propósitos da República, dentre eles da Justiça Social e do Bem-Estar de toda a coletividade, onde, como já demonstrado, dos direitos sociais se abalizam.
Ainda, importante destacar que aludido Sistema, se ramifica em três vertentes a justificar sua existência, onde busca incessantemente através desses meios a plena viabilização dos propósitos afirmadores, em especial, da proteção social hipotética para a proteção social fenomênica.
Por sua vez, o arcabouço desse Constitucional Sistema abrange: a Saúde; a Previdência Social e a Assistência Social, como, aliás, o Constituinte Originário estampou no comando do artigo 194 em seu caput, carreando consigo vários princípios norteadores e regedores deste instrumental de efetivação da proteção social, como se afere do artigo 194, parágrafo único e seus sete incisos.
Ao que se vê, tendo a Previdência Social sido erigida ao patamar supremo de direito social, em equivalência a vários outros, sua análise sistematizada e ordenada dentro do Sistema de Seguridade Social conduz a real reflexão objetiva, de que, seus instrumentos jurídicos válidos, dentre os quais, a Desaposentação, são ferramentas necessárias e imprescindíveis a consecução dos ideais axiológicos.
De fato, através da Desaposentação, entendida como utilitário natural do sujeito protegido que visa uma nova realidade previdenciária, mais equilibrada e ajustada dentro do contexto social a que vive, conduz a afirmação de que o ideário perseguido ganha sensível aliado.
Neste aspecto, o intérprete e ao operador do direito, manuseadores dos institutos instrumentais do Direito Previdenciário, possuem não só um trato jurídico
10
simples, individual e comedido, entre o sujeito de direitos, de um lado, e, de outro, o responsável pelo cumprimento de tal obrigação jurídica oriundo deste relacionamento, mas, sob a ótica mandamental, detêm em mãos, verdadeiros instrumentais de efetivação de valores garantidos pela vontade constitucional, através da eleição da Previdência Social, ao status de fundamento republicano, já que o direito social se encontra diretamente entrelaçado à dignidade da pessoa humana.
Assim, a Desaposentação então se revela como uma das várias formas da Previdência Social ser aprimorada, estendida e justificada perante a realidade social de seus incluídos e protegidos, já que, na busca por uma melhor aposentadoria, com novos caracteres econômicos, cada sujeito interessado concretiza o plano ideário da proteção social e prevenção aos certeiros infortúnios da vida a que cada um está sujeito.
Logo, como verdadeiro direito social, a Previdência Social e seus instrumentais se amoldam perfeitamente no planejamento constitucional de promoção do bem-estar social, que justifica a proteção previdenciária.
3. TEORIA GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E A TUTELA PREVIDENCIÁRIA
O tema ora perfilhado, abordado sinteticamente de uma dimensão universal de proteção social, não poderia deixar de ser aferido, como instrumental do abrigo previdenciário.
Assim, imperiosa a análise da tutela estatal previdenciária, de acordo com a teoria geral que explica sua razão de existência.
Para tanto, modalmente, e se valendo da análise sistêmica, a doutrina previdenciária elenca as Teorias, Unitária e Escisionista, como fundamentos norteadores de tão importante, porém, complexa, proteção previdenciária.
De outro vértice, o pacote previdenciário, retrata, estruturalmente, a essência fenomênica do que o Legislador Originário planejou e primou para toda uma coletividade, sobretudo, de que discriminados eventos futuros e incertos, quando convalidados, justificam, a invocação da aludida tutela.
Logo, o ideário social, axiológico e finalista da dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos da ordem constituinte, encontra na entrega do abrigo previdenciário a seus destinatários, o fundamento de viabilização dos primados constitucionais.
A Desaposentação, por sua vez, como instrumento jurídico válido de adequação desta finalidade protetiva, se insere neste especial plano acolhedor, onde, os eventos futuros e incertos, ou seja, os infortúnios da vida são tratados por uma discriminada tutela estatal, em especial, a previdenciária.
Com efeito, inviável dissociar a Desaposentadoria do contexto da proteção previdenciária, já que, integrante deste planejamento constitucional hipotético, onde se apresenta como utilitário real e disponível dos trabalhadores aposentados, que visam uma melhor, justa e adequada aposentadoria, razão de que a pretensão pela
Desaposentação encontra total guarida na tutela estatal previdenciária, tal qual, aliás, é compreendida pelas suas Teorias Gerais.
Se há uma tutela a ser entregue, bem como, se há situações de risco ou contingenciais a serem tratadas, evidente então, que existem necessidades.
O pacote previdenciário, então, prima pela provisão da imprevisão.
É que, aludidas necessidades, são dispostas pela legislação e contornam todo um campo de atuação desta tutela estatal específica.
De fato, basta aferir que o Texto Político, através do comando do artigo 210 e seus incisos, bem como, o Decreto-Lei n. 3.048/99 em seu artigo 5º relatam as necessidades, objeto da guarida previdenciária, onde o imprevisto ou inesperado é tratado pelo empenho estatal providencial.
Ocorrendo então a necessidade social, de destaque previdenciário, já que esmiuçado pelo Legislador Constitucional e Ordinário, a proteção previdenciária encontra campo de atuação.
O entendimento condensado e completo desta rede protetiva é melhor compreendida pelas Teorias Gerais da Relação Previdenciária, que se caracterizam pela análise da vinculação jurídica que é originada quando ocorre, no plano fático, a hipótese legal prevista que justifica a incidência da tutela social.
De início, a Teoria Unitária, ou da Relação Jurídica Bilateral, apregoa a bilateralidade do relacionamento jurídico criado a partir da ocorrência fatídica da necessidade previdenciária, ou seja, vislumbra um vínculo jurídico sinalagmático entre o necessitado, portador da necessidade imprevista no aspecto temporal da ocorrência, e o ente estatal, devedor do tratamento previdenciário providencial. Deste relacionamento ora espelhado, nascem direitos e deveres atribuídos aos seus personagens.
O Professor Fábio Lopes Vilela Berbel em singular lição esmiúça brilhantemente esta conhecida teoria,
“A Teoria Unitária ou da Bilateralidade alicerça sua doutrina na defesa da sinalagmaticidade. A relação jurídica de seguro social, destarte, seria única e bilateral, amparando simultaneamente direitos e deveres em face das prestações e das contribuições.” 11
Afere-se assim, que a Teoria Unitária está arrimada nos efeitos jurídicos da vinculação bilateral, ou seja, restringe a tutela previdenciária àqueles que comprovam o adimplemento de suas obrigações, num pacto dual, sinalagmático e de total reciprocidade jurídica, já que, o abrigo previdenciário não pode ser estendido para os infortunados inadimplentes com as suas obrigações derivadas deste relacionamento.
Exemplificando, seria a análise do provimento de alguma prestação previdenciária para tratar uma necessidade concretizada somente para o que, de maneira adequada, prova que está filiado ao Sistema, pela adimplência tempestiva de contribuições.
Assim, esta Teoria justifica a proteção previdenciária, sob a ótica restrita da reciprocidade jurídica, se limitando a análise da ocorrência da necessidade no plano fenomênico e da efetiva participação do necessitado mediante as contribuições vertidas ao Sistema, como requisito principal contemplador.
No aspecto do tema abordado, quer seja da instrumentalização de acesso à tutela social, através da Desaposentação, aludida Teoria, tem sido, sobremaneira invocada pela corrente não permissiva da possibilidade jurídica do instituto, ao argumento da ocorrência do ato jurídico consumado da aposentação, não podendo mais ser alterado, já que, o ente estatal devedor da aposentadoria, já perpetrou sua obrigação, onde, também demonstra a unitaridade deste relacionamento jurídico criado. É que, para os defensores da inviabilidade jurídica desse instituto previdenciário, com a concretização e o deferimento da aposentadoria, conseqüente
11
do ato da aposentação, o dever estatal já se findou, já que unitário, ou seja, a tutela previdenciária encontrou-se consumada.
De outro giro, a Teoria Escisionista direciona a tutela previdenciária na análise dos vários, distintos e autônomos relacionamentos jurídicos que são criados a partir da eclosão da necessidade de interesse social e previdenciário, sem a análise concomitante do estado efetivo de filiação contributiva, tal qual preconizada pela Teoria Unitária.
Por certo, que a proteção já encontra razão de ser quando o sujeito de direitos se vê afortunado pela ocorrência da necessidade, o que já o legitima a invocar a tutela estatal garantidora do abrigo previdenciário.
A unilateralidade e multiplicidade das relações previdenciárias definem a Escola Escisionista, já que, esta, analisa os vínculos jurídicos de uma maneira global e variada, pois, há uma pluralidade de elos entre seus participantes.
O elemento temporal encontra destacada importância na análise desta Teoria, onde a necessidade precede a análise da filiação contributiva. Também, a titularidade dos sujeitos jurídicos nas relações de proteção, custeio, filiação ou de manutenção, não é idêntica e uniforme, mas, plúrima e variada.
O Mestre Fábio Berbel, mais uma vez leciona sobre esta corrente em singular lição,
“A Teoria Escisionista, em síntese, prega a existência de pelo menos duas relações jurídicas previdenciária. Todas autônomas e unitárias, ante a inexistência de sinalagmaticidade genética e funcional. Desta forma, o direito às prestações previdenciárias não está de nenhum modo ligado ou condicionado ao pagamento de contribuição previdenciária, bem como, o direito de o ente previdenciário exigir o pagamento de contribuição também não está vinculado à comprovação de que se desincumbiu efetivamente do encargo de prover a proteção previdenciária.” 12
De regra, que a escola Escisionista, ao contrário da Unitária, confirma a proteção previdenciária a partir da ocorrência da necessidade, cuja vinculação,
12
produz vários efeitos que não se caracterizam como pressupostos de contemplação do plano previdenciário.
Em que pese a Teoria Unitária ou Bilateral conter maior adesão aos estudiosos da área, sua extensão, do ponto de vista protetivo se apresenta restrita e limita a incidência efetiva do ideal previdenciário do Sistema de Seguridade.
Lado outro, o escisionismo propaga a essência da tutela previdenciária, que é o tratamento providencial à determinada situação concreta que quer encontrar adequação em uma situação hipotética, sem embaraços ou limitações, mas analisando a necessidade de proteção plena aos sujeitos infortunados.
Registre-se, também, que o Texto Constituinte não elegeu a necessidade da filiação contributiva como elemento de verificação da proteção previdenciária, considerando que a previdência foi erigida a condição fundamental de direito social, portanto, com conteúdo amplo, dimensional e universal aos seus destinatários politicamente organizados.
Na análise da Desaposentação, esta divergência doutrinária traz vários efeitos, sobretudo na aferição de justificação da existência ou não do instituto. O que se almeja com o uso desse utilitário é o tratamento de uma necessidade, quer seja, o aprimoramento de um direito social que produz melhoramentos nas condições de vida, ou seja, tratar providencialmente um fato real.
Assim, a análise de convalidação do instituto em estudo deve se pautar na evidência da necessidade, no direito de uma vida inativa melhor e em melhores condições econômicas, sem perquirir critérios atuariais ou da bilateralidade defendida por alguns, como óbice a sua plena validade.
Por certo, que vários argumentos são eleitos como obstáculos de compreensão da Desaposentação, sem haver a análise fundamentada à luz da escola escisionista que arrima a tutela previdenciária.
Essencialmente, a Desaposentação torna viva a Teoria Escisionista, demonstrando que o melhoramento das condições de sobrevivência coletiva se sobrepõe a outros elementos invocados, como, por exemplo, a análise do equilíbrio atuarial, já que, a busca pelo aprimoramento de um direito social, garantidor da dignidade humana, como valor, precede a qualquer outro argumento científico que tenta ganhar status de concomitância.
Na Desaposentação, a tutela previdenciária é coesa, objetiva e global, valendo ressaltar que não há uma relação unitária, exclusiva e contributiva, seja da anterior aposentadoria, seja da nova, almejada pela Desaposentação, já que o pacote protetivo não elegeu o impacto financeiro como critério material de incidência da rede social protetiva.
4. ANÁLISE CONCEITUAL
Em uma dimensão aferida pelo regramento constitucional, fácil já destacar que o instituto da Desaposentação também vem a se justificar dentro do conceito de valor social, já que o intuito previdenciário encontra na dignidade humana um de seus principais aspectos diretivos.
Sistematicamente, para correta compreensão do tema em estudo, sobretudo, pela sua destacada atualidade no cenário jurídico hodierno, mister trazer à baila, a análise conceitual, sobretudo, para que suas características sejam melhor compreendidas.
Antes, porém, sabido, desde já, que a Desaposentação é fenômeno jurídico adverso da aposentação.
Assim, uma primeira definição, ampla e genérica.
Também, que no ato jurídico da aposentação, surge, como objeto e consequência principal, o seu produto, que é a aposentadoria.
Indubitavelmente, impossível compreender o ato jurídico da Desaposentação, sem antes, compreender seu objeto, quer seja a aposentadoria.
A Lei das Leis, já dimensionou a aposentadorira como um autêntico direito social, explicitando, aliás, que é um direito de todo o trabalhador, sujeito direto da proteção previdenciária. De fato, neste sentido, o artigo 7º, inciso XXIV do Texto Político, assim o fez.
De igual forma, os comandos dos artigos 201 e 202 da Lei Maior, além das Leis n. 8.212/91 e n. 8.213/91, de maneira codificada, tratam acerca deste social direito.
Doutrinariamente, segundo lição dos Professores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, a aposentadoria é,
“A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente, os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.” 13
Por sua vez o Professor Marcelo Tavares considera os benefícios previdenciários, neles incluídos as aposentadorias como,
“Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.” 14
Portanto, a aposentadoria, como objeto conseqüente do ato jurídico ora em explanação, é um verdadeiro direito social dos trabalhadores, com caráter também patrimonial, pecuniário, personalíssimo, individual e disponível, o que será, aliás, objeto de capítulo próprio, como forma de extensão e compreensão do ato jurídico que o produz.
As aposentadorias, em regra, são deferidas a contar de um requerimento formal dirigido ao órgão gestor, que, por sua vez, é imbuído de analisar o cumprimento dos requisitos necessários à jubilação. Resultando, pois, no deferimento, emite-se assim ato administrativo de concessão do benefício, resultando do ato jurídico da aposentação.
Logo, tem-se, que a Desaposentação, tal qual ocorre na aposentação, prescinde de deliberação exclusiva do sujeito da tutela previdenciária, que em um ato voluntário, decide pela aposentação e sua inclusão no pacote protetivo, bem como, pelo seu desfazimento, com a formulação de uma nova pretensão, mas ainda englobado nesta tutela previdenciária.
13
CASTRO, Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p.543.
14
Após a explicitação da aposentação e de seu produto, seu reverso, ou seja, a Desaposentação, também deve ser conceituada, ressaltando sua criação, eminentemente doutrinária e jurisprudencial, já que a lacuna legislativa, ao invés de inviabilizar sua existência jurídica, acaba por credenciar esse instituto como instrumento jurídico válido e vigente.
O Professor André Studart Leitão, define que,
“A desaposentação, como a própria nomenclatura sugere, consiste no desfazimento do ato concessório da aposentadoria, por vontade do beneficiário.” 15
Também o Professor Fábio Zambitte Ibrahim conceitua o tema como,
“A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.”16
Por sua vez, os Professores Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari de igual forma, assim ministram sob o tema em estudo,
“(...) é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” 17
Acerca da construção fática de efetivação dos princípios constitucionais, Epaminondas de Carvalho, em singular artigo científico sobre o tema, aborda que,
“O instituto da desaposentação objetiva uma melhor aposentadoria do cidadão para que este elo previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social.” 18
Hamilton Antonio Coelho define a Desaposentação, como,
15
LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. 04ª ed. São Paulo: 2007, p. 233.
16
Op. Cit., p.36.
17
CASTRO, Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p.488.
18
CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz no Fim. Disponível: httt//:forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe Carvalho/desaposen-tacao.html.
“A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação.”19
Ao que se vê destacada doutrina coloca o assunto em pauta numa singular análise, já que das previsões conceituais emergem-se os fatos geradores de sua justificação jurídica.
Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e efeitos jurídicos futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.
De fato, a aposentação se mostra como um ato jurídico constitutivo positivo, ou seja, que resulta um objeto jurídico próprio, quer seja, a aposentadoria.
Por sua vez, na Desaposentação, existe um reverso, ou seja, há uma desconstituição de aposentadoria obtida, tanto no Regime Geral, como no Regime Próprio de Previdência, isto é, um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, sem, entretanto, o interessado deixar de estar incluído na tutela previdenciária.
Aqui, de crucial relevo abordar o tema na concepção jurídica da continuidade da filiação que confirma o elo protetivo.
Ocorre que pela Desaposentação, o interessado demonstra que continua integrado no sistema previdenciário, não como inativo e sem qualquer amparo algum, por força de dispositivo legislativo, mas, de outro lado, se apresenta como integrante ativo do sistema previdenciário, contribuindo para o fundo, sem ter, em contrapartida algum benefício previdenciário. Neste aspecto, importante mencionar que continua vinculado ao sistema, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas, como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, que, almeja uma
19
COELHO, Hamilton Antonio. Desaposentação: Um Novo Instituto? Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, nº 228.
sensível melhoria das condições de vida, o que justifica a Teoria Constitucional dos Fundamentos Sociais.
Por certo, se aposentado, mas vertendo contribuições e portador das necessidades previstas pelo Legislador acerca da proteção previdenciária, o interessado, nesta linha de raciocínio, ou seja, impossibilitado de desaposentar-se, como defendido por alguns, se vê em uma autêntica situação de desproteção social.
Urge ainda mencionar que a Desaposentação visa autenticamente o aprimoramento e concretização da proteção individual, não tendo o condão de afetar qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a desvantagem econômica de quem quer que seja.
Também é fato, que, por meio da Desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, pugnando pela busca incessante por uma condição de vida mais digna.
Ainda na dimensão conceitual, polemicamente, diverge a doutrina acerca da natureza jurídica do desfazimento da aposentadoria.
Seria, pois, hipótese de renúncia, abandono ou desistência?
Importante, então, a compreensão jurídica acerca destas classificações dentro do direito pátrio, para melhor conceituar a Desaposentação no cenário vigente.
A renúncia é um instituto de direito civil, eminentemente de direito privado, onde apenas direitos de natureza civil, de caráter pessoal e disponível, podem ser renunciados. Trata-se de uma das formas de extinção de direitos, sem que haja, contudo uma transferência de direitos do mesmo a outro titular.
“Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual a alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou de um direito. Renúncia típica ou própria constitui-se de ato explícito e voluntário de não exercício ou abandono de um direito sem que se opere a transferência do mesmo a outrem.”20
Assim, pode conceituar a renúncia como um verdadeiro ato unilateral do agente, que independe da aquiescência de outrem, para se convalidar.
Diferentemente da renúncia, alguns, ainda que minoritariamente, defendem que a Desaposentação seria um ato de abandono ou desistência.
O abandono, sob a ótica jurídica, é aquele proveniente do ato de abandonar, de análise subjetiva por excelência, com evidente propósito de se abandonar algum direito. Neste conceito, o abandono produz conseqüências opostas à pretensão aquisitiva de direitos, já que, o relacionamento jurídico firmado se tem por inacabado.
De igual forma, a desistência também é uma manifestação deliberada do sujeito de direitos, mas, que manifesta sua pretensão por não mais exercer determinado direito, ou seja, opina pelo seu não exercício.
Portanto, a Desaposentação é um ato de renúncia, mas com contornos presentes e futuros.
É que, neste contexto, longe de convalidação o abandono do ato da aposentação, tampouco da desistência de seu objeto que é a aposentadoria, mas, como explicitado, se trata de uma autêntica renúncia.
Oportuno destacar o entendimento adotado pela Turma Recursal de Santa Catarina, no julgamento do Processo de nº. 2004.92.95.003417-4, no qual a mesma diferenciou renúncia de desaposentação,
“Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao
20
benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc.”
Ao que se vê, o sujeito de direitos, na Desaposentação, delibera pelo desfazimento ou renúncia de sua atual aposentadoria, mas não em uma situação de pleno abandono ou desistência, ao contrário, almeja a unificação, entre a aposentadoria desfeita e o novo tempo contributivo, para auferir uma nova jubilação, com outras características, sobretudo, economicamente mais vantajosa.
Indubitável assim, a compreensão única e exclusiva da pretensão do interessado, que não só, pugna pelo desaparecimento do ato da aposentação do mundo jurídico, mas, pela sua renovação, não em forma de revisão de prestação previdenciária.
De fato, a compreensão conceitual por si só já amadurece sensivelmente a viabilidade jurídica do instituto em comento, sobretudo de que, em uma interpretação sistêmica, se afere que a convalidação do instituto é totalmente legítima dentro na dimensão jurídica hoje existente.
Por certo, que acampar o assunto na análise conceitual produz eficácia quanto à adequação do tema na sistemática jurídica, onde até mesmo, as próprias características são aferidas como critérios de viabilidade jurídica.
Assim, o instrumento da Desaposentação ganha coro quando confrontado com as formas de aquisição e extinção de direitos, sendo plenamente possível, já que compreendido pelas normas gerais, como um autêntico ato de renúncia refletindo o desejo deliberativo de produção de um direito fundamental social.
5. CARACTERÍSTICAS DA DESAPOSENTAÇÃO
Como impingido, o instituto instrumental ora em análise, de destacada atualidade no momento jurídico atual, possui vários caracteres jurídicos que o coloca na condição de utilitário previdenciário, sobretudo, para ser um elo com o sistema protetivo.
Nesta linha de raciocínio, a análise conceitual da Desaposentação, por si só, demonstra suas nuanças diretivas e afirmadoras de sua existência.
Assim, de maneira articulada, cabe esmiuçar, ponto a ponto, as especificidades de tão especial ferramenta do abrigo previdenciário.
Portanto, a Desaposentação, instrumental que reflete a perpetração de um ato jurídico, possui como características principais:
Ato Jurídico: de fato, a manifestação da Desaposentação, reflete essencialmente na ordem jurídica, sobretudo pelo fato que uma relação constitucional é invocada, como exercício de adequação de suas finalidades, onde a vontade hipotética ganha terreno, no plano fenomênico, além, de que a aludida característica insere o instrumental dentro do ordenamento pátrio, mitigado por um específico ramo da ciência jurídica;
Ato Deliberativo Voluntário: inviável dissociar tal fato jurídico à incontroversa deliberação voluntária do sujeito de direito, abrangido pela proteção previdenciária, o destinatário do pacote previdenciário, que manifesta seu interesse jurídico em desfazer uma situação jurídica existente, almejando uma correta adequação futura, tendo, o direito social da aposentadoria aprimorado, como finalidade direta justificadora;
Ato Temporal: como conceitualmente explicitado, o que se vê, realmente é a alteração temporal de um ato jurídico do presente, constituído no
passado, mas, com fim colimado de mudança para o futuro, isto é, com efeitos jurídicos a serem sentidos a partir da alteração perpetrada;
Ato Personalíssimo: já que o objeto da pretensão a ser desfeito, quer seja, a aposentadoria, também encontra individualidade do sujeito de direito, pois, esse interessado, manifesta o manejo de sua pretensão conexa à sua personalidade jurídica;
Ato Subjetivo: na Desaposentação afere-se as condições subjetivas do indivíduo protegido, suas necessidades, especificidades, deliberações, condições de vida, enfim, ao contrário do objetivismo, perpetra manifestação de vontade oriunda de condições subjetivas por excelência;
Ato Desconstitutivo: visa a desconstituição jurídica de uma relação atual, a modificação estrutural de um vínculo previdenciário para a formação e constituição de outro, melhor, mais vantajoso e em melhores condições econômicas;
Direito Patrimonial: por certo, integrante do patrimônio jurídico do sujeito de direitos tutelado pelo plano constitucional previdenciário, já que, seu fim, objeto jurídico a ser desfeito representa verdadeiro direito social que associa o patrimônio jurídico do trabalhador, razão de que, o inverso, tratante do mesmo objeto jurídico, não pode ter interpretação divergente. Oportuno, ressaltar que o Colendo Tribunal Especial, confirma essa característica, ora apontada,
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DIREITO DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. 1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. 2. Faz jus o autor a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade de natureza urbana. 3. Recurso especial conhecido e provido.”21
Ato de Renúncia Vinculado: como antes explicitado, implica em uma verdadeira renúncia ao objeto da aposentação, mas de maneira vinculada ou conexa,
21
isto é, só se justificando para a ocorrência de uma transmudação jurídica a dar novos contornos a relação previdenciária a que o interessado se encontra inserido, onde renuncia algo, mas, com projeção futura para a transformação positiva do objeto da reversão, razão de que, a renúncia por si só implica na desistência do exercício de um direito, ao contrário da Desaposentação, que ratifica o desejo por uma nova prestação previdenciária;
Direito Disponível: indubitavelmente, o ato positivo da aposentação ganha contornos jurídicos da disponibilidade, inserindo-se no patrimônio jurídico do tutelado como de direito disponível, já que sua vontade, justificada pelo seu fim, ganha relevo dentro da essência da tutela previdenciária.
Qualificando o ato positivo da aposentação, que resulta na aposentadoria, como um direito disponível, o horizonte norteador da Desaposentação ganha os mesmos ares, já que o titular de direitos, delibera, a seu exclusivo crivo exercer ou não tal prerrogativa.
Em plena percepção acerca desta notória disponibilidade da aposentadoria previdenciária, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já há alguns anos, através de suas ínclitas duas Turmas Julgadoras da matéria, sedimentou acerca deste prisma, onde, o guardião da Legislação Federal, englobando a análise de todos os diplomas jurídicos previdenciários correlatos, através de vários e reiterados julgados asseverou sobre a disponibilidade jurídica da prestação previdenciária.
Neste ínterim, vale conferir a compreensão do ínclito Tribunal,
“APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. RENUNCIA. TEMPO. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. A aposentadoria previdenciária, na qualidade de direito disponível, pode sujeitar-se à renúncia, o que possibilita a contagem do respectivo tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária. Note-se não haver justificativa plausível que demande devolverem-se os valores já percebidos àquele título e, também, não se tratar de cumulação de benefícios, pois uma se iniciará quando finda a outra.”22
22
Ato Instrumental: na sua essência, a Desaposentação se revela como uma ferramenta, um verdadeiro utilitário disponível ao sujeito de direitos, abrigado pela tutela previdenciária, que tem ao seu dispor um mecanismo válido de exercício de um direito social a ser aprimorado.
É que na Desaposentação ou desaposentadoria o que se cogita é a modificação de um ato jurídico existente, inserido em uma prestação previdenciária plenamente validade e usufruída, razão de que para esta alteração há a necessidade de se percorrer pelo caminho deste utilitário previdenciário, cuja instrumentalidade demonstra, de outro lado, sua imprescindibilidade;
Ato Judicial: diante do contexto vigente, ante a inexistência de uma regulamentação expressa, cuja missão foi entregue constitucionalmente ao Poder Legislativo, aludido instrumental tem sido proclamado tão somente por intervenção do Poder Judiciário, razão de que postular no cenário administrativo do gestor da prestação, seja pelo Regime Geral, seja pelo Regime Próprio de Previdência, é esbarrar em vários entraves jurídicos restritivos que na verdade, exclui o interessado da própria proteção previdenciária.
Neste âmbito, importante e necessário se torna uma análise mais acurada desta característica.
É que a dimensão adjetiva da Desaposentação tem sido exaurida com todos os seus contornos pela tutela jurisdicional.
Oportuno, a transcrição, neste sentido, de um boletim jurídico que bem confirma esta qualidade especial da Desaposentação,
“(...) Até que o Congresso Nacional decida sobre a regulamentação legal da desaposentadoria – o que ainda deve demorar bastante –, a Justiça continuará sendo o único caminho ao alcance dos aposentados que quiserem renunciar ao benefício para em seguida obtê-lo de novo, em valor mais alto. Milhares de ações desse tipo tramitam atualmente nos estados e algumas já chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo entendimento tem sido favorável aos aposentados. “Vamos ter um „tsunami‟ de processos judiciais”, avalia André Luiz Marques, presidente do Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo (Iape). “Esse vai ser o novo foco das revisões de benefícios. O pessoal está acordando para a injustiça que
é contribuir sem ter nada em troca”, diz ele. Dos projetos sobre o assunto existentes no Congresso, os dois que reúnem maiores chances de aprovação são de autoria do senador Paulo Paim (PT-RS) e do deputado Cleber Verde (PRB-MA). O primeiro aguarda parecer na Comissão de Assuntos Sociais do Senado e o segundo recebeu parecer favorável na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara, mas ainda não foi votado. Mesmo que sejam aprovados – o que não deve ocorrer este ano, por causa da campanha eleitoral –, os projetos ainda terão que passar pela revisão na outra Casa do Congresso. O que os dois projetos pretendem, na essência, é garantir ao aposentado que continuou trabalhando o direito de renunciar ao benefício previdenciário e aproveitar o tempo de contribuição no cálculo de nova aposentadoria. O projeto do deputado Cleber Verde quer ainda impedir a devolução dos valores recebidos até a renúncia. Nada disso é previsto na legislação atual, mas esses direitos têm sido reconhecidos aos aposentados em várias decisões judiciais. A desaposentadoria – também chamada de desaposentação, embora nenhuma dessas palavras conste nos dicionários – vem sendo requerida tanto por trabalhadores que entraram cedo no mercado (e por isso se aposentaram mais jovens), como por pessoas que haviam optado pela aposentadoria proporcional até 1998 (quando ela foi extinta) e continuaram na ativa. Nem sempre haverá vantagem para o requerente, pois cada caso é um caso e precisa ser calculado individualmente.(...) Quem continua a trabalhar depois de aposentado é obrigado a seguir contribuindo para a Previdência. Porém, em relação à contrapartida, a Lei n. 8.213/1991 é taxativa: “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da previdência social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”. O Supremo Tribunal Federal (STF) deverá julgar em breve um recurso extraordinário no qual é contestada a constitucionalidade da Lei n. 8.213/91 nesse ponto específico, mas a decisão só será válida para as partes envolvidas no processo. De todo modo, mesmo não tendo efeito vinculante, o entendimento do STF servirá de orientação às demais instâncias da Justiça. Foi exatamente com base naquela disposição da Lei n. 8.213/91 que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) negou a desaposentadoria a um trabalhador de Pernambuco que se havia aposentado pelo regime proporcional. De acordo com o TRF5, a lei impede que as contribuições pagas depois da concessão de aposentadoria proporcional sejam computadas para o deferimento de benefício integral. Inconformado, o trabalhador recorreu ao STJ e ganhou a batalha. A decisão final saiu em abril. A Quinta Turma do Tribunal acompanhou o pensamento do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima (hoje na Primeira Turma), para quem a aposentadoria é “um direito disponível dos segurados”. Por isso, segundo ele, ”é possível a renúncia a uma espécie de aposentadoria para a concessão de outra”. O resultado seguiu a linha de decisões anteriores adotadas na Quinta e na Sexta Turma, onde são julgados os recursos sobre direito previdenciário. Um dos precedentes foi julgado em 2005 e teve como relatora a ministra Laurita Vaz, também da Quinta Turma. O caso envolvia um ex-trabalhador rural que queria se “reaposentar” como autônomo no Rio Grande do Sul. „A pretensão do autor não é a cumulação de benefícios previdenciários‟, disse na época a relatora, “mas sim a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe (aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola) para o recebimento de outra mais vantajosa (aposentadoria por idade, de natureza urbana).” Ainda segundo Laurita Vaz, “não se trata da dupla contagem de tempo de serviço já utilizado por um
sistema, o que pressupõe, necessariamente, a concomitância de benefícios concedidos com base no mesmo período, o que é vedado pela lei de benefícios. Trata-se, na verdade, de abdicação a um benefício concedido a fim de obter a concessão de um benefício mais vantajoso”. (...) Também na controvérsia sobre a necessidade de devolução das aposentadorias recebidas, o STJ vem adotando posição favorável aos beneficiários do INSS. “O ato de renunciar ao benefício não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos”, afirmou em 2008 a ministra Maria Thereza de Assis Moura, da Sexta Turma, ao julgar um caso de Santa Catarina. Em 2005, na mesma Sexta Turma, o ministro Nilson Naves (hoje aposentado) já havia declarado a desnecessidade de devolução do dinheiro em um processo do Distrito Federal, "pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos". Ao julgar outro recurso do DF na Quinta Turma, em 2008, o ministro Jorge Mussi sintetizou o entendimento das duas Turmas julgadoras que compõem a Terceira Seção do STJ: “A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos”. Ainda assim, a posição não é unânime. O ministro Napoleão Maia Filho, integrante da Quinta Turma, entende que, “para a desconstituição da aposentadoria e o aproveitamento do tempo de contribuição, é imprescindível conferir efeito ex tunc (retroativo) à renúncia, a fim de que o segurado retorne à situação originária, inclusive como forma de preservar o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário”. “Dessa forma”, continua o ministro, “além de renunciar ao benefício, deverá o segurado devolver os proventos recebidos no período que pretende ver acrescentado ao tempo já averbado”. No apoio a essa tese – que, ao menos por enquanto, não convenceu os demais julgadores –, Napoleão Maia Filho cita o professor e advogado Wladimir Novaes Martinez, especialista em direito previdenciário: „Se a previdência aposenta o segurado, ela se serve de reservas acumuladas pelos trabalhadores, entre as quais as do titular do direito. Na desaposentação, terá de reaver os valores pagos para estar econômica, financeira e atuarialmente apta para aposentá-lo novamente‟.”23
Essencialmente, ao que se vê, a Desaposentação ganha oxigênio através da tutela jurisdicional.
Referida qualidade do instituto, demonstra, nada mais, do que a complexidade do assunto, quando abordado em seu tecnicismo jurídico, quando os personagens integrantes da relação previdenciária, devedores da aplicação da tutela social fomentam discussões meramente técnicas, dissociados dos fundamentos sociais do texto constitucional.
23
Logo, o atuar judicante, como verdadeiro guardião de direitos fundamentais e dirimidor de conflitos, contribui e muito para o exercício dos até aqui explorados direitos sociais, pois, a natureza social, existencial e substancial da aposentadoria é sempre destacada pelos pronunciamentos judiciais que dão vida ao tema.
De outro lado, tal aspecto de atual visibilidade no cenário jurídico vigente, também reflete a análise restrita e fria dos gestores de Previdência, que, invocam tão somente o equilíbrio atuarial como óbice a pretensão, além de vários outros elementos.
Assim, sendo um ato exclusivo de atual pronunciamento judicial, a Desaposentação, acaba ganhando mais força, coesão e eficácia, onde o Poder Judiciário, por já reiteradas vezes, consigna a plena viabilidade jurídica do instituto, reforçando a tese de que a jurisprudência, como nobre fonte do direito e resultante de interpretação judicante, contribui e muito para a efetivação de direitos fundamentais.
