YASMIN DA COSTA MACHADO
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 12.015/09
CURITIBA 2021
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 12.015/09
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Osório Moraes Panza
CURITIBA 2021
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 12.015/09
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos
professores:
Orientador: Prof. Dr. Luiz Osório Moraes Panza
_________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, de de 2021
Primeiramente, gostaria de agradecer meu orientador, Luiz Osório Moraes Panza, pelo auxílio, orientação, suporte, atenção e apoio para que esse trabalho de pesquisa fosse concluído com êxito. Aos meus amigos de curso, em especial Camila Ferreira Batista e Nicole Dimitria Benato.
Por fim, um agradecimento especial aos meus familiares por todo apoio, incentivo e ajuda no decorrer de um ano difícil e toda monografia.
O presente trabalho de pesquisa tem como objetivo analisar o estupro de vulnerável antes da lei 12.015/2009. Em um primeiro momento o percurso histórico, até chegar em 2009 com o advento da lei 12.015 que fez mudanças de grande importância no Código Penal. Logo após uma análise da lei dos crimes hediondos em consoante com o crime de estupro e uma antevisão dos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana e a livre formação da personalidade e alguns aspectos que podem alertar que um vulnerável esteja sofrendo abuso sexual. Posteriormente o estupro de vulnerável e suas ramificações como a presunção de violência, quem são considerados vulneráveis, seus sujeitos ativos e passivos, como também será apresentada algumas estatísticas sobre o estupro no Brasil. O bem jurídico tutelado e por fim sua classificação. Passando por suas modalidades de tentativa e consumação, pela obtenção de prova e por pelas sanções aplicadas.
Palavras-chave: Estupro de vulnerável. Lei 12.015/09. Dignidade sexual.
The present research has as its objective to analyze the “Rape of the Vulnerable”
before the advent of law 12.015 of 2009. Such law was preceded by a historical path and its adoption effected changes of great importance in the Brazilian Penal Code.
Right after an analysis of the law of heinous crimes in accordance with the crime of rape and an analysis of preview constitutional principles. Subsequently, the rape of the vulnerable and its ramifications such as the presumption of violence, who are considered vulnerable, their active and passive subjects, as well as some statistics on rape in Brazil will also be presented. Protected legal property and, finally, their classification. Passing through its modalities of attempt and consummation, by obtaining evidence and by the sanctions applied.
Keywords: Rape of the vulnerable, Law 12.015/09, Sexual dignity
CF – Constituição Federal CP – Código Penal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJSC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 ASPECTOS PRELIMINARES ... 10
2.1 DA LEI 12.015 DE 7 DE AGOSTO DE 2009 ... 14
2.2 A ANTEVISÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 18
2.2.1 Dignidade da pessoa humana ... 18
2.2.2 Princípio da livre formação da personalidade ... 19
2.3 SINAIS QUE PODEM ALERTAR O ABUSO SEXUAL ... 20
3 CRIME DE ESTUPRO... 22
3.1 CRIME DE ESTUPRO EM CONSOANTE COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ... 23
3.2 A QUESTÃO DA VIOLÊNCIA REAL CONTRA A CRIANÇA ... 25
3.3 O ESTUPRO DE VULNERÁVEL ... 26
3.3.1 A presunção de violência ... 29
3.3.2 Sujeitos ... 32
3.4 ESTATÍSTICAS DO ESTUPRO NO BRASIL ... 34
4 DO TIPO PENAL ... 36
4.1 BEM JURÍDICO PENAL ... 36
4.4.1 Dignidade Sexual ... 37
4.2 TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO ... 38
4.3 ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO ... 40
4.4 DA TENTATIVA ... 41
4.5 DA CONSUMAÇÃO ... 42
4.6 DA PENA ... 44
4.7 DA OBTENÇÃO DE PROVA ... 46
4.7.1 Palavra da Vítima ... 46
4.7.2 Depoimento sem Dano ... 46
5 CONCLUSÃO ... 51
REFERÊNCIAS ... 53
1 INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais possibilitam natural conflito entre os doutrinadores do Direito, isso é resultado de emoções e opiniões provenientes da sociedade em geral.
Nenhum relacionamento sexual está livre de julgamentos e análise, seja pelo lado bom ou pelo ruim.
Com a mudança constante da sociedade o legislador teve que ser mais rigoroso visando a proteção de um novo bem jurídico tutelado, procurando penalizar de forma mais rígida quem atentar contra a dignidade sexual de qualquer pessoa que se encaixe na descrição de vulnerável, buscando a importância da dignidade do indivíduo que sofre com os crimes sexuais.
A escolha do tema tem como justificativa o aumento de casos e de denúncias de estupro contra vulnerável e a maior divulgação do tema na mídia.
Diante da lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, houve uma modificação na estrutura do Código Penal incluindo a figura do Estupro de Vulnerável, que antes se encontrava no título de crimes contra os costumes e, agora se encontra no título de crimes contra a dignidade sexual. Essa mudança com a intenção de maior proteção está representada também na Constituição Federal em seu artigo 227, que reprime de forma mais dura o abuso sexual contra a criança, essa proteção na perspectiva chamada de direitos fundamentais.
Sendo assim, o vulnerável é descrito no artigo 217-A, do CP: menores de 14 anos, alguém que por enfermidade ou deficiência não tem discernimento para a prática do ato sexual ou alguém que por algum motivo não tem como oferecer resistência. A terceira hipótese é relacionada a alguém que não, por razões psíquicas, mas por razões físicas, não tem como se proteger, muitas vezes por motivos de exaustão o indivíduo aproveita dessa situação para praticar o ato sexual. A lei alcança também as pessoas embriagadas ou sob o efeito de entorpecentes ou por outra ocasião que não possam resistir a tal ato.
Neste cenário, houve uma alteração importante na redação do artigo 213 do Código Penal, que antes se dava como “constranger mulher” e, agora, é dado como
“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Portanto, houve uma ampliação da repressão por parte do legislador.
No artigo 224 do mesmo Código, era caracterizada a violência presumida se a vítima tinha menos de 14 anos. Contudo, o artigo foi revogado e não se fala mais sobre a violência presumida, que se tornou crime próprio e passou a ser denominado como estupro de vulnerável, no artigo 217-A, CP.
O objetivo aqui pensado pelo legislador é a proteção. Sendo assim, os artigos 213 e 214 nessa nova estrutura do Código Penal estão juntos, logo quem tiver a conduta de atentado violento ao pudor, também responderá pelo crime de estupro.
As desigualdades sociais estão cada vez maiores no Brasil, fazendo com que os pais ou responsáveis pelas crianças se ausentem de casa cedo para trabalhar, deixando seus filhos em casa, vulneráveis a qualquer tipo de situação de assédio.
Este estudo tem como objetivo observar as diferenças na estrutura do Código Penal antes e depois da lei 12.015 de 7 de agosto de 2009 e a importância e necessidade dessa mudança.
Diante disse, no primeiro capítulo será abordado alguns aspectos preliminares, para que se possa entender o percurso histórico até a chegada da lei 12.015/2009.
Logo depois tratar sobre os princípios constitucionais que cercam os direitos dos vulneráveis. Em seguida, pretende-se discorrer sobre o crime de estupro e como ele é considerado e visto na lei dos crimes hediondos. Por fim, no último capítulo, será visto o tipo penal do estupro de vulnerável, apresentando as suas ramificações.
2 ASPECTOS PRELIMINARES
O crime de estupro é um dos crimes mais antigos da sociedade, lastreado de forma conservadora em modelos de análise de comportamento da sexualidade da comunidade em geral. Vai se observar que em todos os códigos houve a necessidade de punição de forma severa, levando em consideração a época, os costumes e a cultura dos povos.
Com o passar dos anos, muitas alterações foram feitas, mas sempre punindo de forma severa pelos povos e sempre com uma reprovabilidade muito grande da sociedade, considerado crime de natureza grave.
A violência, de acordo com Cézar Roberto Bitencourt, retrata uma das maiores ameaças à humanidade, estando presente em todos os momentos da história. Assim, em um contexto histórico-social, é encontrada a violência intrafamiliar e a extrafamiliar, que pode se apresentar de diferentes formas, sendo uma delas o abuso sexual de vulneráveis, que se destaca por ser considerada a mais grave, pois fere os direitos fundamentais, deixando muito mais que marcas físicas nessas vítimas.
Consiste na utilização de uma criança ou adolescente para satisfação dos desejos sexuais de um adulto que sobre ela tem uma relação de autoridade ou responsabilidade socioafetiva. A origem do abuso sexual intrafamiliar transcende as fronteiras das culturas e tem seus precedentes nos primórdios da civilização humana. [...] O abuso sexual intrafamiliar é um dos temas mais sensíveis da realidade social e criminal nos tempos atuais, principalmente porque se sabe que as consequências para as crianças e os adolescentes abusados sexualmente são perenes, colocando em risco o equilíbrio biopsicossocial para o resto de suas vidas. Um dos aspectos mais complexos, tanto do ponto de vista jurídico como criminológico, é relativo à posição dessa vítima criança/adolescente como testemunha no processo penal.1.
O princípio da intervenção mínima expressa a imposição de estabelecer o Direito Penal como ultima ratio, ou seja, ter o Direito Penal como última escolha legislativa para regular e organizar conflitos, aplicando penas. A paz social não se alcança pela força penal, mas, sim, pela força de um ordenamento jurídico que tem regras para se conviver em sociedade.
Se depara em algumas situações o travamento do tema como prisma evolutivo, visto que os costumes não mostram meios propícios para acompanhar o conceito em
1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 2. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p.
113.
matéria sexual e a evolução dos padrões comportamentais da juventude e dos adultos da atualidade.
Deste modo, na legislação brasileira sempre houve uma preocupação em proteger os menores e vulneráveis contra os atos sexuais. Ao longo do tempo o estupro teve variados conceitos. Compreendendo, na existência da violação sexual violenta, mediante o emprego de violência ou grave ameaça.
No Direito Romano os crimes sexuais já sofriam uma grande repressão, em seu sentido amplo era ter qualquer conjunção carnal ilícita (incluindo o adultério e a homossexualidade), já em seu sentido estrito era a simples união carnal com mulher virgem ou não casada, mas honesta. Por outro lado, o estupro era caracterizado como relação com uma donzela, uma mulher menor de idade inexperiente ou uma virgem, em todos esses casos a mulher era aparentemente seduzida ou enganada pelo estuprador2.
No decorrer do período colonial no Brasil, antes da publicação do Código Criminal do Império, a legislação utilizada era a estrangeira. Era aplicado o Código Penal de Filipinas, que foi promulgado por um monarca espanhol, essa lei prevaleceu até a Proclamação da Independência do Brasil e após a Constituição do Império do Brasil3.
No código filipino não há a denominação “estupro”, dizia respeito a conduta de praticar a conjunção carnal a força (“per força”) e a pena era a pena de morte, mesmo se houvesse o casamento entre o autor e a vítima. Esse delito estava descrito no Título XVIII, do Livro V da seguinte forma (ortografia original):
Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava dela, ou a leva per sua vontade.
Todo homem, de qualquer stado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello4
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 33.
3 CORRÊA, Luiza Caroline da Silva. Estupro de vulnerável sob a ótica da Lei nº 12.015/2009.
Monografia (Graduação em Direito). Faculdade Mauá de Brasília. Distrito Federal, 2016. p. 10.
4 PORTUGAL. Ordenações Filipinas. Livro 5, Título XVIII. Do que ela dorme por força com qualquer mulher ou trava dela, ou a leva por sua vontade. Disponível em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1168.htm>. Acesso em: 25 de nov. 2020.
De acordo com estudos geralmente quase todas as sociedades antigas repudiavam a conjunção carnal de forma forçada e violenta, tendo como pena a morte, sendo que muitas das vezes a morte era de forma cruel.
No Código Criminal Imperial de 1830, após a Constituição do Império do Brasil, houve diversas mudanças significativas, começando pela denominação do delito em estudo, sendo chamado agora de estupro, incluindo não apenas a prática da conjunção carnal, mas também delitos com o conteúdo sexual. Descrito no capítulo II (dos crimes contra a segurança da honra), seção I (estupro) em seu artigo 219, a tutela alcançava apenas mulheres menores de 17 anos ainda virgem. Logo em seguida no artigo 220 dizia sobre o autor que tivesse poder ou guarda sobre o vulnerável que foi violado. Já no artigo 221 compreendia os parentes da vítima que não teriam permissão para se casar e o artigo 222 diz respeito sobre ter cópula carnal por meio de violência ou ameaças com qualquer mulher. Tendo como mudança também as penas aplicadas em comparação ao código Filipino, como por exemplo, em seu artigo 225 exprimia que nenhuma das penas seriam aplicadas se houvesse o casamento (com exceção do artigo 221) entre as partes5.
Já no Código Penal de 1890, o campo da proteção foi fixado em 16 anos de acordo com o Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, art. 272. Neste código a pena foi um pouco mais superficial em comparação com as demais já citadas, era punido com prisão de um a seis anos6.
No ano de 1932 surgiu a Consolidação das leis penais e nada foi alterada em relação ao Código Penal de 1890.
O Código Penal de 1940 foi feito pelo professor Alcântara Machado e veio acompanhado de acontecimentos notáveis, o que foi decisório para a forma de escrita, estrutura, ética e originalidade, tendo como base os códigos italiano e suíço. Esse projeto do novo código penal foi sancionado no ano de 1942, dando vida ao Decreto nº 2.848. O crime de estupro foi posto no título VI (dos crimes contra os costumes), capítulo I (dos crimes contra a liberdade sexual), tendo a composição: art. 213
5 BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Codigo Criminal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>. Acesso em: 05 out. 2020.
6 BRASIL. Decreto-lei nº 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Codigo Penal. Disponível em:
<http://planalto.gov.br/CCiViL_03/decreto/1851-1899/D847.htm>. Acesso em: 25 out. 2020.
“constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça” tendo sua pena culminada de três a oito anos de reclusão7.
No ano de 1990 teve sua primeira alteração, dado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que inseriu um parágrafo único se referindo a criança menor de quatorze anos, tendo sua pena maior, de quatro a dez anos de reclusão.
Por último em 1996, a Lei Federal nº 9.281 revogou o parágrafo único do artigo 213, continuando com a mesma escrita. Sendo assim, começou a ser discutida a presunção de violência que estava compreendida no artigo 224 do Código Penal. A respeito disso Paulo Busato analisa da seguinte forma:
Trata-se de uma tentativa evidente de dar solução a um impasse existente na jurisprudência, que acontecia já há algum tempo, uma discussão intensa a respeito da chamada presunção de violência prevista no então art. 224 do Código Penal, que sustentava entre seus elementos a descrição especial de certas vítimas cuja condição pessoal fazia suprir o elemento violência do tipo das figuras então descritas como estupro e atentado violento ao pudor. A hipótese prevista no então art. 224 dizia respeito a que se a violação sexual fosse consentida contra determinada classe de vítimas, entre elas, menores de 14 anos e pessoas portadoras de deficiência mental, a elementar violência deveria ser suprimida do tipo.8
A Lei nº 11.106, de março de 2005, revogou o artigo 217, alegando que não era cabível a redação no século XXI. Sua redação era: “seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança.
Paulo Busato, em seu livro, tem um tópico onde fala o seguinte sobre a sedução da mulher:
A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, revogou o art. 217 do Código Penal, por entender que esse tipo não guardava mais nenhuma relevância no cenário sociológico do século XXI. O tipo penal previa como crime seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Evidentemente, diante do contexto sociológico atual, seria raríssima a existência da vítima que fosse capaz de reunir a inocência conjugada à idade previstas pelo tipo, a ponto de justificar o abuso de confiança. O anacronismo próprio da época em que se tratava de crimes contra os costumes restou aqui superado.9
7 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 out. 2020.
8 BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal: Parte Especial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 892.
9 Ibid., p. 891.
Entendia-se por violência a força física e todos os outros meios que privassem a mulher de suas faculdades psíquicas, a privando de oferecer resistência ou se defender.
Nota-se que nos códigos e leis antigas o estupro era tratado de forma genérica, compreendendo delitos como defloramento e sedução da mulher, demorando para que o crime se chamasse estupro. E assim continuou até 2009, quando a lei nº 12.015 surgiu.
2.1 DA LEI 12.015 DE 7 DE AGOSTO DE 2009
Dos bens protegidos pelo direito penal, o campo sexual é tratado com mais atenção e cuidado quando se fala de incapazes que tem dificuldade de externar seu consentimento de forma plena. Sendo assim houve necessidade de ter um título específico para esses casos no Código Penal.
Antes da mudança que ocorreu com a Lei 12.015/2009, Nucci já fazia algumas críticas quanto ao estupro de vulnerável no Código Penal:
O Código Penal está a merecer, nesse contexto, reforma urgente, compreendendo-se a realidade do mundo moderno, sem que isso represente atentado à moralidade ou à ética, mesmo porque tais conceitos são mutáveis e acompanham a evolução social. Na atualidade, é difícil negar que há liberação saudável da sexualidade e não pode o legislador ficar cego ao mundo real.10
A lei se apresenta com a seguinte ementa:
Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores.11
De maneira conservadora, a observação do comportamento sexual da sociedade fez com que o Código Penal em vigência, primeiramente, elencasse o crime de estupro de vulnerável no título “dos crimes contra os costumes”, afinal os costumes
10 NUCCI, 2014, p. 874.
11 BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 05 out. 2020.
são regras sociais, hábitos que tem como resultado uma convicção de obrigatoriedade de acordo com a época.
Mas, com o tempo e com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tais costumes não acompanhavam o desenvolvimento de padrões comportamentais, como comenta Guilherme Nucci em seu livro “crimes contra a dignidade sexual”:
A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época da edição do Código Penal, nos idos de 1940, não mais compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. O legislador brasileiro deve preocupar-se (e ocupar-se) com as condutas efetivamente graves, que possam acarretar resultados igualmente desastrosos para a sociedade, no campo da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais, obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos.12
Tendo como base a sociedade atual em que se encontra novos valores sociais e na Constituição Federal de 1988 se tem o princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei sem nenhuma distinção, nota-se que o Código Penal precisava de alguns ajustes.
Antes da Lei nº 12.015/09, o artigo 213 se dava da seguinte forma:
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos. Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos:
Pena - reclusão de quatro a dez anos. Pena - reclusão, de seis a dez anos.
(grifos nossos).13
Com o advento da lei 12.015 de 2009, houve uma importante mudança no artigo 213 do Código Penal, que antes se dava como “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave a ameaça”, e junto com o artigo 224 do mesmo código tipificava o crime de estupro ou atentado violento ao pudor. Agora sua nova redação é dada como “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” salientando que homem também pode ser vítima de estupro. E o artigo 224 onde era caracterizada a violência presumida caso a vítima fosse menor de 14 anos foi revogado.
Atualmente ele se encontra com essa redação:
12 NUCCI, 2014, p. 18.
13 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 28 abr. 2021.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.14
Fazendo essa mudança, o legislador proporcionou a criminalização das condutas contra a liberdade sexual, com a utilização de violência ou grave ameaça.
Este artigo fala sobre qualquer ato libidinoso, ou seja, qualquer ato que atinja a integridade sexual de outra pessoa.
A lei incluiu no Código Penal o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), que antes era apenas citada em parágrafos, alíneas e incisos. Se tornou crime próprio, sem mencionar a expressão violência presumida. Como se dá o art. 217-A:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.15
Paulo Cézar Busato expressa:
Acontece que a jurisprudência começou a questionar mais amiúde a presunção de violência, especialmente no que se referia às vítimas menores de 14 anos de idade. Começou-se a discutir se tal presunção teria caráter absoluto ou relativo, abrindo-se vários precedentes para reconhecer a relatividade à raiz do HC 73.662-MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
[...] o legislador decidiu deixar clara a opção por uma presunção absoluta, ao estabelecer um tipo penal como o do art. 217-A, em que se específica claramente o caráter objetivo e concreto do limite biológico que impõe responsabilidade ao autor. Não há dúvidas quanto à presunção absoluta adotada pela disposição legislativa, conforme se verifica na própria Exposição de Motivos do Projeto, que deu origem à Lei nº 12.01516
14 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
15 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
16 BUSATO, 2020, p. 892.
Também mudando o título IV de “crimes contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. Nesta perspectiva, a palavra “dignidade” é relacionada a intimidade, ao direito a vida privada e a honra, que são assegurados na Constituição Federal em seu art. 5º, X, e a dignidade da pessoa humana que envolve a dignidade sexual (art. 1º, III, CF), mostrando um novo enfoque quanto à objetividade jurídica.
Sob outra perspectiva, busca-se proteger a autoestima e a respeitabilidade do ser humano na questão sexual, garantido a liberdade de escolha e a opção da vontade nesta situação, sem nenhuma forma de exploração, especialmente quando conter violência.
Refere-se a um crime grave por compreender a lesão múltipla a bens jurídicos de grande importância (liberdade, integridade física, a honra, a saúde individual, e a vida). O agente controla a vítima, impedindo a liberdade de desejar alguma coisa, a oprimindo e ameaçando, além de invadir a sua intimidade, por meio da relação sexual forçada, desonrando a sua autoestima e arriscando causar danos à sua saúde física e mental.
Com isso, pode-se notar que o crime de atentado violento ao pudor encontra- se agora junto com o crime de estupro, ou seja, aquele ou aquela que tiver a conduta de atentado ao pudor, também responderá pelo crime de estupro
Menor de quatorze anos é exatamente o infanto-juvenil ou criança/adolescente protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que merece atendimento especial do Estado e da lei e cuja vulnerabilidade, agora, finalmente, o legislador penal reconhece. Esta é uma oportunidade rara, para abordarmos algo que sempre nos preocupou, qual seja, a vitimização secundária dos menores vítimas de abuso sexual (no plano familiar e extrafamiliar), historicamente tratados pelas autoridades repressoras (Polícia, Ministério Público e Judiciário), como simples objeto de investigação e meio de prova. Merece destaque especial, nesse particular, a atuação de alguns representantes do Parquet que, obcecados pela busca de uma mitológica verdade real, sempre desconheceram a vitimização secundária daqueles vitimados pela violência sexual, vistos somente como simples meios de prova. Aproveitamos para, antes de abordarmos a nova definição legal do estupro de vulnerável, fazer uma pequena reflexão a respeito da vitimização secundária de menores (vulneráveis) que são violentados em seus mais sagrados direitos fundamentais de liberdade e dignidade humana que, por extensão, abrangem também a liberdade e a dignidade sexual, que é objeto de disciplina deste Título VI do Código Penal.17
Além disso a vulnerabilidade foi uma particularidade elaborada por essa lei, para caracterizar um novo tipo de vítimas, que de acordo com suas condições, tem
17 BITENCOURT, 2020, p. 111.
menos chance de conseguir resistir, se defender em relação aos ataques a sua liberdade sexual.
2.2 A ANTEVISÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A perspectiva dos princípios constitucionais se torna imprescindível, principalmente os que atuam com direitos e garantias humanas fundamentais quando vai se analisar um grupo de crimes. Dado que surge, de forma momentânea, o enfoque de um bem jurídico tutelado e com base nisso o seu grau de relevância diante da sociedade, do indivíduo e do Estado.
Sobre a infração penal, a meta estatal se inclina à punição mais rigorosa, à aplicação da sanção, podendo ser branda (como uma multa), ou com a privação da liberdade. Por isso, vê-se a importância do princípio da intervenção mínima (subsidiariedade, fragmentariedade e ofensividade) para que a repressão penal seja aplicada para que a paz social seja mantida.
O bem jurídico conversa de forma direta com a regra da intervenção mínima, para que os interesses proeminentes, tirando o campo criminal, tenham a tutela garantida e ajusta aplicação da sanção. É importante destacar que a repressão penal deve ser excepcional e que em nenhum momento pode ocupar as distintas formas de resolver conflitos.
Nucci comenta:
De outra parte, há certas regras, calcadas em idiossincrasias legislativas, que buscam tutelar aspectos morais contestáveis, pretendendo impor a sociedade formas de comportamento conservador, e por vezes, opressor.
Nesse universo, nascem os delitos contra a dignidade sexual. 18
O braço repressivo estatal deve ser conservado como ultima ratio, quando não há mais outras opções nos ramos extrapenais.
2.2.1 Dignidade da pessoa humana
É o princípio norteador do Estado Democrático de Direito está previsto no art.
1º, da CF, em seu inciso III. O respeito a esse princípio faz a harmonia das liberdades
18 NUCCI, 2014, p. 22.
fundamentais, pois assim o indivíduo cria seu particular mundo. Esse princípio é regido por dois pontos: o objetivo e o subjetivo.
No enfoque objetivo, engloba a segurança do mínimo existencial ao sujeito, estando contidas as necessidades básicas para se sobreviver, como a alimentação, educação, saúde, moradia, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social. Já a óptica subjetiva abrange a respeitabilidade, autoestima e a inviolabilidade do ser humano.
A violência sexual contra crianças e adolescentes, além de crime sexual, representa uma violação de direitos humanos universais. Quando ocorre no âmbito intrafamiliar, ultrapassa os limites e regras culturais, sociais, familiares e legais, pois se trata de um comportamento sórdido, degradante, repugnante e moralmente condenável, pois nega os princípios morais mais comezinhos formadores e informadores da célula familiar.19
A dignidade da pessoa humana é um princípio que não se pode desviar para poder entender e analisar os outros princípios constitucionais, tais como dos direitos e das garantias individuais.
Nucci diz “o respeito à dignidade humana conduz e orquestra a sintonia das liberdades fundamentais, pois são instrumentos essenciais para alicerçar a autoestima do indivíduo permitindo-lhe criar seu particular mundo”20
2.2.2 Princípio da livre formação da personalidade
Nucci comenta em seu livro sobre a personalidade e qual a sua importância21. Na Constituição Federal, em seu Título I, encontram-se os princípios fundamentais do Estado Brasileiro, como a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a promoção do bem de todos, a prevalência dos direitos humanos etc. Logo em seguida, estão os direitos e garantias fundamentais, de onde se extraem os princípios fundamentais do indivíduo. Sendo assim, esses direitos se tornam indispensáveis para o exercício do direito em todas as suas áreas.
Certos direitos, como cuidar da individualidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem da pessoa humana e da inviolabilidade de sua casa, estabelecem um critério modelador do princípio da livre formação da personalidade.
19 BITENCOURT, 2020, p. 113.
20 NUCCI, 2014, p. 23.
21 Loc. cit.
Nas palavras de Nucci, “A personalidade é a individualidade da pessoa humana, determinando sua forma de ser e agir, tornando-a exclusiva”22. De acordo com o autor, é direito fundamental formar a sua personalidade sem a intervenção de qualquer tutela estatal. Por isso, carece do respeito à sua intimidade e vida privada e a preservação do ambiente em que vive, parcela privada da existência do ser humano.
A livre formação da personalidade é assegurada pelo encontro da inviolabilidade da vida privada e da intimidade com a inviolabilidade da casa e da comunicação.
O tópico essencial se liga entre o crime e a liberdade individual. Como o tema em análise é um delito grave que invade a vida privada e a intimidade, merece uma atenção estatal repressora.
2.3 SINAIS QUE PODEM ALERTAR O ABUSO SEXUAL
Alguns aspectos são importantes a serem observados para uma maior proteção aos vulneráveis. A primeira é a mudança do comportamento padrão, alterações de humor entre retraimento e extroversão, agressividade repentina, vergonha excessiva, medo ou pânico. Além disso, uma proximidade excessiva entre abusador e vítima, uma vez que o abusador, na maioria das vezes, manipula o vulnerável emocionalmente para não se sentir como vítima e assim ganha a sua confiança.
Comportamentos infantis repentinos, algo está errado quando a criança volta a ter comportamentos que já abandonou, comportamentos infantis. Por quarto, o silêncio predominante, é fundamental que entendam que não podem ter segredos com adulto ou pessoas mais velhas que não possam contar para pessoas de sua confiança, como o pai ou a mão por exemplo;
Mudanças de hábito súbitas, altera o sono, falta de concentração, aparência descuidada, entre outros. Comportamentos sexuais, mostra interesse em questões sexuais, faz brincadeiras de cunho sexual e usa palavras ou desenhos que se referem as partes intimas. Traumatismos físicos, marcas de agressão, doenças sexualmente transmissíveis e até gravidez.
Enfermidades psicossomáticas, apresentar problemas de saúde, dor de cabeça, erupções cutâneas, dificuldades digestivas que indica o psicológico não
22 NUCCI, 2014, p. 24.
saudável e emocional. E, por último, queda do rendimento escolar, diminuição injustificada na frequência escolar ou baixo rendimento causado por dificuldade de concentração e aprendizado.
3 CRIME DE ESTUPRO
Os valores éticos fazem com que haja mudanças a todo tempo nos ordenamentos jurídicos. Como nesse caso, a maior proteção que o legislador proporcionou para os vulneráveis, fez com que o estupro de vulnerável se torna-se hediondo.
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor na forma simples, foram identificados como crimes hediondos, nessa lei se encontra todas as modalidades do tipo penal de estupro, a progressão de regime não é aceita23. Conforme o STF, “Os crimes de estupro, mesmo que praticado com violência presumida na sua forma simples, é hediondo”24. No mesmo sentido, o decidiu o STJ:
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, e não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante, para tanto, que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. Entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.110.520/SP, de minha relatoria.25
Aqui, devem ser considerados alguns pontos importantes do período de 1940, quando o Código Penal foi promulgado, como a urbanização, modernização e a industrialização, situações em que havia necessidade de mudanças jurídicas.
Observa-se que os “antigos” legisladores brasileiros apresentam leis nas quais o abuso sexual só poderia ser cometido por homens, o instinto sexual masculino. Essa ideia estava enraizada na população pré-moderna, tendo uma ideia de que o homem tem posse sexual sobre a mulher enquanto marido, a vida sexual da mulher era vista como patrimônio do homem. A lei não se intromete nas relações sexuais, mas repudia as condutas que são malvistas pela sociedade.
Já nas sociedades modernas, as mulheres alcançaram seu espaço tanto público quanto individual.
O Código Penal, na realidade, sobrevive, há décadas, por várias Constituições, todavia, os crimes hediondos previstos Constituição Federal de 1988, trouxe junto à edição da Lei n. 8.072/1994, culminando na alteração
23 NUCCI, 2014, p. 71.
24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 117.494/DF.
Relator: Min. Cármen Lucia. Julgamento: 11 fev. 2014. Publicação: 25 mar. 2014.
25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1201880/RS. Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgamento: 07 mai. 2013. Publicação: 14 mai. 2013.
significativa da interpretação dos crimes sexuais, os quais foram incluídos, mais tarde pela Lei n. 8.93075 de 06 de setembro de 1994, o estupro e o atentado violento ao pudor, como crimes hediondos.26
Os crimes hediondos previstos da Constituição Federal de 1988 ocasionaram na lei nº 8.072/1990, ocorrendo uma nova interpretação aos crimes sexuais.
3.1 CRIME DE ESTUPRO EM CONSOANTE COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei nº 8.072/1990 aborda os crimes considerados hediondos, delitos considerados graves, são crimes que são inafiançáveis e insuscetível, anistia e indulto, onde o estupro se encontra da seguinte forma:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...]
V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único).27
O Código Penal em sua redação conforme a Lei dos Crimes Hediondos tem o seguinte texto:
Art. 213 Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 214 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Mirabete disserta sobre o estupro como crime hediondo
A Lei nº 8.072, de 25-7-1990, inclui o estupro, nas formas simples e qualificadas, entre os crimes hediondos (art. 1º, V, com a redação conferida pela Lei nº 12.015, de 7-8-2009). Assim, o autor do delito de estupro não pode ser beneficiado com a anistia, com a graça ou indulto (art. 2º, I), não tem direito à fiança (art. 2º, II), deverá cumprir a pena inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º), sua prisão temporária pode durar 30 dias, prazo prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, § 4º). Eliminou-se, com a nova lei, a controvérsia antes existente a
26 CORRÊA, 2016, p. 18.
27 BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 25 nov. 2020.
respeito da natureza hedionda do estupro e do atentado violento ao pudor em suas fórmulas fundamentais e nos casos de presunção de violência.28
Na Constituição Federal de 1988, repudia-se de forma severa o estupro e o abuso sexual de vulnerável em seu artigo 227, §4º:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.29
Sobre esse assunto tem uma decisão do STF de 2008 que fala sobre o estupro conforme a lei dos crimes hediondos.
Penal. processual penal. habeas corpus. estupro simples com violência presumida. crime hediondo não caracterizado. matéria não submetida à corte estadual nem ao superior tribunal de justiça. supressão de instância.
inadmissibilidade. progressão de regime prisional. possibilidade, em tese.
ordem concedida de ofício. I - Não se conhece de matéria não submetida à Corte a quo, sob pena de supressão indevida de instância. II - Embora não apreciada, especificamente, a situação do paciente, assenta-se, desde logo, que a jurisprudência do Supremo Tribunal 21 Federal é no sentido de que "os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples Código Penal, arts. 213 e 214 como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos". III - Após o julgamento do HC 82.929/SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV - Determinação ao Juízo da Vara das Execuções para que aprecie a possibilidade de concessão da progressão pleiteada, à vista dos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos na LEP. V - Ordem concedida de ofício.30
Mirabete comenta que tem algumas decisões em sentido contrário, que levam em consideração apenas o estupro e atentado violento ao pudor que causem lesões graves ou morte da pessoa ofendida e que estão fora da classificação, aos casos de violência presumida31.
28 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 36. ed. São Paulo: Atlas. 2021.
p. 438
29 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 23 abr. 2021.
30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 93.674. Relator: Min. Ricardo Lewandowski.
Julgamento: 07 out. 2008. Publicação: 24 out. 2008.
31 MIRABETE, op. cit., p. 465.
3.2 A QUESTÃO DA VIOLÊNCIA REAL CONTRA A CRIANÇA
A lei nº 8.072/90 estabeleceu um aumento de pena para os casos de estupro que eram feitos com violência ficta, a redação era:
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. 32
Paulo Busato afirma que a revogação do art. 224 do Código Penal e a substituição pelo art. 217-A do mesmo código soterrou uma discussão jurisprudencial:
Há muito se discutia sobre se a causa de aumento do art. 9º consistia ou não em bis in idem em relação à situação de violência presumida, eis que a condição que hoje se denomina vulnerabilidade era justamente o elemento do tipo que substituía a elementar violência. Havia certa acomodação jurisprudencial no sentido de reconhecer a hipótese de incidência da mencionada causa de aumento apenas em situação em que houvesse violência real no caso concreto perpetrada contra aqueles que estavam em situação de vulnerabilidade.33
Mas com o advento da lei 12.015/2009 resolveu de vez a questão revogando o art. 224, sendo assim não há referência alguma ao dispositivo. Se houver violência real em caso de estupro de vulnerável, se resolve pelo concurso de crimes.
É a jurisprudência do sobre o assunto:
PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. [...] II - Com a superveniência da lei 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista no art. 9º da lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanescente a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217- A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP).34
[...] 3. O 9º da Lei 8.092/90 foi revogado pela nova lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal, criando
32 BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 25 nov. 2020.
33 BUSATO, 2020, p. 902.
34 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 131.987/RJ. Relator: Min. Felix Fischer.
Julgamento: 19 nov. 2009. Publicação: 01 fev. 2010.
o tipo específico de estupro de vulnerável (art. 217-A), que prevê pena de reclusão, de 8 a 15 anos, para quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. 4. Na referida lei, nos parágrafos 3º e 4º, estabeleceram-se penas substanciais maiores para as hipóteses de lesão corporal de natureza grave (10 a 20 anos) ou de morte (12 a 30 anos), tendo sido revogados os antigos artigos 214, 223 e 224 do CPB. 5. Na hipótese, cuidando-se de atentado violento ao pudor contra menor cometido com violência presumida e real, em continuidade delitiva, deve ser aplicada a novel legislação, por ser mais benéfica ao acusado, em atenção ao disposto no art. 2º do CPP. Precedentes do STJ: REsp 1.102.005/SC, rel. Felix Fisher, j. 29.09.2009. 6. Dessa forma, utilizando os mesmos parâmetros da sentença, confirmados pelo Tribunal a quo, estabeleceu-se a pena base no mínimo legal (8 anos), aumentada 2/3, pela continuidade delitiva, em vista das inúmeras vezes em que fato foi praticado (pelo menos 10 vezes), totalizando a reprimenda 13 nos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.35
Percebe-se a evolução das normas, porque houve a revogação do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que aumentava a pena de quem praticasse o crime de estupro contra menor de 14 anos, sendo revogado/substituído pelo art. 217-A.
3.3 O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Os vulneráveis estão previstos no art. 217-A do Código Penal. São os menores de 14 anos, por imaturidade em razão da idade e, mesmo que não sejam incapazes de forma absoluta, seu consentimento não tem valor. Alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual (isto é, contrario sensu – é possível a prática da relação sexual – uma vez que o deficiente ou enfermo manifeste consentimento válido). Ou alguém que por algum motivo não tem como oferecer resistência. A última hipótese é relacionada a alguém que não por razões psíquicas, mas por razões físicas não tem como se proteger, muitas vezes por motivos de exaustão, e o indivíduo aproveita dessa situação para praticar o ato sexual.
A lei alcança também as pessoas embriagadas ou sob o efeito de entorpecentes ou por outra ocasião que não possam resistir a tal ato.
Como exemplo, o julgado do TJDF, que aborda a vulnerabilidade por motivos de sono profundo:
APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE PRATICADO PELO GENITOR DA VÍTIMA. PRÁTICA DE CÓPULA VAGINAL
35 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.081.379/RS. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento: 13 out. 2009. Publicação: 15 mar. 2010.
E COITO ANAL EM OFENDIDA QUE SE ENCONTRAVA EM SONO PROFUNDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
CABIMENTO. CONFIGURAÇÃO DO SONO COMO ESTADO DE VULNERABILIDADE ABSOLUTA. CRIME JÁ CONSUMADO NO MOMENTO EM QUE A VÍTIMA ACORDOU. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. PEDIDO PREJUDICADO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, a palavra da vítima possui inegável valor probatório, desde que em consonância com outros elementos de prova constantes nos autos. Na espécie, os depoimentos da vítima foram consonantes entre si e condizentes com os laudos acostados aos autos, o que atesta a validade da palavra da ofendida. 2. O conjunto probatório demonstra que a conduta praticada pelo réu contra a sua filha consubstancia estupro de vulnerável, pois o sono profundo é causa apta a configurar a vulnerabilidade descrita na parte final do §1º do art. 217-A do Código Penal.
3. A penetração parcial ou completa do pênis na vagina é suficiente para consumar o crime de estupro de vulnerável e o depoimento da vítima demonstra que o delito já se encontrava consumado no momento em que esta acordou, além do os laudos acostados aos autos demonstrarem que o réu ejaculou, tanto na vagina quanto no ânus da ofendida. [...]36
No caso de embriaguez, ela deve ser comprovada. Neste julgado, ocorreu o in dubio pro reo:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – EMBRIAGUEZ COMPLETA – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. Só se pode falar em violência ficta na hipótese do art. 224, alínea “c”, do CP, quando a vítima não possui qualquer capacidade de resistência. 2. Para que se reconheça a mencionada presunção exige-se prova inequívoca de embriaguez completa, do contrário, à luz do princípio in dubio pro reo, a absolvição do acusado de estupro por violência ficta é medida que se impõe.37 (Ap. Crim. 5ª C.C., rel.
Eduardo Machado, 22.06.2010, v.u.)
A proteção dos vulneráveis tem como intuito de resguardar a intangibilidade sexual dos indivíduos, considerados frágeis. Para Bitencourt:
Todos nós em determinadas situações e em certas circunstâncias também somos mais, ou menos, vulneráveis. Mas não é dessa vulnerabilidade eventual, puramente circunstancial, que este dispositivo penal trata.
Observando-se as hipóteses mencionadas como caracterizadoras da condição de vulnerabilidade, concluiremos, sem maiores dificuldades, que o legislador optou por incluir, nessa classificação, pessoas que são absolutamente inimputáveis (embora não todas), quais sejam, menor de quatorze anos, ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não
36 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Criminal nº 722241. Relator: Des. Roberval Casemiro Belinati. Julgamento: 10 out. 2013. Publicação: 15 out. 2013.
37 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 124353- 45.2008.8.13.0083. Relator: Des. Eduardo Machado. Julgamento: 22 jun. 2010. Publicação: 07 jul.
2010.
tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.38
O estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) é caracterizado por aquele que tem conjunção carnal ou prática outro ato libidinoso com menor de 14 anos, pessoas deficientes, que não possuem o devido discernimento para a prática do ato e, por fim, com alguém que de nenhuma maneira consegue oferecer resistência. No artigo, o verbo “ter” é apresentado como forma de adquirir, possui, atrair.
Acerca do discernimento necessário, Paulo Busato o caracteriza como: “o discernimento é a capacidade geral de entender o ato sexual e entender sua conotação. A capacidade de resistência é dada objetivo de possibilidade de opor-se à realização imposta do ato”39.
Também sobre o discernimento Bitencourt fala:
O estupro de vulnerável endereça-se diretamente ao menor de 14 anos, e, por essa razão, lhe é cominada pena mais grave que o próprio homicídio, cuja pena mínima é de seis anos, ao contrário desta modalidade de estupro, que tem pena mínima de oito anos. No entanto, no parágrafo primeiro do art.
217-A, equipara-se o enfermo ou deficiente mental a referido menor, para efeitos dessa proteção penal. Contudo, convém não esquecer que a enfermidade mental, como causadora de inimputabilidade, no direito brasileiro, exige a presença de dois aspectos, quais sejam, o aspecto biológico e o aspecto psicológico, conforme demonstraremos adiante. Pelo tratamento dado pelo legislador às hipóteses de vulnerabilidade (menores e enfermos ou deficientes mentais), há, não se pode negar, certa semelhança com a inimputabilidade consagrada em nosso Código Penal.40
Em sua estruturação dos tipos que tutelam a liberdade sexual, teve a atenção de apontar que a existência desses delitos deve imprescindivelmente serem relevantes. Nesse sentido, decidiu o TJSC:
O Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância ‘exige a satisfação dos seguintes vetores: (a): mínima ofensividade da conduta do agente (b): ausência de periculosidade social da ação (c): reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento (d): inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (Habeas Corpus 100.240, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª, T., j. 07.12.2010) Embora formalmente típica, a conjunção carnal com menor de 14 anos pode, em circunstâncias muito excepcionais, caracterizar um ato insignificante para o direito penal, quando não importar em ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, qual seja, a dignidade sexual. A família é ‘a base da sociedade’, sendo-lhe, por isso, assegurada ‘especial proteção do Estado’ (art. 226, CF).
Diante de prova robusta da intensa e efetiva constituição de núcleo familiar entre a suposta vítima e o acusado, denotando-se clara harmonia no
38 BITENCOURT, 2020, p. 111.
39 BUSATO, 2020, p. 896.
40 BITENCOURT, op. cit., p. 129.
relacionamento entre si e com seus parentes, adequação formalmente típica da conduta deve ceder espaço a proteção da família. Em um contexto como esse, fica evidente a ausência de ofensividade da conduta, de periculosidade social da ação, de reprovabilidade da conduta e, principalmente, a inocorrência de qualquer lesão ao bem juridicamente protegido.41
O crime em análise é considerado pelo legislador mais gravoso por envolver pessoas vulneráveis. Nestas hipóteses, ocorre uma repressão maior em razão das vítimas não possuírem o devido discernimento para a prática do ato sexual. Tanto que recebe uma pena autônoma e maior em relação ao estupro.
3.3.1 A presunção de violência
Bitencourt faz uma distinção entre as duas presunções de violência:
Deve-se atentar para o seguinte: afastada a vulnerabilidade absoluta, pode restar, ainda, a vulnerabilidade relativa, que não se confunde com presunção relativa de vulnerabilidade, e que, nem por isso, pode ser desprezada. Ou seja, são dois aspectos absolutamente distintos: uma coisa é presunção absoluta e presunção relativa de vulnerabilidade; outra coisa, completamente diferente, é vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa, que resultam de dois juízos valorativos distintos.42
Muito se fala nas doutrinas sobre a presunção de violência, que antes estava inserido no art. 224 do Código Penal, que hoje está revogado. Bittencourt disserta:
O legislador faz uma grande confusão com a idade vulnerável, ora refere-se a menor de quatorze anos (arts. 217-A, 218 e 218-A), ora a menor de dezoito (218-B, 230, § 1o). A partir daí pode-se admitir que o legislador, embora não tenha sido expresso, trabalhou com duas espécies de vulnerabilidade, uma absoluta (menor de quatorze anos) e outra relativa (menor de dezoito), conforme destacou, desde logo, Guilherme Nucci. No entanto, somente a vulnerabilidade do menor de quatorze anos pode ser, em tese, presumida, as demais devem ser comprovadas, como veremos adiante.43
Cézar Roberto Bitencourt descreve a presunção de violência absoluta assim:
Presunção relativa de vulnerabilidade – a vítima pode ser vulnerável, ou pode não ser, devendo-se examinar casuisticamente a situação para constatar se tal circunstância pessoal se faz presente ou não. Em outros termos, a vulnerabilidade deve ser comprovada, sob pena de ser desconsiderada,
41 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação nº 2013.057402-4.
Relator: Des. Lucas Pacheco. Julgamento: 20 fev. 2014.
42 BITENCOURT, 2020, p. 111-112.
43 Ibid., p. 118.
