SAÚDE SUPLEMENTAR: 08 a 12 de março

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SAÚDE SUPLEMENTAR: 08 a 12 de março

Hospital pode cobrar direto de paciente que teve cobertura negada pelo plano

Fonte: Consultor Jurídico Data: 05/03/2021

O hospital que ajuíza ação para cobrar o pagamento de internação de emergência diretamente do paciente não tem legitimidade para discutir se a medida se deu por conta da recusa do plano de saúde em arcar com o tratamento. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial ajuizado por um hospital de São Paulo para restabelecer a sentença de primeiro grau que obriga o paciente a pagar R$ 5,9 mil por internação de urgência.

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A decisão foi unânime, conforme o voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze. Votaram com ele Moura Ribeiro, Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva.

O paciente é criança, que foi levada ao hospital com quadro de febre e diagnosticada com meningite viral. A operadora do plano de saúde negou o pedido de internação sob o argumento de que o período de carência não havia se encerrado.

Tendo em conta o quadro de urgência da criança, que estava sob risco de morte e sem condições de ser transferida, o próprio hospital autorizou a internação. O plano de saúde, de fato, não pagou os custos, o que o levou a ajuizar a ação contra os pais da criança. A ação foi julgada procedente em 1º grau, mas reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou a recusa do plano de saúde abusiva. Assim, o paciente não deveria ter sido internado como particular, uma vez que a relação da criança com o plano de saúde era conhecida pelo Hospital.

Relator, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou que a suposta abusividade da negativa de cobertura da internação, considerando que a carência não pode ultrapassar 24 horas nos casos de urgência médica, conforme a Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/1998), é matéria a ser discutida em ação própria. “O hospital/autor não tem legitimidade para discutir essa questão, visto que o contrato de plano de saúde produz efeitos exclusivamente sobre a esfera jurídica das partes

— beneficiário do plano e operadora —, não prejudicando e nem favorecendo terceiros”, explicou.

Se o serviço foi efetivamente prestado pelo hospital, ainda que autorizado por ele próprio diante das particularidades da situação emergencial, é cabível que o mesmo ajuíze ação diretamente contra o paciente.

REsp 1.842.594

https://www.conjur.com.br/2021-mar-05/hospital-cobrar-direto-paciente-teve-cobertura-negada

ANS contraria a lei ao dizer que rol dos planos de saúde é taxativo

Fonte: Consultor Jurídico

Por: Luciano Correia Bueno Brandão

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Data: 07/03/2021

Ao editar a mais recente atualização do rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) extrapola suas atribuições, viola a lei e invade competências. A ANS foi criada como órgão responsável por regulamentar e fiscalizar o mercado de planos de saúde no Brasil. Entre suas competências, é papel da ANS

"articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto no Código de Defesa do Consumidor" [1].

Contudo, não é o que temos observado ao longo dos últimos anos, pairando sobre a agência não raramente a sombra do corporativismo e da forte influência do lobby das operadoras [2]. A mais recente mostra dessa postura enviesada e marcada por interesses de ordem política/corporativa se deu com a publicação da Resolução 465/2021 [3] da ANS, que atualizou o rol de procedimentos dos planos de saúde.

Segundo definição da ANS, o rol de procedimentos e eventos em saúde consiste na lista dos "(...) procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656/98" [4]. Conforme aponta a agência, a lista é "(...) definida pela ANS por meio dos sucessivos ciclos de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que ocorrem a cada dois anos".

Em resumo, a ANS edita periodicamente uma lista de procedimentos que passam a ser automaticamente de cobertura obrigatória pelos planos de saúde. O peculiar dessa nova resolução 465/2021, no entanto, é que se por um lado houve avanços (como a incorporação de diversos fármacos e procedimentos), o texto inovou ao se enveredar a dispor sobre a natureza do rol de procedimentos e até mesmo sobre a definição de tratamentos considerados experimentais, o que evidentemente foge de suas competências legalmente previstas.

Nesse sentido, dispõe o artigo 2º da Resolução 465/2021 ANS que: "Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta RN e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde" (grifo do autor).

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Como se não bastasse, em seu artigo 17, I, "c", a Resolução 465/2021 ANS se arvora em definir como experimental o "uso off-label de medicamentos, produtos para a saúde ou tecnologia em saúde", salvo se incorporado pelo SUS ou autorizado pela Anvisa. No atual momento, o avanço da ANS sobre esses temas mostra-se, além de ilegal, totalmente impertinente.

Com efeito, a Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, em seu artigo 4º, III, dispõe ser competência da ANS "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades" (grifo do autor).

Vale dizer que a lei define o rol de procedimentos editado pela ANS como referência básica de cobertura, ou seja, a listagem de procedimentos de cobertura mínima obrigatória. Esse é o entendimento, inclusive, que predomina de forma eminentemente majoritária nos tribunais e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente em sua 3ª Turma, que vem sistematicamente reiterando a posição pela natureza meramente exemplificativa do rol de procedimentos da ANS.

Vale pontuar que o tema da natureza do rol da ANS (se taxativo ou exemplificativo) encontra-se em franca discussão pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão de precedente aberto pela 4ª Turma da Corte por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, que hoje representa posição absolutamente minoritária.

Portanto, a partir do momento em que a ANS, de forma inusual, se posiciona expressamente pela suposta taxatividade do rol, baseada em posição jurisprudencial (minoritária, reitere-se), está a assumir uma perigosa postura política/corporativa que não condiz com suas atribuições e, mais do que isso, contraria texto expresso de lei.

Quanto à classificação de tratamentos off-Label como experimentais, mais uma vez a ANS extrapola suas competências. Isso porque compete única e exclusivamente ao Conselho Federal de Medicina (CFM) definir tratamentos como experimentais ou não [5], nos termos da Lei do Ato Médico (Lei nº 12.842/2013).

Além disso, ao pretender se intrometer na pertinência deste ou daquele tratamento, a ANS ultrapassa os limites de sua competência, interferindo na própria autonomia do profissional médico e com um pé na atividade reguladora da Anvisa. Como se vê, ao expressar uma posição institucional acerca da natureza do rol, a Resolução 465/2021 ANS representa uma postura perigosa e ilegal adotada pela agência reguladora, que toma partido em uma discussão que não lhe compete e que está em franca discussão pelos tribunais, apenas contribuindo para o acirramento da discussão e recrudescimento da judicialização da saúde.

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Mais conveniente seria o silêncio da agência ou, se fosse o caso de assumir alguma postura, mais correto que fosse "visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor", tal como lhe impõe a lei. Ao se posicionar, a ANS mostra sua face. E ela não é bonita para os pacientes e usuários, a quem devia proteger.

Luciano Correia Bueno Brandão é advogado com atuação exclusiva na área de Saúde.

Especialista em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra/Portugal (UC) e especialista em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito (EPD). Membro da Comissão de Direito Médico e da Saúde da OAB/SP e da World Association for Medical Law (WAML).

https://www.conjur.com.br/2021-mar-07/brandao-ans-contraria-lei-quanto-rol-planos-saude

TRF-4 suspende transferência de pacientes de SC para outros estados

O caos sanitário instalado no país com a crise de Covid-19 não autoriza a União a criar distinções ou preferências entre brasileiros. Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região suspendeu liminar que determinava a transferência imediata de pacientes na fila por leitos de UTI do oeste de Santa Catarina para outros estados.

A liminar havia sido concedida no último sábado (6/3) pela juíza Heloisa Menegotto Pozenato, da 2ª Vara Federal de Chapecó (SC). A Advocacia-Geral da União alegou que a decisão provocaria desequilíbrio no enfrentamento da crise sanitária e lembrou que a maioria dos estados também estão em condição crítica de ocupação de leitos.

"A responsabilidade da União no âmbito do SUS cinge-se à formulação de políticas públicas e financiamento do sistema, não cabendo, evidentemente, a gestão dos recursos humanos e hospitalares dispensados no atendimento em face da descentralização que rege o sistema", destacou o desembargador Paulo Afonso Brum Vaz.

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O magistrado ainda lembrou que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 672, não interveio na gestão dos leitos, mesmo determinando que a União arcasse com altos custos de leitos de UTI reivindicados pelos estados. Com informações da assessoria do TRF- 4.

5009287-15.2021.4.04.0000

https://www.conjur.com.br/2021-mar-08/trf-suspende-transferencia-pacientes-sc-outros-estados

Plano pode cobrar coparticipação após determinado limite de consultas, diz STJ

Não há ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, contanto que em condições que não limitem seriamente o acesso a serviços de assistência, como por exemplo o financiamento quase integral do procedimento pelo usuário. Por isso, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de uma operadora de plano de saúde para considerar válido o contrato que prevê a coparticipação do segurado, em até 50% do valor da tabela do plano de saúde, após determinado número de consultas ou sessões de fisioterapia.

O recurso teve origem em ação na qual uma segurada – diagnosticada com paralisia infantil –requereu a cobertura ilimitada de consultas e de atendimentos de fisioterapia, sem a incidência da coparticipação prevista contratualmente. Segundo alegou, a operadora limita a dez as sessões de fisioterapia e a cinco as consultas ortopédicas por ano, o que prejudica a sua reabilitação. O juízo de primeiro grau entendeu válida a cláusula de coparticipação prevista no contrato, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) considerou essa disposição abusiva, por colocar a segurada em desvantagem exagerada.

Previsão legal

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O relator do recurso da operadora, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que a assistência à saúde é regulamentada pela Lei 9.656/1998, que criou um microssistema com normatividade específica e diferenciada de proteção aos usuários de serviços privados de saúde. Segundo destacou, o artigo 16, VIII, prevê que, dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos abarcados pela lei, devem constar dispositivos que indiquem com clareza "a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica".

Para Salomão, não é razoável o entendimento adotado pelo TJ-SP de que "a imposição do regime de coparticipação acaba, na prática, limitando de forma indireta a cobertura contratual, pois irá onerar em demasia a consumidora, que, além da mensalidade do plano de saúde, terá que arcar com parte do tratamento". O ministro observou que, no caso, a coparticipação, em nenhuma hipótese, suplanta o percentual de 50% da tabela do plano de saúde, isto é, não caracteriza financiamento integral do procedimento por parte do usuário, nem restrição severa do acesso aos serviços, o que seria vedado pela legislação.

Equilíbrio contratual

Em seu voto, o relator lembrou precedente da 3ª Turma no qual o colegiado decidiu que não há ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo. Na ocasião, os ministros afirmaram que há vedação à instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde, a exemplo de financiamentos quase integrais do procedimento pelo próprio usuário.

Citando o mesmo julgado, Salomão observou que o afastamento da cláusula de coparticipação equivaleria a admitir a mudança do plano de saúde para que o usuário arcasse com valores reduzidos de mensalidade sem a necessária contrapartida, "o que causaria grave desequilíbrio contratual por comprometer a atuária e por onerar, de forma desproporcional, a operadora, a qual teria que custear a integralidade do tratamento". Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 1.848.372

https://www.conjur.com.br/2021-mar-09/plano-cobrar-coparticipacao-limite-consultas-decide-stj

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ANS participa de lançamento de código de boas práticas em LGPD

Fonte: ANS Data: 09/03/2021

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) participará na sexta-feira, 12/03, do lançamento do Código de Boas Práticas dos prestadores de serviços de saúde para atendimento à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). O evento é promovido pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde).

O diretor-presidente substituto da ANS, Rogério Scarabel fará parte da abertura do evento, juntamente com o diretor-presidente da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), Wademar Gonçalves, e do presidente da CNSaúde, Breno Monteiro. Em seguida, o assessor de Proteção de Dados e Informações da ANS, Luiz Gustavo Homrich, discutirá governança de dados e o papel dos códigos de boas práticas em LGPD. Veja abaixo a programação completa.

O Código visa promover boas práticas em condutas a serem praticadas pelos hospitais e laboratórios privados de saúde no tratamento adequado dos dados dos pacientes. A ANS participou ativamente das discussões que resultaram no documento, juntamente com representantes de hospitais e laboratórios e sob a coordenação acadêmica dos autores do anteprojeto de lei que criou a LGPD.

O evento será transmitido pelo canal da CNSaúde no Youtube.

Programação:

10h - Lançamento do Código de Boas Práticas

• Breno Monteiro - presidente da Confederação Nacional da Saúde (CNSaúde)

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• Rogério Scarabel – diretor-presidente da ANS

• Waldemar Gonçalves – diretor-presidente da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD)

• Marcos Ottoni – coordenador-geral jurídico da Confederação Nacional da Saúde (CNSaúde)

• Laura Schertel Mendes - coordenadora do Grupo de Trabalho para elaboração doCódigo de Boas Práticas

• Danilo Doneda - coordenador do Grupo de Trabalho para elaboração do Código de Boas Práticas

11h30 - Governança de dados e o papel dos códigos de boas práticas na LGPD

• Miriam Wimmer - diretora da ANPD

• Bojana Bellamy - presidente do Center for Information Policy Leaderschip (CIPL)

• Gustavo Homrich - Encarregado da ANS

• Moderação - Laura Schertel Mendes - professora da UNB e IDP

http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/sobre-a-ans/6223-ans-participa-de-lancamento-de-codigo- de-boas-praticas-em-lgpd

Para maioria do STF, União não pode requisitar seringas já contratadas por SP

Segundo Lewandowski, o instrumento não pode ser usado por um ente federado contra bem ou serviço de outro

Fonte: JOTA Data: 05/03/2021

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para referendar, nesta sexta-feira (5/3), liminar para impedir que a União requisite insumos destinados ao combate da Covid-19 —

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especialmente agulhas e seringas — contratados pelo estado de São Paulo e cujos pagamentos já foram empenhados. Já são seis os votos neste sentido no julgamento da liminar da Ação Cível Originária (ACO) 3.463, em andamento no plenário virtual.

De acordo com a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP), a União requisitou seringas e agulhas que o estado já havia comprado das empresas Becton Dickinson Indústria Cirúrgica, e cujos pagamentos já estavam feitos. A decisão de Lewandowski é de 8 de janeiro. Para o ministro, a competência da União para coordenar o Plano Nacional de Imunização não exclui a atribuição dos estados para promover medidas de cuidados com a saúde e a assistência públicas. “A incúria do governo federal não pode penalizar a diligência da Administração do Estado de São Paulo , a qual vem se preparando, de longa data, com o devido zelo para enfrentar a atual crise sanitária”, criticou o ministro.

Os ministros continuam a votar o referendo à liminar até às 23h59 desta sexta-feira. O mérito da ação será julgado posteriormente. Até o momento, votaram com o relator os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Dias Toffoli. Lewandowski afirmou, no voto, que o Supremo já definiu, mais de uma vez, que todos os entes federativos têm competência para empreender medidas contra a pandemia e podem lançar mão da requisição administrativa, independentemente de autorização prévia do Ministério da Saúde. Leia a íntegra do voto. “Ocorre que, nos termos da histórica jurisprudência desta Suprema Corte, a requisição administrativa não pode se voltar contra bem ou serviço de outro ente federativo, de maneira a que haja indevida interferência na autonomia de um sobre outro”, explicou.

No contexto da pandemia, o Supremo já deu decisões semelhantes, como nos autos da ACO 3.393, em que o ministro Luís Roberto Barroso suspendeu ato no qual a União requisitou 50 ventiladores pulmonares comprados pelo Mato Grosso, por exemplo. Ou na ACO 3.385, em que o então decano Celso de Mello deferiu liminar para determinar a entrega ao Maranhão de ventiladores pulmonares previamente adquiridos por meio de contrato administrativos.

Os entendimentos que embasaram as decisões dos colegas também são aplicáveis, segundo o ministro, ao caso em questão. “Os produtos requisitados já foram objeto de contratação e empenho pelo estado de São Paulo, visando, justamente, o uso nas ações de imunização contra a Covid-19 a serem empreendidas por aquele ente federativo”, disse.

A ação foi levada ao STF porque, segundo a PGE-SP em 6 de janeiro, o estado foi

“surpreendido com a informação de que a União, através da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde do Ministério da Saúde, requisitou à BD Ltda todo o estoque de agulhas e seringas daquela empresa”, que deveria ser entregue ao Ministério da Saúde até as 12 horas de 8 de janeiro.

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https://www.jota.info/stf/do-supremo/para-maioria-do-stf-uniao-nao-pode-requisitar-seringas-ja- contratadas-por-sp-05032021?utm_campaign=jota_info__ultimas_noticias__destaques_- _05032021&utm_medium=email&utm_source=RD+Station

MPF em 24 estados e no DF quer que MS adote medidas urgentes contra a Covid-19

Membros do MPF querem ‘evitar o iminente colapso nacional das redes pública e privada de saúde’

Em documento assinado por procuradores da República de 24 Estados e do Distrito Federal, o Ministério Público enviou ao ministro da Saúde manifestação a fim de que adote, com urgência, em todo o país, 11 “medidas de contenção e prevenção da transmissão comunitária do novo coronavírus, e de atendimento dos pacientes”, com o objetivo de “evitar o iminente colapso nacional das redes pública e privada de saúde”.

Tais ações imediatas incluem a formulação, “no exercício da coordenação nacional da crise de saúde pública enfrentada por todos os brasileiros e em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal (ADPF 672 e ADI 6341), uma estratégia nacional com o estabelecimento de diretrizes para a definição de critérios regionais e locais de acompanhamento e implementação das medidas de emergência em saúde pública”.

Uma das demandas é que o ministro da Saúde, Eduardo Pazuello, formule “uma matriz objetiva, baseada em critérios técnicos, que embase a adoção de medidas de distanciamento social, de acordo com a situação epidemiológica e a capacidade de atendimento de cada localidade”.

O documento foi enviado ao procurador-geral da República Augusto Aras, para encaminhamento ao Ministério da Saúde. Leia a íntegra.

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/mpf-em-24-estados-e-no-df-quer-que-ms-adote- medidas-urgentes-contra-a-covid-19-

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A ineficiência do Direito na prevenção de vazamentos de dados pessoais

Meio mais eficaz de impedir megavazamentos é evitar criação de gigantescos bancos de dados

Fonte: JOTA

Por: Carlos Roberto Buriti Data: 05/03/2021

Os megavazamentos de dados pessoais vêm aumentando geometricamente ao redor do planeta. Em 2018, da base de dados de apenas duas empresas, identificou-se o vazamento de dados pessoais de 679 milhões de indivíduos: 339 milhões da rede Marriott Hotéis e 340 milhões da empresa Exactis. Segundo análise da Atlas VPN, nos três primeiros trimestres de 2020 os dados expostos atingiram um recorde de 36,1 bilhões. Só nos EUA mais de 300 milhões de indivíduos foram afetados por vazamentos de dados em 2020.[i]

Os episódios ocorridos recentemente no Brasil – envolvendo dados de 220 milhões de pessoas, supostamente vazados do sistema da Serasa Experian, e de 100 milhões de pessoas, vazados das companhias telefônicas – são o reflexo dessa tendência mundial. O Rapport d’information nº 82 de 22/10/2019, do Senado Francês (www.senat.fr), aponta que os objetivos principais dos ataques cibernéticos são: a) espionagem; b) cibercrime; c) desestabilização (divulgação de notícias falsas pelas redes sociais); e, d) sabotagem (com vistas a paralisar as atividades de uma entidade).

Os vazamentos de dados possuem relação mais próxima com a espionagem e com o cibercrime. A espionagem é a atividade que busca obter, clandestinamente, acesso a informações sigilosas ou sensíveis de governos ou de instituições, com a finalidade de afetar as estratégias de governo e a competividade econômica. Atento a isso, Jean-Claude Juncker, ex-presidente da Comissão Europeia, afirmou que os ataques cibernéticos são mais perigosos para a estabilidade

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das democracias e das economias do que fuzis e tanques.[ii] Os cibercrimes lesam o patrimônio, a fé pública e a liberdade individual. Podem configurar estelionato (art. 171 do CP), falsa identidade (art. 307 do CP), divulgação de segredo (art. 153 do CP), entre outros crimes.

As entidades detentoras dos dados vazados também sofrem sérios prejuízos. Além das sanções administrativas a que estarão sujeitas a partir de 01/08/2021 (art. 52, 53 e 54, c/c inciso I- A do art. 65 da LGPD), respondem civilmente pela falha que possibilitou o vazamento. As indenizações podem ser vultosas. A empresa Equifax, por exemplo, por conta do vazamento de dados de 147 milhões de cidadãos americanos, celebrou um acordo judicial pelo qual se comprometeu a indenizar os titulares dos dados em até US$ 425 milhões e investir US$ 1 bilhão em segurança de dados.[iii]

É forçoso reconhecer que o aumento exponencial de vazamentos de dados nos últimos anos sugere a fragilidade dos procedimentos de segurança da informação e a ineficiência das normas jurídicas que têm por objeto a tutela de dados pessoais. Em que pese o lugar de destaque que o direito à proteção de dados pessoais tem alcançado, notadamente no seu reconhecimento como um direito fundamental em diversas Constituições democráticas, o fato é que os vazamentos de dados vêm aumentando. Assim, ao passo que se deve reconhecer o elevado avanço na legislação no que diz respeito à autodeterminação informacional na coleta e no tratamento de dados pessoais, há que se considerar que a mesma eficácia não se observa quanto à prevenção de vazamentos de dados.

A legislação penal também não contribui. No âmbito do direito penal brasileiro, as sanções são brandas e não desestimulam a conduta criminosa. O crime de invasão de dispositivo informático é previsto no artigo 154-A do Código Penal com pena de reclusão, de seis meses a 2 anos, e multa, para a hipótese de resultado mais grave (parágrafo 3º, art. 154-A).

Essa ineficiência das leis penais na prevenção dos crimes cibernéticos já chamou a atenção do Congresso Nacional. Existem cinco projetos de lei que buscam majorar as penas desses crimes: PL n. 3.330/2020; PL n. 4.554/2020; PL n. 5.276/2020, PL 5.278/2020 e PL 5.441/2020. Entretanto, nenhum deles trata especificamente do problema envolvendo vazamento de dados pessoais em grandes proporções. Não há tipificação penal específica para tal conduta.

Tampouco há o estabelecimento de pena mais grave para essa hipótese, em que pese o indiscutível maior resultado lesivo decorrente do megavazamento de dados pessoais.

Por outro lado, os peritos em cibersegurança apontam o erro humano como a principal causa das violações de dados.[iv] Portanto, a solução do problema não está apenas na sua regulamentação jurídica e na implementação de poderosos sistemas de segurança. Além dessas

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providências, é preciso uma mudança no comportamento humano. O individuo deve ser conscientizado dos riscos do mundo digital (v.g. clicar em um link de um e-mail desconhecido pode contribuir para a ação dos cibercriminosos). Por isso, as organizações devem investir na sensibilização contínua de seu pessoal sobre segurança da informação, implantando uma cultura de proteção de dados.

Outro ponto importante a ser considerado é que quanto maior o volume de dados pessoais, mais relevante o seu valor econômico e maior o interesse dos cibercriminosos. Nesse diapasão, para Seref Can Ozkaya, especialista em segurança cibernética, o principal fator no vazamento de dados é que as organizações mantêm grande quantidade de informações pessoais, ainda que não precisem de todas elas.[v]

Diante dessa perspectiva, é preciso reconhecer que o meio mais eficaz de se impedir megavazamentos é evitar, sempre que possível, a construção de gigantescos bancos de dados. E isso só é possível a partir da consideração de que a concentração volumosa de dados deve ser a ultima ratio em matéria de tratamento de dados pessoais, uma vez que representa elevado risco a direitos e liberdades fundamentais de milhões de indivíduos.

No Brasil, infelizmente, há uma busca pela concentração de dados, especialmente em órgãos federais, como é o caso do Cadastro Base do Cidadão (Decreto 10.046/2019), do Sistema Nacional de Informações Territoriais (Sinter – Decreto n. 8.764/2016), e do Sistema Nacional de Informações do Registro Civil (Sirc – Decreto n. 9.929/2019).

Antes de optar pelo tratamento centralizado, entidades públicas e privadas devem aferir se os benefícios esperados superam os riscos. Devem considerar os riscos à sua imagem e os custos que poderão suportar com eventuais sanções administrativas e indenizações decorrentes de eventual megavazamento de dados pessoais. As entidades públicas devem ponderar se o interesse público pretendido com a concentração dos dados é proporcional, adequado e necessário em face dos riscos aos diretos fundamentais de milhões de cidadãos.

O direito precisa estar alinhado aos fenômenos sociais e aos novos desafios decorrentes dos avanços da tecnologia. Os megavazamentos de dados representam uma nova e crescente ameaça às instituições, aos Estados e aos direitos e liberdades individuais. É preciso revisitar a legislação protetiva dos dados pessoais, inclusive penal, para traçar disciplina específica com vistas a garantir a efetiva segurança no tratamento concentrado de grandes volumes de dados pessoais. Aliado a isso, convém implementar no seio social a cultura de proteção de dados. Sem isso, diretos e liberdades fundamentais de milhões de indivíduos continuarão em risco.

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Carlos Roberto Buriti – Mestrando em direito pela PUC-SP. Oficial de registro de imóveis, títulos e documentos e civil de pessoa jurídica em São Paulo.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/vazamentos-dados-pessoais- 05032021?utm_campaign=jota_info__ultimas_noticias__destaques_- _05032021&utm_medium=email&utm_source=RD+Station

Defense Production Act brasileiro pode acelerar produção de vacinas no país

SINAMOB pode acelerar produção de vacinas, mas governança e escopo precisam ser modernizados pelo Congresso

Nos primeiros dias de seu governo, o presidente dos Estados Unidos, Joe Biden, foi a público apresentar a seu país — e ao mundo — um ambicioso plano de metas para responder às várias crises causadas pela pandemia de COVID-19. O pacote, visto com cautela pela imprensa e por especialistas, incluía a elevação do salário mínimo americano para 15 dólares por hora, a instituição de uma renda emergencial para as populações mais vulneráveis no valor de até 2 mil dólares mensais, e um plano de recuperação econômica no valor de 1.9 trilhão de dólares.

De todas medidas anunciadas, porém, nenhuma causou mais ansiedade do que a promessa de produção de vacinas para a totalidade da população americana — 330 milhões de habitantes — até o final de julho de 2021. Em 02 de março, porém, apenas 41 dias após tomar posse, Biden voltou a público para corrigir sua meta, dobrando-a. Agora, de acordo com o Presidente, as doses para vacinação de toda a população americana estarão prontas já no final de maio de 2021, dois meses antes da previsão para julho.

Como espinha dorsal deste monumental esforço logístico e econômico, uma septuagenária lei de tempos de guerra possibilitou a mobilização da capacidade industrial norte-americana — pública e, pricipalmente, privada — para produção dos insumos médico-hospitalares necessários à luta contra o coronavírus.

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O Defense Production Act (DPA) é a Lei Federal que, entre outras providências, autoriza o governo norte-americano a intervir na produção industrial privada do país com vistas à priorização de insumos essenciais a um esforço nacional de emergência[1]. Criado para agilizar a produção de armas no contexto da Guerra da Coreia em 1950, o DPA já foi acionado diversas vezes por sucessivos Presidentes, para garantir o fornecimento de gás natural sob George W. Bush ou para obtenção de técnicas de cyber-espionagem chinesas sob Barack Obama. Sob Donald Trump, o DPA foi cogitado inúmeras vezes como ferramenta na luta contra a COVID-19, mas não chegou a ser aplicado na amplitude recomendada por especialistas. Ainda assim, empresas privadas optaram por se mobilizar para ajudar, como a unidade americana da fábrica de bebidas Pernod Ricard, que voluntariamente reorganizou suas destilarias para a produção álcool líquido e em gel, no lugar de vodcas e uísques.

De acordo com Biden, a nova meta de imunização é possível graças, entre outros fatores, à disponibilização pela gigante farmacêutica Merck & Co de suas instalações fabris para produção da vacina inventada pela Janssen, rival controlada pela Johnson & Johnson. O DPA será determinante para garantir o fornecimento dos insumos necessários à aceleração da produção nas plantas da Merck e da própria Johnson & Johnson.

Enquanto isso, no Brasil, o Sistema Nacional de Mobilização (SINAMOB) foi criado pela Lei Federal 11.631 de 2007, regulamentando o inciso XIX do art. 84 da Constituição Federal, e endereçando no Brasil fundamentalmente os mesmos desafios endereçados pelo DPA americano.

Trata-se de mecanismo institucional para mobilização da capacidade produtiva nacional para esforços emergenciais de defesa nacional[2].

Política pública recente no ordenamento jurídíco brasileiro, o SINAMOB ainda não foi verdadeiramente testado na prática. Seguindo o exemplo de estruturas semelhantes em outros países, como o DPA, a conveniência e oportunidade do SINAMOB se faz evidente em um caso de caos generalizado de falta de insumos para salvar vidas e de lentidão na produção de vacinas em quantidade suficiente Brasil afora, no momento em que o país amarga número cada vez maior de mortes diárias em função da peste.

Apesar de todas as dificuldades, o setor produtivo brasileiro ensaiou uma participação mais ativa no esforço humanitário contra a pandemia, sem nem mesmo demandar a ativação do SINAMOB. Ainda no começo de 2020, a fabricante de bebidas AmBev optou pela mobilização parcial de seu parque industrial para a produção de álcool em gel, a exemplo da Perno Ricaud nos Estados Unidos. Liderado pela empresária Luiza Trajano, da gigante do varejo Magazine Luiza, o grupo Mulheres do Brasil recentemente passou a articular o movimento “Unidos pela Vacina”, que

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ambiciona ajudar o SUS na viabilização de uma imunização nacional, apoiando a compra de seringas, agulhas e a organização logística da distribuição das vacinas.

O SINAMOB, porém, tal como está atualmente constituído em lei, demanda mudanças em seu escopo, sua competência e em sua governança, se o país optar por acioná-lo para produção de vacinas e outros insumos essenciais à emergência sanitária nacional. Esta agenda de modernização legislativa do sistema cabe ao Congresso Nacional.

Do ponto de vista constitucional e administrativo, a atual legislação do SINAMOB não prevê a mobilização nacional explicitamente para fins de saúde pública, mas apenas em hipóteses de

“agressão estrangeira”. O Decreto regulamentador do SINAMOB, por sua vez, estabelece como parâmetros para definição de agressão estrangeira “dentre outros, ameaças ou atos lesivos à soberania nacional, à integridade territorial, ao povo brasileiro ou às instituições nacionais, ainda que não signifiquem invasão ao território nacional (grifos nossos)”.

Há, portanto, autorização legal prévia para acionamento do SINAMOB contra a pandemia no atual regime jurídico da política pública. Contudo, com vistas a um maior fortalecimento da segurança jurídica em torno do processo decisório e do seu manejo pelas autoridades competentes, uma alteração legislativa que revista o SINAMOB de competência inequívoca para emergências sanitárias seria bom uso da competência legislativa do Congresso Nacional brasileiro.

Do ponto de vista da política pública, ainda, a atual configuração do SINAMOB apresenta potenciais entraves no relacionamento com outras instituições centrais ao esforço de emergência.

Como boa parte das instituições voltadas à segurança pública e defesa nacional no Brasil[3], falta ainda ao SINAMOB um modelo de governança que supere a lógica centralizadora e personalista do seu comando, em direção a um modelo mais fortemente lastreado na lógica do pluralismo ancorado.

No caso concreto, de emergência sanitária e industrial, o monopólio das Pastas do governo federal sobre o comando do Sistema não se alinha às melhores práticas internacionais e poderia funcionar como obstáculo à eficiência logística da operação de saúde pública. De acordo com recomendações recentes da Organização das Nações Unidas (ONU) para o enfrentamento da pandemia, a gestão das ações governamentais de emergência contra a doença devem, tanto quanto possível[4], garantir a participação dos stakeholders mais diretamente envolvidos na ação pontual.

Na atual conjuntura, parece difícil que o manejo da mobilização nacional possa ser eficiente sem o protagonismo do Congresso Nacional e, principalmente, dos Governadores e Governadoras,

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como já proposto pelo premiado cientista Miguel Nicolelis, ex-coordenador do comitê científico do Consórcio Nordeste. Tendo em vista a estrutura institucional do Sistema Único de Saúde, ainda, a gestão do SINAMOB não poderá funcionar de maneira eficaz sem o protagonismo do Conselho Nacional dos Secretários de Saúde (CONASS) e do Conselho Nacional dos Secretários Municipais de Saúde (CONASEMS).

Para os Estados Unidos, o problema da produção vacinas está equacionado, mas resta o desafio de viabilizar a distribuição eficiente das vacinas e sua aplicação nos braços de mais de 300 milhões de americanos espalhados em um país continental. Para o Brasil, o desafio é o oposto simétrico. A distribuição e a aplicação da vacina nos braços dos 210 milhões de brasileiros e brasileiras espalhados por um Brasil de dimensões também continentais é tarefa rotineira para o premiado Programa Nacional de Imunização brasileiro, o maior programa público de vacinação no mundo, parte do Sistema Único de Saúde (SUS).

É no âmbito da produção das vacinas que se encontra o gargalo operacional, um fator que não nos deveria supreender dada a já crônica e caricatural desindustrialização do país. A conquista histórica do PNI, se aliada ao SINAMOB para cobrir este gargalo em caráter emergencial, poderá mitigar significativamente o tempo perdido pela sabotagem do governo federal na mobilização nacional contra a pandemia.

O Brasil dispõe de políticas públicas, de instituições — e até de recursos — para a superação da pandemia de COVID-19. A consciência jurídica do país não pode se furtar à tarefa de viabilizar soluções institucionais à crise humanitária sem precedentes que se instalou no Brasil. O Sistema Nacional de Mobilização vem à tona como ferramenta chave para recuperação do tempo perdido na produção de vacinas, a exemplo de mecanismos semelhantes já acionados em países como os Estados Unidos, com impacto direto na capacidade estatal para salvar vidas. A modernização na governança, na competência e no escopo de atuação do SINAMOB para sua imediata ativação com vistas a salvar vidas precisa ocupar posição prioritária na agenda do Congresso Nacional.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/vacinas-covid19-pandemia-producao-

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De alteração no prazo das multas à constitucionalização:

LGPD é alvo de PLs

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Pelo menos 10 propostas de alteração na lei foram articuladas desde 2019

Em meio a casos de vazamento de dados em massa no Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) tem sido alvo de diversos projetos de lei no Congresso. Pelo menos 10 propostas de alteração foram articuladas desde 2019. Os PLs visam alterações das datas de aplicação das penalidades e multas previstas pela LGPD, permitir que determinados setores não precisem seguir as normas da lei, entre outros temas. Uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) em tramitação tenta incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal.

Atualmente a LGPD está em vigor, entretanto as penalidades e multas administrativas previstas na lei só podem ser aplicadas a partir de agosto de 2021. Na prática, a data representa uma “corrida” para que empresas e o setor público se adequem às novas exigências. Parte dessa corrida também teve reflexos no Congresso, e dois PLs propõem o adiamento da aplicação das penalidades. O PL 5762/2019, por exemplo, prorroga a entrada em vigor de dispositivos da lei para agosto de 2022. A proposta é do deputado federal Carlos Bezerra (MDB-MT). Segundo o texto da proposta, que atualmente aguarda parecer da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), seria necessário um maior tempo para a adaptação total do mercado às exigências da LGPD.

A justificativa do PL assevera que a LPGD traz benefícios à sociedade, entretanto “apenas uma pequena parcela das empresas brasileiras iniciou o processo de adaptação ao novo cenário jurídico”. “Se nem mesmo as grandes corporações já estão preparadas para lidar com os desafios introduzidos pela LGPD, para as pequenas empresas o quadro certamente inspira ainda mais preocupação, sobretudo neste momento de grave turbulência econômica que o Brasil atravessa hoje”, indica o texto.

O PL 500/21, de autoria do deputado federal Eduardo Bismarck (PDT-CE), tem o mesmo objetivo. Entretanto, o texto da proposta adia a possibilidade de aplicação das penalidades administrativas para 1º de janeiro de 2022. A proposta foi apresentada no dia 19/2 na Câmara dos Deputados. Atualmente, a LGPD prevê punições de até 2% do faturamento da empresa, com limite de R$ 50 milhões nas multas aplicadas. Apesar das penalidades, o presidente da Autoridade

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Nacional de Proteção de Dados (ANPD), Waldemar Gonçalves Ortunho Junior, afirmou, em entrevista ao JOTA, que o objetivo inicial da autoridade não será a aplicação de multas, mas a orientação ao mercado para a criação de uma cultura de proteção de dados.

Entrada em vigor imediata

Por outro lado, o PL 578/21, de autoria da deputada federal Erika Kokay (PT-DF), estabelece a entrada em vigor imediata dos dispositivos de multa da LPGD. Segundo a justificativa da proposta, a conformidade imediata com a LGPD “será um diferencial para as organizações, por promover a credibilidade pelo uso responsável de dados pessoais e pelo respeito à privacidade de clientes e parceiros”.

A deputada acrescenta na justificativa que, diante de diversos incidentes de vazamento de dados em 2021, o objetivo do PL é “assegurar a implantação prática e urgente de uma lei que tem se mostrado fundamental no Brasil”. A proposta foi apresentada à mesa diretora da Câmara em 24 de fevereiro.

Constituição e Privilégios

Além do adiamento da entrada de vigor de dispositivos, os congressistas também propuseram outros projetos com base na LGPD. A PEC 17/2019, por exemplo, pretende incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal e fixar a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais. A PEC foi aprovada em plenário pelos senadores e aguarda votação na Câmara dos Deputados. A justificativa da PEC assevera que a proposta promove, caso aprovada, “a racionalização do tratamento de dados no país e sua inclusão na realidade internacional da disciplina da matéria”.

O PL 5141/20, por outro lado, estabelece que o tratamento de dados para fins religiosos não deve seguir as normas da LGPD. A proposta é de autoria do deputado federal Alex Santana (PDT-BA). Ele defende que, diante da garantia constitucional prevista no artigo 5º, VI, da Constituição Federal, que assegura o livre exercício dos cultos religiosos, “há uma necessidade de se estender as hipóteses exclusivas de aplicabilidade da citada norma para os procedimentos adotados pelas organizações religiosas ao campo religioso”, explicou o parlamentar na justificativa do PL. A proposta aguarda parecer da CCJ.

Já o PL 365/2020, de autoria do deputado federal Ricardo Izar (PP-SP), exclui das regras da LGPD as entidades filantrópicas. Como contrapartida, as entidades precisam manter

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campanhas para arrecadação de fundos para manutenção de suas atividades. “Acreditamos que seria absurda a necessidade de solicitar autorização a alguém para pedir’, ou seja, que a entidade filantrópica, antes de pleitear um donativo, tivesse que requerer a permissão ao doador em potencial para enviar-lhe um pedido de doação”, defende o deputado no PL. A proposta aguarda designação de relator na Comissão de Seguridade Social e Família.

Insegurança Jurídica

Segundo Marcela Mattiuzzo, sócia do VMCA Advogados, a grande atenção gerada pela LGPD no Congresso Nacional ocorre por conta do regime parcial da lei, ou seja, o fato de partes da norma ainda não estarem em vigor. “Consequentemente, isso gera alguma ansiedade e insegurança nas empresas, na sociedade civil e no próprio governo”, explicou.

Na análise da advogada, há PLs que são positivos para o tema de proteção de dados, mas outros que são “puxadinhos” e causam insegurança no mercado. “A PEC 17/2019, por exemplo, é claramente positiva. Ela constitucionaliza a proteção de dados no país. Ao mesmo tempo temos um PL que posterga a aplicação de penalidades para 2022 e outro que pretende entrar em vigor imediatamente. Isso gera insegurança. É um desafio para a ANPD e para o governo”, afirmou Mattiuzzo.

https://www.jota.info/justica/lgpd-pl-multas-

Sobre prioridade de tratamento e vacinação durante a pandemia

Um diálogo com a vindoura jurisprudência criminal

Fonte: JOTA

Por: Lucas Minorelli e Matheus Almeida Caetano Data: 09/03/2021

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Acontecimentos recentes mostraram que, apesar da possível obtenção de vacinas seguras e eficazes face ao vírus da Covid-19 (SARS-CoV-2), ainda requerem atenção – nomeadamente atenção jurídica – as questões sobre os critérios de prioridade nas tomadas de decisões em contexto de vida contra vida[1] e na determinação dos grupos prioritários para vacinação. A partir de uma questão suscitada em Portugal e outra na Alemanha, o presente artigo busca oferecer respostas em termos aproximativos às seguintes perguntas: 1) Podem os conselhos de classe estipular critérios para os médicos escolherem a vida de quem salvarão? 2) Quem se recusar a ser vacinado pode ser preterido caso necessite de atendimento médico?

Antes de prosseguirmos, não custa lembrar que os médicos plantonistas são garantidores (art. 13, § 2º, alíneas a e b, do Código Penal [CP]) da vida de seus pacientes[2], de modo que a violação da lei penal configuraria omissão imprópria, sendo os primeiros responsabilizados por homicídio (art. 121, CP) em vez de omissão de socorro com causa de aumento de pena (art. 135, parágrafo único, CP). Cumpre-nos também antecipar que há uma significativa diferença de sentido quanto ao estabelecimento de critérios de priorização para recebimentos de tratamento médico e de vacina.

Para a primeira questão, houve quem respondesse afirmativamente. Por exemplo, o Conselho Nacional de Ética e Deontologia da Ordem dos Médicos de Portugal (OdM), – sendo o último, guardadas as devidas proporções, o equivalente português do nosso Conselho Federal de Medicina (CFM) – emitiu o parecer CNEDM58 intitulado “Considerações e recomendações éticas relacionadas com as situações provocadas pela pandemia Covid-19”. Ele se divide em considerações gerais e recomendações relativas a serviços de medicina intensiva; sendo que as primeiras elencam princípios gerais da medicina, ao passo que as últimas buscam oferecer critérios de salvamento para casos de difícil solução envolvendo recursos escassos.[3]

Quanto aos critérios de prioridade no tratamento médico, destaca-se que, embora os conselhos de classe tenham um inegável papel social, há limites axiológicos e jurídicos intransponíveis, especialmente quando se trata de estabelecer critérios para preterir uma vida a outra com resultados jurídico-penalmente desvalorados.[4] Não por acaso, o parecer CNEDM58 foi duramente criticado em Portugal, uma vez que, em razão da violação de “princípios fundamentais de cariz constitucional e penal”, deveriam suas recomendações ser reformuladas, “sob pena de poderem induzir os médicos à prática de ilícitos criminais – o que decerto não desejam.”[5]

Além disso, se é que há algum poder ou instituição legitimada a determinar critérios de seleção a respeito de quem será atendido (e muito provavelmente sobreviverá) e quem será preterido (e muito provavelmente não sobreviverá), eis o único com possibilidade de vinculação

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erga omnes: o Poder Legislativo, porque é o representante da soberania popular decorrente do sufrágio universal. Neste sentido, Walter destaca que, para as questões éticas, os médicos não detêm nenhuma grande competência que os diferencie de qualquer outra classe profissional, sendo que “nossa voz é o Legislador, que nós elegemos”. Por conseguinte, é ele quem “tem de assumir sem demora sua própria responsabilidade”, sob pena de fazer com que doentes, médicos e juízes sofram “por sua covardia.”[6]

Não obstante, consideramos que nem o Poder Legislativo nem o Poder Judiciário poderiam estabelecer tais critérios de prioridade, uma vez que, se admitirmos a possibilidade de estipular e prever critérios normativos – ainda que técnicos – de seleção de quem vive e de quem morre, concomitantemente admitiremos que algumas vidas já nascidas são mais dignas que outras. Isso abalaria as bases fundamentais de todo o direito, e, logo, de toda uma civilização e cultura ocidentais que prezam a imponderabilidade da vida humana, da autonomia e dignidade da pessoa humana com sua proibição de instrumentalização.[7]

Ao contrário dos códigos penais lusitano (art. 36.º) e moçambicano (art. 54.º), que preveem expressamente a causa de justificação de colisão de deveres, a nossa Parte Geral não possui tal previsão. Isso não impede, contudo, a aplicação daquele instituto a casos concretos, uma vez que é perfeitamente possível invocá-lo em caráter supralegal.[8]

Por sua vez, retomemos a segunda questão suscitada anteriormente: a possibilidade de preterir o salvamento de um paciente em uma situação de triagem por sua recusa em ser vacinado.

Foi nesse sentido, inclusive, a recente declaração do geneticista alemão Wolfram Henn, segundo a qual quem se recusar a tomar a vacina não deve ter acesso aos respiradores e a quaisquer outras medidas assistenciais.[9] Não cabe à ciência jurídica negar a existência das dimensões linguística e política das normas jurídicas, mas sim colaborar para o estabelecimento de parâmetros mínimos de racionalidade mediante a busca de uma base comum reconhecida por todos os cidadãos.

Propor a polarização da discussão ou o uso de rótulos pejorativos pode bem servir à retórica, mas não ao direito, razão pela qual temos de levar a sério a possibilidade de o cidadão exercer os seus direitos à informação e à disposição do próprio corpo segundo os respectivos limites da legislação vigente e da Constituição em vigor (CF/1988).

Apesar da manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF)[10] pela obrigatoriedade, a vacina contra o vírus da Covid-19, como qualquer outro tratamento médico, pressupõe o consentimento do indivíduo[11]. Aplicá-la contra a vontade do indivíduo capaz que a recusa em pleno gozo de suas faculdades mentais não constitui um comportamento permitido pela ordem jurídica brasileira. Em que pese a sua obrigatoriedade, o agente de saúde que aplica a vacina em

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tal situação não se encontra em situação de legítima defesa (art. 25, CP): não sofre uma agressão injusta que lhe permita usar a força física com um possível resultado lesivo contra um paciente contrário à vacina.[12]

Tampouco aquele é garante dos indivíduos passíveis de vacinação. Cabe lembrar que nem mesmo em casos de transfusão forçada de sangue ou de transplante de órgãos para o salvamento de outro paciente mais grave tal comportamento seria justificável. Eis o porquê da impossibilidade dos critérios legais ou jurisprudenciais de priorização de pacientes, uma vez que padronizados e universalizados, isto é, transformados em critérios vinculantes de orientação de comportamentos, eles poderiam ser aplicados em outros âmbitos do direito penal, para além das situações de escassez de leitos de unidades de terapia intensiva (UTI) em cenários de pandemia. Por isso, o chamado perigo de um efeito de rompimento do dique aqui.

Por outro lado, caso o profissional de saúde se recuse a vacinar os cidadãos por alguma objeção de consciência, esta seria admissível em tese[13]. Considerando-se que, diante da hipótese em que o paciente A já vacinado com uma primeira dose busque o posto de saúde para receber a segunda dose e o único responsável pela vacinação seja o profissional de saúde B, que alega objeção de consciência, tal comportamento não poderá ser admitido pelo direito, em razão da infração dos códigos deontológicos profissionais e até mesmo do art. 268 do CP (Infração de medida sanitária preventiva).[14]

Embora possa soar absurda tal hipótese, quando se trata de organização e administração pública responsáveis, os casos concretos não raramente nos surpreendem. Assim, embora não desconheçamos esta causa de exculpação jurídico-penal com substrato constitucional (art. 1°, II, III e V; art. 3°, IV; art. 5°, II, CF/1988) chamada objeção de consciência, não é possível, na hipótese aventada, afirmar que o ato de imunização do indivíduo era inexigível. Portanto, ao menos aqui, o comportamento do profissional de saúde objetor de consciência seria ilícito e culpável.

Depois de alguns esclarecimentos acerca do problema da objeção de consciência nesta temática, com relação à segunda questão suscitada acima, poderíamos seguir o caminho fácil de reivindicar a imponderabilidade da vida humana. Embora este argumento nos sirva como ponto de partida, não nos serve como ponto de chegada, visto que o argumento precisa ser melhor desenvolvido. Troquemos o exemplo da vacina por outro mais cotidiano: A e B, dois motociclistas, acidentam-se em locais diversos e chegam a um hospital ao mesmo tempo; A usava capacete (conforme determina o art. 54, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro), ao passo que B, em estado mais grave e com risco de morte, não. Em um contexto de triagem, deve o médico M priorizar o atendimento de A, cumpridor da norma, ou de B, que infringiu a mesma norma?

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O exemplo serve para demostrar que a prática de um ilícito, por mais indesejável que seja, não tem o condão de orientar a escala de prioridades de salvamento e menos ainda a negação de tratamento ao infrator da norma. Caso M esteja diante de uma situação de colisão de deveres (de ação equipotentes), como o direito pode apenas exigir o salvamento de, pelo menos, um dos pacientes, sem quaisquer orientações jurídicas, as motivações ou critérios pessoais adotados pelo médico (e também garante) seriam indiferentes.[15] Além disso, diga-se de passagem, mesmo que A e B estivessem em estado grave e com risco de morte, a não utilização do capacete (ou a prática do ilícito administrativo, se se preferir) jamais poderia ser critério vinculante para a escolha de quem deve ser atendido prioritariamente e quem não deve.

Aos argumentos acima, agregamos outro. Suponhamos a seguinte situação: apesar de existentes e disponíveis todas as informações atestando a segurança e eficácia de uma vacina, uma pessoa a recusa, contrai o vírus e disputa o uso emergencial de um respirador com outro cidadão respeitador das medidas governamentais e que esperava a sua vez para ser vacinado.

Nesse caso, a negativa de atendimento ao primeiro paciente seria pautada quase que exclusivamente no modo de ser (de agir ou de existir) daquele, transformada aquela em critério eliminatório de possibilidade de salvamento em situações de triagem no cenário da pandemia de Covid-19.

Recorrendo a um raciocínio por aproximação, essa postura não difere muito da noção de culpabilidade pela condução de vida[16], a qual fundamenta a responsabilidade criminal aos moldes de um direito penal do autor em vez de um direito penal do fato. Embora se possa concretamente preterir um paciente ao outro em situações de colisão de deveres (de ação equipotentes), não se pode fazer da recusa em tomar a vacina um critério de rejeição de candidatos a salvamento enquanto orientação jurídica de comportamentos.

A esfera de liberdade e de autonomia do sujeito não pode ser objeto de desvalor jurídico para uma propositura de critérios de exclusão de salvamento, sejam eles de natureza moral, ética ou qualquer outra. Por exemplo, o bom samaritano não necessariamente terá vantagem sob o mau samaritano em uma situação de escassez de recursos de salvamento, uma vez que questões personalíssimas dissociadas da saúde dos envolvidos não podem interferir no processo de triagem enquanto fatores jurídicos vinculantes para garantes e tutelados.[17]

Agora, com relação aos critérios de prioridade na vacinação, o sentido é completamente diverso daquele empregado para o tratamento prioritário de pacientes infectados por Covid-19.

Como não se trata de preterir uma vida a outra, não há impedimentos jurídicos para a determinação de grupos prioritários para vacinação.[18]

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Conforme a segunda edição do “Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a Covid-19” do Ministério da Saúde, os grupos prioritários seriam: (1°) os idosos e as pessoas com deficiência com 18 anos de idade ou mais que vivem em instituições de longa permanência, indígenas aldeados; (2°) os trabalhadores de saúde, as pessoas com mais de 75 anos e os povos e as comunidades tradicionais ribeirinhas e quilombolas; (3°) os idosos de 60 anos a 74 anos, as pessoas com comorbidades, as pessoas com deficiência permanente grave, os moradores de rua, a população privada de liberdade e os funcionários dessas instituições, os trabalhadores da educação do ensino básico e superior, as forças de segurança e as forças armadas.[19]

Pode-se notar pelos grandes grupos acima mencionados que os quatro vetores de prioridade foram os da manutenção do funcionamento dos serviços de saúde, da proteção dos organismos mais frágeis ao vírus, da proteção dos mais vulneráveis socialmente à contaminação e da manutenção do funcionamento dos serviços essenciais.[20] A priorização poderia ter sido melhor escalonada e, principalmente, determinada, pois, por exemplo, nota-se que há heterogêneas categorias de pessoas dentro do primeiro grupo a ser vacinado, o que dá ensejo a evitáveis problemas de priorização interna[21], não obstante, os critérios utilizados para a escolha dos grupos prioritários sejam justificáveis e não afrontem os valores cardeais do direito e da República.

Por fim, é de se lamentar as práticas questionáveis denunciadas pelo Brasil afora de pessoas infringindo a ordem de priorização na vacinação contra a Covid-19.[22] Embora fuja ao escopo das nossas reflexões, convém lembrar que não se descarta a possibilidade desse comportamento ser considerado um crime contra a Administração Pública, a depender das circunstâncias fáticas, subsumível a um dos artigos 312, 313, 316 e 317 do CP ou ainda ao art. 1°, incisos I e II, do Decreto-Lei n° 201/1967, caso seja praticado por prefeitos e vereadores.[23]

Em suma, entendemos que a resposta deve ser negativa para as duas questões apresentadas no início deste trabalho. Os conselhos de classe não podem estipular critérios vinculantes para quais vidas devem os médicos priorizar ou preterir, pois lhes falta legitimidade para tanto. Tampouco vidas inocentes e já nascidas podem ser preteridas em situações de triagem por uma recusa em tomar a vacina, visto que, ainda que ilícito o comportamento anteriormente realizado, ele não serve como parâmetro jurídico para nortear a decisão da equipe médica. Em síntese, em cada caso concreto de real situação de colisão de deveres de ação equipotentes, o médico pode escolher de forma discriminatória (por exemplo, pode preterir o salvamento do paciente que realizou o ilícito) única e exclusivamente porque ele está obrigado a salvar pelo menos um paciente. Porém, jamais esta escolha poderá transformar-se em critério, pauta ou

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padrão de seleção de pacientes com sentido obrigatório e vinculante pelas razões já desenvolvidas.

Estamos de acordo com os coordenadores desta coluna, ao priorizarem a publicação de textos que dialoguem com os precedentes, visando com isso reduzir a distância entre a academia e a atividade jurisdicional.[24] Uma forma de fazê-lo é estabelecer um diálogo antecipado com os tribunais relativamente aos problemas que enfrentarão.

Lucas Minorelli – Brasília

Matheus Almeida Caetano – Mestre em Direito (UFSC) e doutorando em Ciências Jurídico- Criminais (Universidade Coimbra/Portugal). Advogado.

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Empresas poderão importar vacinas diretamente de laboratórios, mas deverão doar ao SUS

Após vacinação dos grupos prioritários, empresas poderão distribuir 50% das doses; o restante será doado ao PNI

Fonte: JOTA

Por: Marcella Fernandes e Manoela Albuquerque Data: 11/03/2021

A iniciativa privada poderá importar vacinas contra a Covid-19 diretamente de laboratórios estrangeiros, de acordo com a Anvisa. A permissão é condicionada à doação dos imunizantes ao SUS (Sistema Único de Saúde) enquanto perdurar o processo de imunização dos grupos prioritários definidos pelo Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação. Segundo a agência,

“as pessoas jurídicas de direito privado poderão importar em caráter excepcional e temporário as vacinas para Covid-19 que não possuam registro sanitário ou autorização para uso emergencial no

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Brasil, nos termos da Lei nº 14.125/2021”, sancionada nesta quarta-feira (10/3).

De acordo com a legislação, os imunizantes devem ser integralmente doados para serem usados no âmbito do Programa Nacional de Imunizações (PNI). Após o término da imunização dos grupos prioritários previstos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid- 19, as empresas poderão adquirir, distribuir e administrar vacinas na proporção de 50% das doses de forma gratuita. O restante deverá ser destinado ao SUS. Contudo, há condicionantes para esse processo. Os lotes das vacinas importados somente poderão ser destinados ao uso após liberação pelo Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Saúde (INCQS). A manifestação da Anvisa sobre o pedido de autorização excepcional e temporária para a importação será emitida em até sete dias úteis a contar do protocolo do processo de importação junto à reguladora.

Na ausência do relatório técnico de avaliação de uma das autoridades sanitárias internacionais previstas em lei (Estados Unidos, União Europeia, Japão, China, Reino Unido, Rússia, Índia, Coreia do Sul, Canadá, Austrália e Argentina), o prazo de decisão da Anvisa será de até trinta dias. Além disso, a agência poderá requerer a realização de diligências para complementação e esclarecimentos sobre os dados de qualidade, de eficácia e de segurança dos medicamentos e vacinas para Covid-19.

A empresa que proceder à importação das vacinas ainda terá obrigações a cumprir, tais como:

• Informar à Anvisa da importação do medicamento ou vacina, descrevendo o país de origem, a identificação do produto e o cronograma pretendido para a importação;

• Peticionar junto à Anvisa o processo de importação, em tempo hábil, com antecedência à chegada da carga ao Brasil;

• Responsabilizar-se pela qualidade, eficácia e segurança do medicamento ou vacina a ser importado;

• Assegurar e monitorar as condições da cadeia de transporte;

• Assegurar que os produtos importados estejam com o prazo de validade vigente;

• Estabelecer mecanismos para garantir condições gerais e manutenção da qualidade dos medicamentos e vacinas importados e o seu adequado armazenamento;

• No caso de vacinas ou medicamentos que requeiram armazenamento sob refrigeração, assegurar o monitoramento contínuo da temperatura de conservação e transporte, durante o trânsito internacional, desde o momento do embarque até a chegada ao local de armazenamento do importador e notificar à Anvisa, imediatamente, caso tenha ocorrido excursão de temperatura que possa

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comprometer a qualidade do produto;

• Responsabilizar-se pela avaliação das excursões de temperatura que venham a ocorrer durante o transporte dos produtos importados;

• Prestar orientações aos serviços de saúde sobre uso e cuidados de conservação dos produtos importados, assim como aos pacientes sobre como notificar as queixas técnicas e eventos adversos a eles relacionados;

• Criar mecanismos para a realização do monitoramento pós-distribuição e pós-uso dos produtos importados e para que os casos de queixas técnicas e eventos adversos identificados sejam informados à Anvisa, por meio dos sistemas de informação adotados;

• Responsabilizar-se pelo recolhimento do produto importado quando determinado pela Anvisa ou quando houver indícios suficientes ou comprovação de desvio de qualidade, que possa representar risco à saúde;

• Informar aos pacientes de que o medicamento ou a vacina para Covid-19 não possui registro e nem autorização temporária para uso emergencial, em caráter experimental, concedido pela ANVISA e que o referido produto apenas possui aprovação em agência regulatória sanitária estrangeira; e

• Apresentar a documentação requerida ao Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Saúde (INCQS), nos termos da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC nº 73, de 21 de outubro de 2008.

Marcella Fernandes – Repórter freelancer

Manoela Albuquerque – Repórter em Brasília. Especializada na cobertura de saúde, regulamentação e política. Foi setorista do Palácio do Planalto, durante o primeiro ano do governo Bolsonaro, pelo Metrópoles. É formada em jornalismo pela Universidade Federal do Espírito Santo e fez intercâmbio acadêmico na Universidade do Porto, em Portugal.

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SAÚDE SUPLEMENTAR: 08 a 12 de março