ÍNDICE
nota de apresentação 9
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O QUE É A FILOSOFIA DO DIREITO? 11
INTRODUÇÃO 13
§1. O PERFIL DISCIPLINAR DA FILOSOFIA DO DIREITO 17 1.1 A história semântica da expressão “filosofia do Direito” 19 1.2 A filosofia do Direito como disciplina filosófica 21 1.3 Filosofia do Direito dos filósofos e filosofia do Direito dos juristas 24 1.4 Filosofia do Direito e Teoria do Direito 27 1.5 A filosofia do Direito e a estrutura conceptual da sociedade
moderna 32
§2. O OBJECTO E A ESTRUTURA TEMÁTICA
DA FILOSOFIA DO DIREITO 37
2.1 As propostas de estrutura temática da filosofia do Direito 39 2.2 O sentido nuclear da filosofia do Direito como Teoria da Justiça 46 2.3 A filosofia do Direito como “hermenêutica” da ordem jurídica
e política da sociedade moderna 50
FILOSOFIA DO DIREITO
PARTE I
O CONCEITO DE DIREITO
DO POSITIVISMO JURÍDICO 53
INTRODUÇÃO 55
§1. O CONCEITO DE DIREITO 59
1.1 A concepção positivista sobre o conceito de Direito 62 1.2 A crítica à concepção positivista sobre o conceito de Direito 66 1.3 O positivismo jurídico e a organização política do Estado moderno 71 1.4 As variantes do positivismo jurídico: o normativismo
e o realismo jurídico 79
1.5 Justificação do positivismo jurídico 83
§2 O DIREITO COMO FENÓMENO NORMATIVO 87
2.1 A análise linguística dos termos e enunciados normativos 88 2.1.1 A análise linguística e lógica do discurso directivo:
o modelo Hare/Ross 90
2.1.2 Enunciados valorativos, enunciados “anankásticos”
e enunciados normativos ou deônticos: a análise de von Wright 92 2.2 A caracterização da normatividade do Direito 96
2.2.1 O Direito como comando do legislador apoiado em sanções
coercitivas: John Austin 100
2.2.2 O Direito como técnica de motivação indirecta das condutas com base em sanções coercitivas socialmente organizadas:
Hans Kelsen 101
2.2.3 O Direito como mecanismo de regulação social do uso
da força: Alf Ross 103
2.2.4 O Direito como união entre regras primárias e regras
secundárias: Herbert Hart 105
2.3 O conceito de “obrigação jurídica” 106
2.4 Obrigação jurídica e obrigação moral de obediência ao Direito 111
3.3 A limitação do poder coercitivo do Estado: a recusa da imposição
da moral pelo Direito 126
§4 O ESTADO COMO SUBSTRATO POLÍTICO
DO DIREITO MODERNO 131
4.1 O Estado como modelo de unidade política 133 4.2 A construção e as metamorfoses da noção de “soberania” 135
4.3 O Direito como lei do Estado 139
4.4 O modelo moderno de ciência do Direito: da iuris-prudentia
à iuris-scientia 143
4.5 “Dizer o Direito”: formalismo jurídico e administração da justiça 145
§5 O DIREITO NATURAL RACIONALISTA E A ESTRUTURA DOS CONCEITOS JURÍDICOS E POLÍTICOS
DA SOCIEDADE MODERNA 149
5.1 O Direito natural racionalista e a “secularização” dos fundamentos
da sociabilidade 151
5.2 A doutrina dos “entia moralia” 154
5.3 A noção de “direito subjectivo” como “faculdade” e “poder
de vontade” 157
5.4 A doutrina contratualista do Estado e da obrigação política 160
5.5 A doutrina da separação dos poderes 164
5.6 Direitos humanos e limitação jurídica do poder do Estado 169
§6. DO DIREITO NATURAL RACIONALISTA
À FILOSOFIA DO DIREITO 175
6.1 O declínio da ciência filosófica do Direito 178 6.2 A “forma” (Form) como princípio racional do Direito e como
modo de ordenação dos objectos da “experiência” 180 6.3 A redução da ciência filosófica do Direito a uma doutrina
da legislação 183
6.4 A filosofia do Direito e a tradição disciplinar do Direito natural
racionalista 185
NOTA DE APRESENTAÇÃO
Este livro é o resultado da ordenação das notas em que baseei, ao longo de vários anos, as lições do curso de filosofia do Direito ministrado ao 1º ano da licenciatura em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
A impossibilidade de ensino presencial durante todo o 2º semestre do ano lectivo de 2019/2020, devido à crise sanitária, tornou mais premente aquela que era a minha intenção de há muito: elaborar com base nessas notas um manual da disciplina.
Não é empresa fácil seleccionar as matérias mais adequadas a abordar num manual que tem como destinatários juristas, ainda por cima estudan- tes do 1º ano de licenciatura. A filosofia do Direito é uma disciplina filosófica (como a genealogia da disciplina comprova) e as matérias de que trata não se confundem com as que são próprias da Teoria do Direito ou da Metodo- logia Jurídica, apesar de no ensino da filosofia do Direito nas Faculdades de Direito se atenuarem, por meras razões didácticas, as linhas de fronteira entre essas disciplinas. Para aqueles que se ocupam do estudo doutrinal do Direito, as questões aqui discutidas podem parecer supérfluas, a linguagem obscura e a exposição demasiado carregada de referências: não obstante, a discussão destas questões possibilita uma melhor compreensão das características gerais da instituição social que é o Direito e da “experiência” jurídica e polí- tica da tradição europeia moderna, compreensão que o estudo doutrinal do
FILOSOFIA DO DIREITO
da sociedade moderna, liberal e secular. Essa “hermenêutica” desenvolve- -se com base em dois vectores: i) a explicitação da concepção positivista sobre o conceito de Direito, combinando uma perspectiva analítica, relativa às teses identificadoras do positivismo jurídico, com uma perspectiva histó- rico-sociológica, associando a emergência do positivismo jurídico ao estabe- lecimento do moderno Estado secular de base territorial como modelo de unidade política; ii) uma concepção formal ou procedimental de “justiça”, como “reconstrução” interpretativa do ethos da sociedade moderna, liberal e secular, assente no valor prioritário da liberdade individual. Em termos gené- ricos, o programa do curso de filosofia do Direito que aqui se expõe pode ser caracterizado a partir da equação positivismo jurídico / relativismo axioló- gico / liberalismo político.
Por razões práticas, optou-se por uma publicação das lições em dois volu- mes: não estando ainda concluída a redacção do volume segundo, que discute as condições de possibilidade de uma Ética filosófica do Direito e do Estado numa sociedade “aberta” e pluralista, a publicação imediata deste volume primeiro vem tornar mais rapidamente acessível aos alunos da disciplina uma parte importante da exposição efectuada nas aulas teóricas.
Lisboa, Natal de 2020
INTRODUÇÃO
Estas “considerações preliminares” dizem respeito à determinação do per- fil disciplinar da filosofia do Direito e do seu objecto e estrutura temática.
O surgimento, na cultura jurídica centro-europeia, da expressão “filosofia do Direito”, nos começos do século XIX, coincide temporalmente com a dis- solução da tradição da filosofia prática e a sua decomposição em disciplinas científicas (v.g.: economia, sociologia, ciência do Direito), orientadas por um cânone metodológico de neutralidade valorativa.
Em bom rigor, a filosofia do Direito consiste numa reflexão filosófica sobre o Direito que procede à ocupação do espaço do Direito natural racionalista e à reconfiguração do seu perfil disciplinar, reconfiguração essa que é determi- nada pelo fenómeno de positivação do Direito e por uma concepção de ciên- cia do Direito de cariz estritamente exegético-dogmático: por volta dos finais do século XVIII, a ciência do Direito deixa de englobar a prudentia legislatoria, como pretendia ainda o wolffianismo, e passa a ocupar-se, tão-somente, da exegese e elaboração dogmática do Direito positivo.
Se havia continuidade na linha de reflexão empreendida pelo Direito natural racionalista e a nova disciplina, a filosofia do Direito, podem, todavia, apontar-se duas diferenças essenciais: i) a filosofia do Direito pressupõe o afastamento da ideia de um sistema material de Direito natural; ii) a filosofia do Direito parte do pressuposto de uma completa dissociação entre Direito positivo e Direito natural. Em termos de significado histórico e político,
FILOSOFIA DO DIREITO
do ideal constitucional de “Estado de Direito” (Rechtsstaat), orientado à pro- tecção das “esferas de liberdade” (Freiheitssphären) individuais. Nesta base, a teorização do Direito natural racionalista e a reconfiguração do seu perfil disciplinar por parte da filosofia do Direito condensam aspectos fundamen- tais da “experiência” jurídica e política da tradição europeia moderna, no período que medeia, grosso modo, entre 1650 e 1815 e que culmina na institu- cionalização do Estado de Direito (Rechtstaat) burguês liberal oitocentista.
Este pano de fundo histórico e político carece, todavia, de uma precisão e esclarecimento adicional: o tom voluntarista e contratualista do Direito natu- ral racionalista – mormente a linha Pufendorf-Thomasius – é indissociável da filosofia moral e política do Protestantismo e das características específi- cas que rodearam a construção do moderno Estado secular de base territo- rial no contexto da desagregação do Sacro Império Romano-Germânico, na sequência da Reforma protestante; por seu turno, a filosofia do Direito, na sua fase inaugural – sobretudo, com inspiração na filosofia crítica de Kant – constitui a formulação especulativa do ideal constitucional de Estado de Direito (Rechtsstaat) característica do proto-liberalismo (Frühliberalismus) alemão anterior a 1848. Quer dizer: este movimento de ideias, que veio permear toda a “experiência” jurídica e política europeia moderna, teve, não obstante, como foco geográfico principal a Alemanha e as suas circunstân- cias culturais e políticas específicas.
A reflexão levada a cabo pelo Direito natural racionalista dos séculos XVII e XVIII tinha como expoentes, regra geral, filósofos e não juristas e ignorava em grande medida o ius civile ou positivum. A filosofia do Direito, na sua fase inaugural, nos começos do século XIX, comungava dessas características: por isso, até aos finais da primeira metade do século XIX era comum a oscilação terminológica entre as designações “Direito natural” e “filosofia do Direito”, indiciando que se tratava de espaços disciplinares equivalentes.
Em meados do século XVIII, o Direito natural (racionalista) atribuía-se a si próprio – de acordo com o ensinamento de Gottfried Achenwall (1719-1772), expresso em Prolegomena iuris naturalis (5ª edição, Göttingen, 1781) – três espécies de funções: i) a regulação das relações entre Estados; ii) a regulação das relações entre o soberano e os súbditos; iii) a integração das lacunas do Direito positivo, como fonte subsidiária do Direito. Nos dois primeiros con- textos, o Direito natural aplicar-se-ia “principialiter”, na ausência de uma regu- lação normativa coactiva (i.e., de Direito positivo) para essas duas espécies de relações; no terceiro contexto, o Direito natural aplicar-se-ia “subsidiarie”
– na fórmula de Samuel Pufendorf (1632-1694): “quod semper, ubi lex civilis
INTRODUÇÃO
deficit, ad naturalem rationem recurrit”. O Direito natural racionalista teve, com efeito, um papel determinante na construção por via doutrinal dos princípios do Direito internacional e do Direito constitucional. Por outro lado, as suas proposições serviam para integrar as lacunas do Direito positivo. Todavia, por volta de 1800, o Direito natural consistia numa mera doutrina da legisla- ção, prevalecendo o entendimento de que todo o Direito é Direito positivo.
A filosofia do Direito, na sua fase inaugural, apresenta analogias muito estreitas com a doutrina jusnaturalista e contratualista do Estado. Mas a for- malização da estrutura conceptual do ius publicum universale em ordem a uma teoria do Estado (Staatslehre) de natureza estritamente jurídico-formal, levada a cabo pelo positivismo juspublicista da linha Gerber – Laband, acentua a linha de divisão entre uma abordagem “filosófica” e uma abordagem “jurí- dica” (dogmática) do Direito público, à semelhança do que tinha acontecido na doutrina civilista décadas antes, com a separação estrita entre Direito positivo e Direito racional advogada pela metodologia da Escola Histórica do Direito. Daí que alguns autores de orientação positivista propusessem, em meados do século XIX, a substituição da filosofia do Direito por um outro tipo de reflexão, de natureza analítica e conceptual, sobre o Direito positivo:
a Teoria do Direito (Rechtstheorie) ou “Teoria Geral do Direito” (Allgemeine Rechtslehre). Partindo de uma atitude anti-metafísica e empenhado em encer- rar definitivamente a tradição jusnaturalista, o positivismo jurídico oitocen- tista olhava (não sem razão) a filosofia do Direito como uma reflexão de teor
“criptojusnaturalista”.
Sob a designação genérica “filosofia do Direito” levaram-se a cabo diver- sos tipos de reflexão, com perfis disciplinares distintos: i) Teoria do Direito;
ii) Metodologia Jurídica; iii) Ética jurídica ou Teoria da Justiça. Para alguns autores, a filosofia do Direito seria uma filosofia “aplicada” ao estudo do Direito, ramificando-se nos diversos núcleos temáticos característicos da reflexão filosófica, (v.g.: ontologia, gnoseologia, deontologia, etc.): intentaria, enquanto reflexão genuinamente filosófica, a intelecção global da realidade que é o Direito, para além das suas manifestações empíricas ou fenoménicas – na expressão de Kant (1724-1804), procurava dar resposta à questão quid sit ius?, independentemente da verificação do que é efectivamente Direito
FILOSOFIA DO DIREITO
pura coordenação de esferas de liberdade individual. De um ponto de vista histórico, a metafísica jurídica kantiana constitui a forma final da estrutura argumentativa do Direito natural racionalista e a antecâmera da filosofia do Direito, como reflexão que procede à ocupação do espaço do Direito natural racionalista, num momento, na viragem do século XVIII para o século XIX, em que era dado como assente que todo o Direito é Direito positivo e que as proposições do Direito natural (racional) não constituíam verdadeiro Direito, mas apenas o padrão crítico-valorativo do Direito vigente.
