Revista de Direito Público Contemporâneo. Ano nº 01 Volume nº 01 Edição Nº 01 Jan/Jun 2017 Año nº 01 Volumen nº 01 Edición Nº 01 Jan / Jun 2017

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RDPC

Revista

de

Direito

Público

Contemporâneo

Ano nº 01 | Volume nº 01 | Edição Nº 01 | Jan/Jun 2017

Año nº 01 | Volumen nº 01 | Edición Nº 01 | Jan / Jun 2017

Fundador:

Prof. Dr. Emerson Affonso da Costa Moura, UFRRJ.

Editores-Chefes | Editores-Jefes:

Prof. Dr. Emerson Affonso da Costa Moura, UFRRJ.

Prof. Dr. Alexander Espinoza Rausseo, UEC.

Equipe Editorial | Equipo editorial:

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Bruno Teixeira Marcelos

Camila Pontes da Silva

Gabriela Rabelo Vasconcelos

Leonardo Barreto Bastos

Marcos Costa Leite

Renato Barreto Bastos

Diagramação | Diagramación:

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Revista de Direito Público Contemporâneo

Revista de Derecho Público Contemporáneo

Journal of Contemporary Public Law

Conselho Editorial Internacional | Consejo Editorial Internacional International Editorial Board

Sr. Alexander Espinoza Rausseo, Instituto de Estudios Constitucionales, Caracas. Sr. Jorge Miranda, Universidade de Lisboa, Lisboa.

Sra. Maria de Los Angeles Fernández Scagliusi, Universidad de Sevilla, Sevilha. Sr. Mustava Avci, University of Anadolu Faculty of Law, Eskişehir.

Sr. Olivier Deschutter, New York University, New York.

Conselho Editorial Nacional | Consejo Editorial Nacional National Editorial Board

Sra. Ana Paula de Barcellos, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Sr. Carlos Ari Sundfeld, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo.

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Sr. Patrícia Ferreira Baptista, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Sr. Paulo Ricardo Schier, Complexo de Ensino Superior do Brasil LTDA, Curitiba. Sr. Rafael Santos de Oliveira, Universidade Federal de Santa Maria, Santa Maria.

Avaliadores | Evaluadores | Evaluators

Sr. Alexander Espinoza Rausseo, Instituto de Estudios Constitucionales, Caracas. Sra. Maria de Los Angeles Fernández Scagliusi, Universidad de Sevilla, Espanha. Sr. Carlos Ari Sundfeld, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo.

Sr. Eduardo Manuel Val, Universidade Federal Fluminense, Niterói.

Sr. José Ribas Vieira, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Sr. Manoel Messias Peixinho, Pontifícia Universidade Católica, Rio de Janeiro.

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Editores-Chefes | Editor-in-Chief

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Journal of Contemporary Public Law

Sumário:

Apresentação | Emerson Affonso da Costa Moura e Alexander Espinoza

Rausseo ... 005

O mínimo existencial e algumas fundamentações: john ralws, michael walzer e robert alexy | Ana Paula de Barcellos ... 006

A objeção central ao princípio da proporcionalidade no contexto do constitucionalismo brasileiro | Paulo Ricardo Schier ... 028

Periodicidade das eleições e representatividade | Adilson Abreu Dallari ... 036

Tem o judiciário legitimidade democrática? | Phillip Gil França ... 047

Público e privado no desenvolvimento urbanístico | Carlos Ari Sundfeld ... 052

Derecho constitucional de la función pública | Alexander Espinoza ... 060

Resumen:

Presentación | Emerson Affonso de la Costa Moura y Alexander Espinoza Rausseo ... ... ... 005

El mínimo existencial y algunas fundaciones: john ralws, michael walzer y robert alexy | Ana Paula de Barcellos ... ... 006

La objeción central al principio de proporcionalidad en el contexto del constitucionalismo brasileño | Paulo Ricardo Schier ... 028

Periodicidad de las elecciones y representatividad | Adilson Abreu Dallari .. 036

¿Tiene la legitimidad democrática? | Phillip Gil Francia ... 047

Público y privado en el desarrollo urbanístico | Carlos Ari Sundfeld ... 052

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Revista de Direito Público Contemporâneo | Journal of Contemporary Public Law

Revista de Direito Público Contemporâneo, Instituto de Estudios Constitucionales da Venezuela e Universidade Federal de Rural do Rio de Janeiro do Brasil, a. 1, v. 1, n. 1, p. 28, janeiro/junho 2017.

A OBJEÇÃO CENTRAL AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO CONTEXTO DO

CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO *

THE CENTRAL OBJECTION TO THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN THE CONTEXT OF BRAZILIAN CONSTITUTIONALISM

Paulo Ricardo Schier**

Dentre as principais características do constitucionalismo na perspectiva pós-positivista2_{pode-se destacar o reconhecimento de normatividade aos princípios, o}

reconhecimento de uma diferenciação qualitativa – estrutural - entre estes e as regras e o amplo acesso de todos os poderes às normas constitucionais (Alexy, 2008, p. 90; Dworkin, 2002, cap. 2 e 3).

*_{. O presente texto apresenta um desenvolvimento, de forma bastante simplificada, da participação do}

autor no painel “Objeções ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito”, durante o SEMINARS BRAZIL-GERMANY: PROPORCIONALIDADE, DIGNIDADE HUMANA E DIREITOS SOCIAIS NA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY, organizado pelo Programa de Mestrado da UNOESC, em Chapecó/SC. Na oportunidade coube-nos o papel de desempenhar a função de debatedor perante a fala do Professor Matthias Klatt. Como foi salientado no decorrer daquela participação, é preciso deixar registrado também nesta oportunidade que o autor das presentes observações, com algumas poucas restrições, alinha-se ao modelo de teoria da argumentação e ao modelo de sopesamento mediante ponderação proposto pelo pensamento do Professor Robert Alexy. As objeções bastante pontuais apontadas no decorrer dos debates, portanto, foram manifestadas mais no sentido de reconhecimento de algumas limitações muito específicas da teoria do que, propriamente, no sentido uma crítica sistemática.

**_{. Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Professor de Direito Constitucional, em nível de}

graduação e mestrado, da UniBrasil, e do Instituto de Pós-Graduação em Direito Romeu Felipe Bacellar e da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Professor Convidado da Universidade de Wroclaw (Polônia). Pesquisador do NUPECONST – Núcleo de Pesquisas em Direito Constitucional, Direitos Fundamentais e Democracia - CNPq. Membro Honorário da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro da Comissão de Ensino Jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Paraná. Advogado militante. pauloschier@uol.com.br

2_{. É certo que a expressão pós-positivismo, assim como a expressão neoconstitucionalismo, por}

exemplo, é bastante incerta e comporta uma gama muito ampla de modelos teóricos e pensadores. Utiliza-se, aqui, esta expressão, para designar não uma teoria específica, mas antes um momento teórico do direito pós-segunda guerra mundial, preocupado com o reconhecimento de normatividade aos princípios, com as questões de efetividade dos direitos fundamentais no contexto de constituições substancializadas, de amplo acesso do juiz à normatividade constitucional e as questões daí decorrentes, com emergência do método da ponderação em concorrência à ideia de subsunção, de superação do mito da separação entre direito e moral, e que se movimenta, primordialmente, na perspectiva de uma racionalidade argumentativa. A ideia, então, pós-positivismo que foi referida, embora não seja imune a críticas, por sua amplitude (basta pensar que nesta perspectiva o conceito abarca teóricos com pensamentos tão diferentes quanto Robert Alexy, Ronald Dworkin, Friedrich Muller, Gustavo Zagrebelsky ou Klaus Gunter), mostra-se útil para se referir, reitere-se, a um momento histórico e teórico em que princípios são normas, possuem estrutura normativa diferente de regras, aplicam-se também de forma diversa, demandando forma de aplicação diversa daquela das regras, situação praticamente impensável no contexto do constitucionalismo anterior.

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Tais características, num contexto de constituições substancializadas, por um lado incrementam o pluralismo e a democracia no plano axiológico e político (Zagrebelsky, 2007, pp. 14-21, 37-39 e 147) mas, por outro lado, deixam evidente a questão do que alguns chamam de fluidez ou ductibilidade da Constituição (Zagrebelsky, 2007, p. 15).

No campo dos direitos fundamentais esta fluidez decorre de uma combinação de fatores (tais como proteção pelo máximo grau hierárquico, máxima força normativa, máxima importância do objeto de proteção e máximo grau de indeterminação dos direitos) que, conjugados, conduzem a um modelo de compreensão da Constituição em que direitos fundamentais ao mesmo tempo são profundamente democráticos e antidemocráticos (Alexy, 2003, p. 32-37). Neste último caso - em que os direitos fundamentais manifestam-se como trunfos contra a maioria (Dworkin, 2002, p. X) – fica evidente a existência de grandes desacordos no que tange com o conteúdo e a extensão da proteção desses direitos (Novais, 2006, p. 22). E assim, fala-se em “objeção contramajoritária” (Bickel, 1986, p. 16 e ss.) no plano da jurisdição constitucional, bem como se observa a emergência de debates sobre a possibilidade de consensos no âmbito da interpretação dos direitos fundamentais, sobre a possibilidade de uma única resposta correta nos chamados casos difíceis (Dworkin, 2000, cap. 5) ou sobre da própria racionalidade das decisões no sítio dos direitos fundamentais (Alexy, 2004, p. 48-82). O Judiciário passa a controlar, a partir dos parâmetros fluidos da Constituição, a legitimidade das decisões parlamentares. E, se é certo que o direito produzido no âmbito do Pode Legislativo traz o pressuposto de legitimidade democrática através do sufrágio, o mesmo não ocorre no âmbito do Poder Judiciário. E esta questão cada vez mais torna-se relevante.

Com efeito, cada vez mais reconhece-se que o Direito, ao mesmo tempo em que deve se preocupar com questões vinculadas com a correção normativa, também demanda respostas pautadas no cuidado com a correção factual e correção discursiva3_{(Alexy, 2007,}

p. 105 e ss; Sieckmann, 2006, p. 2019 e ss). É inevitável que o Direito, na perspectiva da teoria dos princípios, torne-se aberto para o plano da moral. E por tal razão emerge toda a preocupação, como se afirmou acima, com a controlabilidade das decisões, a racionalidade

3_{. É preciso aqui esclarecer que não são poucas as críticas feitas ao uso das expressões “correção}

normativa” e “correção factual”, principalmente na medida em que pode exprimir a ideia de uma separação entre direito e realidade, direito e moral, o mundo do ser e do dever ser, separação essa típica dos diversos positivismos. As expressões foram usadas, no contexto do debate, apenas para exprimir a ideia de que no momento atual do constitucionalismo é possível, juridicamente, em face de um caso concreto, definir-se mais de uma resposta adequada para a questão a ser decidida, de modo que o direito passa então a se debruçar também sobre um modelo de racionalidade argumentativa que transcende o discurso normativista-legalista tradicional.

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do processo de aplicação do direito, a necessidade de contenção do decisionismo e do excesso de subjetivismo (Marrafon, 2010, p. 151-154)4_.

Tais preocupações fazem sentido, eis que no quadro delineado é possível então perceber que o Poder Judiciário, contramajoritariamente, passa a controlar as decisões do Parlamento, dotadas de forte carga de legitimidade democrática, a partir dos parâmetros fluidos da Constituição, permitindo que, neste controle, haja uma forte interferência da moral e dados da subjetividade de difícil controle de racionalidade.

No plano das teorias da argumentação muitas são as propostas que intentam criar procedimentos que possibilitem algum controle intersubjetivo no plano da jurisdição constitucional. E neste sentido, a teoria alexyana dos princípios, a partir da regra da proporcionalidade e da dinâmica de formação da lei de colisão e dos precedentes condicionados, aparece como método capaz de produzir certa racionalidade neste universo (Alexy, 2008, pp. 36 e 96) de abertura, fluidez, ductibilidade e desacordos.

Sustenta-se que o método da proporcionalidade é capaz de garantir uma “racionalidade fraca” (Alexy, 2008, p. 45-49, p. 73-75), mas que é a única racionalidade possível no campo da argumentação jurídica (Alexy, 2001, 301-319; Alexy, 2008, p. 548 e ss.). Nesta linha a proporcionalidade, enquanto método, seria responsável por criar pautas argumentativas em diversos níveis que impõem ao intérprete/aplicador do direito uma série de tarefas para o enfrentamento de questões ou condições jurídicas e fáticas que podem conduzir à racionalidade, afastando ou minimizando a participação de “motivos não controláveis” no momento da determinação da do sentido e extensão da norma no caso concreto (Silva, 2009, cap. 3 e 4). O método, evidentemente, não elimina a possibilidade de preconceitos irracionais prevalecerem numa decisão no plano constitucional mas, neste caso, ele permite que os dados da subjetividade passem por um procedimento que possibilita uma controlabilidade intersubjetiva.

A racionalidade do direito constitucional e dos direitos fundamentais, neste sentido, projeta-se no campo de uma racionalidade argumentativa prática (Alexy, 2001, p. 211-218). E para que este processo atinja sua finalidade, parece que determinados pressupostos argumentativos, internos e externos, devem estar satisfeitos.

Não é o caso, aqui, de explorar referidos pressupostos, mas cumpre lembrar, por exemplo, que para que a racionalidade argumentativa funcione é preciso que haja disposição para a argumentação. Isso, evidentemente, demanda uma cultura argumentativa,

4_{. No contexto da obra da Marrafon (2010, p. 151-154) são catalogadas diversas críticas ao modelo}

argumentativo de Alexy, além das citadas acima. É preciso registrar, nada obstante, que autor citado não descarta de forma absoluta o papel da teoria da argumentação e da racionalidade discursiva ora pressuposta no presente texto.

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que é uma cultura democrática, bem como instituições que permitam que determinado método – como é o caso da proporcionalidade – se desenvolva.

No Brasil, critica-se que a falta de uma cultura democrática no campo argumentativo, e até mesmo a existência de forte tradição autoritária têm possibilitado um uso inadequado (ou uma compreensão inadequada) da regra da proporcionalidade. Este uso inadequado lança mão da proporcionalidade apenas para justificar decisões irracionais, contra leis e precedentes condicionados, desonerando o intérprete de um ônus argumentativo mais custoso. Trata-se de algo contraditório. A utilização da proporcionalidade, que objetiva possibilitar racionalidade e que impõe pautas argumentativas fortes, é manipulado para justificar quaisquer decisões, eliminando a observância dos mais básicos “standards” argumentativos por ela proposta.

Observe-se, por exemplo, o que já foi apontando em outro texto de nossa autoria sobre os riscos de uma tradição autoritária perante o uso inadequado da teoria da argumentação sem observância dos “standards” básicos de justificação interna e externa (Schier, 2014, p. 51). Ali tivemos oportunidade de demonstrar que o Brasil ainda é marcado por uma tradição patrimonialista e patriarcalista, sendo muito recente a tentativa de afirmação de uma ética republicana, democrática ou efetivamente igualitária. O reconhecimento desta dificuldade contextual é importante, pois a partir daí se pode imaginar a relevância que a construção de um discurso de justificação adequado pode desenvolver no âmbito da comunidade. À falta de tradição democrática deve se contrapor um ônus argumentativo mais oneroso no âmbito das decisões judiciais e de qualquer tipo de processo de concretização constitucional. É a justificação adequada do discurso que permitirá a construção de uma nova tradição em torno do conteúdo da Constituição e das instituições e princípios do Direito. A ausência de adequada justificação é que pode fazer perpetuar tradições autoritárias que se legitimam com referências genéricas ao texto constitucional e ao princípio da proporcionalidade (Schier, 2014, p. 53).

É preciso reconhecer, todavia, que o mal uso de uma teoria não a torna imprestável. Não se pode criticar um modelo de pensamento porque o leitor o compreendeu de forma equivocada e não consegue manipula-lo adequadamente. Aceitar este tipo de crítica seria o mesmo que descartar o uso de um modelo de automóvel porque ele não voa, afinal este não é mesmo o seu propósito. Neste caminho de raciocínio, é certo que a teoria de argumentação contida no método da proporcionalidade de Alexy não se propõe a ser uma teoria da fundamentação da decisão, e sim uma teoria da justificação. Se as pautas argumentativas propostas por este método não são levadas a sério, o problema só pode ser imputado a fatores externos à teoria. Mas este fenômeno ocorre no Brasil não apenas com o

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pensamento de Alexy, evidentemente, mas também com outros modelos de teoria do direito e da argumentação.

É claro, portanto, que o modelo de proporcionalidade em debate não é ingênuo e também não se propõe a legitimar decisões irracionais no plano constitucional. As principais críticas colacionadas no Brasil não são novas e nem desconhecidas dos defensores do modelo. Alexy não desconhece a possibilidade da teoria da argumentação jurídica pelo método da proporcionalidade conduzir a situações de decisionismo e subjetivismo. E tanto é assim que, por exemplo, no seu Epílogo à Teoria dos Direitos Fundamentais ele admite as críticas de Habermas no que tange com aquilo que chama de “sopesamento decisionista”. Todavia, procura explicitar que este sopesamento decisionista não é cabível em seu modelo teórico, cuja preocupação é diversa, qual seja, é exatamente a preocupação com o desenvolvimento de um procedimento e pautas argumentativas que conduzam à racionalidade da decisão (Alexy, 2003, p. 439).

Se há risco de decisionismo e subjetivismo, como tanto se fala na teoria brasileira, é bom salientar que esta crítica não pode e nem deve ser dirigida ao método em si, mas antes ao uso inadequado dele, mormente diante da inexistência de um imperativo deôntico que obrigue o aplicador a utilizar este ou aquele método, desta ou daquela maneira.

Portanto, o referido medo do decisionismo e subjetivismo, efetivamente, não pode imputar “culpa” ao pensamento de Alexy no que tange com a proprocionalidade. Antes de Alexy já existiam decisionismos e subjetivismos e certamente haverá, no futuro, tais manifestações. E não se pode culpar o método da proporcionalidade por isso, eis que seu propósito é exatamente o de superar esses problemas (Alexy, 2003, p. 437 e ss).

Se, portanto, no Brasil, não poucos os estudos que apontam que as decisões do Supremo Tribunal Federal e outros tribunais aplicam inadequadamente a proporcionalidade e, não raro, sequer respeitam os seus próprios precedentes condicionados, não há que se atribuir a causa desta situação à suposta crença demasiada no método como “gerador de verdades”.

Elementos culturais extremamente complexos que permeiam esta situação podem demonstrar que a proporcionalidade, enquanto método, eventualmente pode possuir um papel limitado e seus resultados (resultados da aplicação do método) podem depender mais de um compromisso ético do aplicador do direito com o jogo argumentativo do que do próprio método em si. E, neste aspecto, qualquer outro método, considerado seriamente, poderia conduzir à racionalidade das decisões.

Considere-se que este tipo de constatação não é de todo equivocada. Vergílio Afonso da Silva, por exemplo (Silva, 2009, cap. 3), desenvolve sério trabalho demonstrando como, eventualmente, modelos teóricos diversos daquele defendido por Alexy no campo da

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teoria dos direitos fundamentais podem conduzir a resultados semelhantes àqueles que seriam obtidos com o modelo alexyano. Todavia o modelo de Alexy seria melhor exatamente por conferir maior controlabilidade e racionalidade democrática.

Isso permite afirmar, então, que outros modelos de teoria da argumentação jurídica, inclusive positivistas, podem proporcionar decisões racionais. Igualmente, quaisquer modelos podem acabar sendo “distorcidos” no momento da decisão. Afinal, se é certo que o intérprete não segue modelos, métodos ou formas rígidas de decisão – trata-se, efetivamente, de um processo complexo -, é igualmente certo que os métodos, modelos ou “standards” de argumentação, de algum modo mais ou menos intenso, integram toda uma tradição da comunidade jurídica que participa da decisão (Marrafon, 2010, p. 193).

Isso só demonstra que existem limites à teoria da argumentação, seja de Alexy ou de qualquer outro modelo de teoria da argumentação – ainda que pautada em subsunção -, e tais limites são culturais ou, por outra explicação, residem no campo da fundamentação da decisão.

É preciso, então, concluir, que grande parte das críticas apontadas só fazem sentido se se pressupor algo que Alexy não defende: que a teoria da argumentação pelo método da proporcionalidade possibilita uma racionalidade forte, absoluta e universal no plano da decisão jurídica. E, realmente, se este fosse o intento, sua teoria seria insuficiente (como todas as demais).

Mas, reitere-se, não é isso que a teoria da argumentação pelo método da proporcionalidade de Alexy propõe. Ela busca, efetivamente, uma racionalidade, como se disse, que é fraca mas crítica (Marrafon, 2010, p. 106-111). Excluir, do universo da decisão jurídica, as pautas argumentativas colocadas pelo método da proporcionalidade significaria abrir o direito, aí sim, para o irracional, eis que faltariam parâmetros e standards para o controle do que é ou não é racional numa decisão.

Por outro lado é preciso lembrar que “acreditar que o método, por si só, irá garantir racionalidade”, é efetivamente uma redução positivista. Mas não é disso que se trata quando se trabalha com o método da proporcionalidade, que aparece no contexto da racionalidade argumentativa como “fomentador” ou “provocador” de racionalidades possíveis, mas não assegura o resultado final, mormente porque não se pode perder de vista que “toda forma de argumentação e seu controle somente são compreendidos dentro do horizonte histórico em que se desenvolve e nos limites da capacidade compreensiva (ou não) do sujeito existencial que ouve/lê e interpreta” (Marrafon, 2010, p. 194).

Existem, então, limites à teoria da argumentação que estão vinculados à compreensão que o intérprete possui em relação ao próprio método. E a teoria da argumentação pós-positivista, evidentemente, possui esta consciência crítica de seus limites

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e não defende o método da proporcionalidade como um instrumento que conduz à uma única “verdade forte” e à uma “razão universal” igualmente forte. As críticas ao “uso inadequado do método” alexyano, na teoria ou na jurisprudência, parecem pressupor um horizonte de compreensão positivista de uma teoria que se propõe não positivista.

Mas isso não chega a ser um problema. Parece que a tradição argumentativa tem proporcionado grandes serviços ao Direito brasileiro, sendo inclusive de extrema valia as críticas ao método da proporcionalidade na medida em que elas reforçam a própria proposta de uma racionalidade fraca e ampliam o horizonte de compreensão dos intérpretes sobre o papel do método e seus limites, reforçando a necessidade de pautas argumentativas mais fortes nas decisões sobre os casos constitucionais.

REFERÊNCIAS

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DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

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MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria constitucional: discursos sobre a verdade, radicalização hermenêutica e fundação ética na práxis jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

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SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 7. Ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007.