Universidade do Minho
Escola de Direito
Carlos Roberto Rocha Coimbra Antunes
outubro de 2016
RELATÓRIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL
A denúncia anónima e o processo penal
Carlos Roberto Rocha Coimbra Antunes
REL
A
TÓRIO DE A
TIVID
ADE PROFISSIONAL
A denúncia anónima e o processo penal
Carlos Roberto Rocha Coimbra Antunes
outubro de 2016
RELATÓRIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL
A denúncia anónima e o processo penal
Trabalho efetuado sob a orientação do
Professor Doutor Fernando Conde Monteiro
Mestrado em Direito Judiciário
(Direitos Processuais e Organização Judiciária)
Universidade do Minho
II
Nome: Carlos Roberto Rocha Coimbra Antunes Endereço eletrónico: [email protected] Número de Cartão de Cidadão n.º 10783880
Título do relatório de atividade profissional: “A denúncia anónima e o processo penal”
Orientador: Professor Doutor Fernando Conde Monteiro. Ano de conclusão: 2016
Mestrado em Direito Judiciário – Direitos Processuais e Organização Judiciária
É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO PARCIAL DESTE RELATÓRIO PROFISSIONAL APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO,
QUE A TAL SE COMPROMETE.
Universidade do Minho, ______/______/_________ Assinatura:
III
AGRADECIMENTOS
À minha família, em particular à minha esposa Alexandra, e aos meus filhos - Tomás e Daniel - nascidos no decurso deste trabalho.
Ao senhor Professor Doutor Fernando Conde Monteiro, pela honra que me concedeu ao aceitar a orientação deste relatório profissional e pela total disponibilidade e preciosos conselhos na elaboração do mesmo.
IV
A denúncia anónima e o processo penal.
O presente relatório crítico pretende, à luz da formação e experiência profissional do signatário, propor uma breve reflexão sobre a natureza e condições de admissibilidade da denúncia anónima enquanto embrião do processo-crime.
Nele se aborda o enquadramento normativo e a praxis judiciária na matéria, sopesando-se a sua falta de fidedignidade e os perigos de manipulação, bem como as consequências para os visados da instauração de processo-crime, em contraponto com o seu contributo para a prossecução dos fins últimos do processo penal.
Nos termos da alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que instituiu no artigo 86.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a regra da publicidade no inquérito, alterou-se de igual modo o seu artigo 246.º, relativo à denúncia, com a introdução do n.º 5 [atual n.º 6 após a Lei n.º 130/15 de 04 de Setembro], deixando explícito que a denúncia anónima só poderá determinar a abertura de inquérito se dela se retirarem indícios da prática de crime ou se constituir ela mesmo crime.
Postula-se, não obstante, a defesa de uma praxis e de uma formulação normativa mais rigorosas nesta matéria, sobretudo num Inquérito com uma fase preliminar em regra pública, deixando ainda mais evidente que tais indícios terão que ser objetivos e concretos, e não meras generalizações ou suspeições, sem um lastro minimamente fundamentador.
Se ao denunciante deve ser admitida, ante certas circunstâncias, a preservação do anonimato no exercício do direito de denúncia, a ele deve ser igualmente imputada, em contraponto, uma necessidade acrescida de especificação e de sustentação minimamente fundada da sua suspeita, atenta a potencial lesão na esfera jurídica do visado que a mera instauração de processo-crime necessariamente comportará e os perigos da sua utilização abusiva.
De qualquer modo, tal nunca poderá implicar, em regra, o reconhecimento de qualquer valor probatório ao documento anónimo, exceto quando é ele mesmo objeto ou elemento do crime, nos termos do artigo 164.º, n.º 2 do C.P.P., podendo apenas a denúncia anónima servir como meio de aquisição da notícia do crime.
V
Anonymous report and criminal procedure
Throughout this master degree paper it is intended to stimulate, thru the signatory’s education and professional experience, a brief reflection on the nature and eligibility conditions of an anonymous report as an “embryo” for criminal procedure.
The major aim is to approach the normative framework and judicial practice related to this matter, taking into account its lack of trustworthiness and the dangers of manipulation, as well as the consequences to those aimed in the criminal prosecution, by contrast to its contribution to achieve the purpose of criminal procedure itself.
According to the amendment made by Law n. 48/2007 (August 29th) it has been established in n.1 of the 86th article (Portuguese Criminal Procedure Code), the rule of publicity in the lawsuit, being also amended the 246th article, related to the report, introducing the 5th article (currently n. 6, after Law n. 130/15 September 4th) where it is clear that filing a lawsuit as an anonymous plaintiff can only take place if the report made contains strong evidence of a crime or the report is a crime itself.
It is postulated, however, the defense of a praxis and a strictest normative formulation regarding this subject, in particular in a lawsuit that is, in general, a matter of public record in its preliminary stage, letting it clear that such evidence will have to be objective and specific and not merely generalizations or suspicions, lacking a sustainable basis.
If a person might be able, in certain circumstances, to file a lawsuit as an anonymous plaintiff, that person has also to be aware that proceeding anonymously holds certain responsibility such as the increased need to be carefully specific and sustain his founded suspicions in order to ensure that the report made will not unduly prejudice the defendant or that anonymous reports may be used abusively.
In any case, it could never imply, as a rule, the recognition of any probative value in an anonymous document, except when it is the object or element of the crime itself (as established in n. 2 of the 164th article of the Portuguese Criminal Procedure Code), and so, the anonymous report may only serve as a way to obtain information that a crime occurred.
VI
ÍNDICE:
A denúncia anónima e o processo penal ... IV Anonymous report and criminal procedure ... V
SIGLAS E ABREVIATURAS: ... VII
PARTE I Formação e atividade profissional ... 1
HABILITAÇÕES ACADÉMICAS. ... 2
ATIVIDADE PROFISSIONAL ... 3
PRÉMIOS E DISTINÇÕES ... 7
PARTE II Relatório crítico ... 8
I. INTRODUÇÃO ... 9
II. DESENVOLVIMENTO ... 13
2.1 A denúncia anónima à luz dos princípios jurídicos fundamentais. O Princípio da Legalidade e o Princípio da Oportunidade. A discricionariedade real ou de facto. ... 13
2.2 A admissibilidade da denúncia anónima enquanto embrião do processo-crime. Enquadramento normativo. ... 17
2.3 A praxis judiciária... 21
2.4 Breve estudo de direito comparado. ... 26
2.5 A investigação de factos e a irrelevância das motivações... 36
2.5.1 A instrumentalização da atuação judiciária para fins políticos, mediáticos ou de perseguição pessoal. A denúncia caluniosa e a difamação... 36
2.5.2 A necessidade da admissão da denúncia anónima atentos os fins da investigação criminal. ... 39
2.5.3 As garantias dos denunciantes no combate à corrupção: a Lei n.º 19/2008 de 21 de Abril. ... 41
2.6 Valor processual e probatório da denúncia anónima. ... 43
2.7 A salvaguarda do anonimato. ... 50
2.7.1 O informador. ... 50
III. CONCLUSÕES ... 52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ... 56
NOTÍCIAS E ARTIGOS JURÍDICOS (consultados online em 20.09.2016): ... 57
VII
SIGLAS E ABREVIATURAS
:Art. Artigo
BKMS Business Keeper Monitoring System (sistema encriptado de denúncia online utilizado pela polícia do estado federal alemão de Baden-Württemberg)
Cf. Conforme
CPP Código de Processo Penal
CPP francês Code de Procédure Pénale (Código de Processo Penal francês)
CPP italiano Codice di Procedura Penale (Código de Processo Penal italiano)
CRP Constituição da República Portuguesa
DCIAP Departamento Central de Investigação e Ação Penal
DJE Diário de Justiça Eletrônico (Brasil)
DR Diário da República
MP Ministério Público
OPC Órgãos de Polícia Criminal
Op. Cit. Opus Citatum
PJ Polícia Judiciária
SMS Short Message Service
SS. Seguintes
StPO Strafprozeßordnung (Código de Processo Penal alemão)
STJ Supremo Tribunal da Justiça
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TRC Tribunal da Relação de Coimbra
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PARTE I
Formação e atividade
profissional
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HABILITAÇÕES ACADÉMICAS.
Licenciatura em Direito, na área de ciências jurídico-económicas, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, concluída em Setembro de 1999, com a média final de 14 valores.
Curso Livre de Contabilidade, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1997-98).
Programa de intercâmbio universitário de estudantes Erasmus, realizado na Università Delgi Studi di Siena - Facultà di Giurisprudenza, em Siena - Itália (1998-99)
Estágio de advocacia sob orientação do Dr. Fernando Rocha Peixoto, mediante inscrição no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados (2000-01).
Curso de preparação para admissão ao Centro de Estudos Judiciários, lecionado na Faculdade de Direito da Universidade Portucalense do Porto (2002-03).
38.º Curso de Formação de Inspetores-estagiários, na Escola de Polícia Judiciária, concluído em Outubro de 2004, com a média final de 14.01 valores.
Aprovação na componente curricular do Mestrado em Direito Judiciário (Direitos Processuais e Organização Judiciária), na Universidade do Minho (2009-10), com a classificação final de 15 valores.
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ATIVIDADE PROFISSIONAL
Exercício da advocacia em nome individual, com a cédula profissional n.º 9174-P, em matérias de âmbito cível, criminal, laboral, predial e comercial (2001-2003).
Ingresso na Polícia Judiciária (P.J.), na qualidade de Inspetor-estagiário, a 25 de Outubro de 2004, com os seguintes períodos de estágio:
De 25.10.2004 a 24.02.2005
Colocado na Diretoria do Porto da P.J., na 1.ª Secção da S.R.C.B. (Secção Regional de Combate ao Banditismo) / 1.ª Brigada
Investigação de crimes de roubo com recurso a arma de fogo, sequestros, raptos e utilização de explosivos.
De 25.02.2005 a 24.06.2005
Colocado no Gabinete Nacional da Interpol (Lisboa)
Cooperação policial internacional mediante recolha e difusão de informação, extradições e mandados de detenção internacionais.
De 25.06.2005 a 06.11.2005
Colocado na Diretoria de Lisboa da P.J., na 2.ª Secção / 1.ª Brigada
Investigação de crimes sexuais (violação, coação sexual, abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes).
Nomeação definitiva como Inspetor na Polícia Judiciária, a 25 de Outubro de 2005, tendo passado a exercer funções:
De 07.11.2005 a 23.04.2006
Inspetor (escalão 1), colocado na Diretoria do Porto da P.J. (S.R.I.C.C.E.F. -Secção Regional de Investigação da Corrupção e da Criminalidade Económica e Financeira)
- 4 -
De 24.04.2006 a 04.10.2011
Inspetor (escalão 1), colocado no Departamento de Investigação Criminal de Braga da P.J., na 1.ª Secção / 2.ª Brigada
Investigação de crimes de roubo com utilização de armas de fogo, sequestro e tráfico de armas.
De 05.10.2011 à atualidade
Inspetor (escalão 2), colocado no Departamento de Investigação Criminal de Braga da P.J., na 4.ª Secção/ 2.ª Brigada
Investigação de criminalidade económico-financeira (corrupção, prevaricação praticada por titular de cargo político, peculato, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, fraude fiscal qualificada, branqueamento de capitais).
Realização de múltiplas diligências de investigação e de atos processuais enquanto profissional de investigação criminal, incluindo, entre outros: buscas, vigilâncias, detenções, extradições, inquirições, interrogatórios, acompanhamento de interceções telefónicas, realização de expediente, elaboração de relatórios, participação em audiências de julgamento e acompanhamento de detidos a Tribunal.
Incumbência da execução da investigação em centenas de Inquéritos-crime, dos quais se destacam, a título exemplificativo e pela sua diversidade:
Inquéritos com detenções fora de flagrante delito, para apresentação a primeiro interrogatório judicial, por crimes de roubo com utilização de arma de fogo e sequestro:
NUIPC 696/04.4GAFLG, NUIPC 1276/05.2PBGMR, NUIPC 372/06.3GAFLG, NUIPC 719/06.2GAEPS, NUIPC 530/06.0JABRG, NUIPC 431/09.0JABRG, NUIPC 82/10.7JABRG e NUIPC 624/10.8JABRG.
- 5 -
Inquérito com detenções fora de flagrante delito por crimes de homicídio e roubo com recurso a arma de fogo (processo já transitado em julgado com condenações a penas de 24 anos e 3 meses e de 22 anos e 3 meses de prisão efetiva):
NUIPC 89/07.1GAVCN (apenso ao NUIPC 133/07.2GACMN).
Inquérito com detenções fora de flagrante delito de indivíduos por corrupção (alvo de acusação e despacho de pronúncia):
NUIPC 146/11.0JABRG (inquérito altamente complexo, com XIX volumes e cerca de 5.000 folhas, centenas de intervenientes processuais, 13 apensos de transcrições de interceções telefónicas, 8 apensos de buscas, e em colaboração com oGabinete de Recuperação de Ativos, arresto de 10 imóveis, 5 viaturas e instrumentos financeiros no valor aproximado de € 850.000,00).
Inquérito com matéria indiciária suficiente, (alvo de condenação em primeira instância a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, e obrigação de indemnização cível), por crimes de peculato praticados por titular de cargo político:
NUIPC 164/11.8TACMN.
Inquéritos com matéria indiciária suficiente, com proposta de suspensão provisória do processo pelo arguido ou acusação, por crimes de fraude na obtenção de subsídio:
NUIPC 51/14.8TAVRM, NUIPC 2756/14.4TDLSB.
Inquérito com suficiente matéria indiciária, já alvo de dedução de acusação, por crimes de prevaricação praticados por titulares de cargos políticos:
NUIPC 103/14.4TACBT.
Formação Profissional:
Seminário “Abuso Sexual de Crianças e Jovens – Contexto Legal e Recolha de Prova”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 04 e 05/07/2005;
Seminário “A Investigação Criminal e os Direitos Humanos – Os meios especiais de Obtenção de Prova – a Jurisprudência Nacional e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 02 e 03/01/2006.
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Participação no “1.º Congresso de Investigação Criminal”, organizado pela Associação Sindical dos Funcionários de Investigação Criminal, Porto, 16 e 17/03/2006.
Frequência do “Curso de condução defensiva avançada”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 09 a 13/10/2006.
Seminário “O Novo regime jurídico das armas de fogo”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 24 a 28/03/2008.
Seminário “Investigação de crimes violentos contra as pessoas”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 12 a 16/10/2009.
Participação no “3.º Congresso de Investigação Criminal – Novas Perspetivas e desafios”, organizado pela Associação Sindical dos Funcionários de Investigação Criminal, Figueira da Foz, 29 e 30/03/2012.
Congresso Internacional “Infrações Económicas e Financeiras: Estudos de Criminologia e Direito”, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 20/02/2014.
Seminário “Noções básicas de contabilidade”, Escola de Polícia Judiciária, Loures, 07 a 10/10/2014.
Classificações de serviço:
Em Fevereiro de 2008, a classificação de “Muito Bom”, com a média de 9,52 valores.
Em Abril de 2010, a classificação de “Muito Bom”, com a média de 9,52 valores.
Em Fevereiro de 2012, a classificação de “Muito Bom”, com a média de 9,52 valores.
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PRÉMIOS E DISTINÇÕES
Prémio do “Rotary Club” e da Câmara Municipal de Fafe: “Melhor aluno do 11.º ano da Escola Secundária de Fafe”, no ano letivo 1992/93.
Pessoalmente mencionado no agraciamento com “Louvor Coletivo” atribuído pela Ministra da Justiça, Dra. Paula Teixeira da Cruz, em 06.10.2011, ao seu grupo de Inspetores da P.J., “por terem revelado altos índices de competência, profissionalismo, voluntariedade e entrega à causa pública, contribuindo assim para o êxito de várias investigações complexas no âmbito do combate ao crime violento, o que em muito dignificou o papel da Polícia Judiciária” (Despacho n.º 14024/2011, publicado em Diário da República, II.ª Série, n.º 200, de 18/10/2011, p. 41320).
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PARTE II
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“Desordens evidentes, mas consagradas, e em muitas nações tornadas necessárias pela fraqueza da constituição, eis o que são as acusações secretas. Um tal costume torna os homens falsos e fingidos (…) mas se eu tivesse que ditar novas leis, em qualquer canto abandonado do universo, antes de autorizar uma tal prática, a minha mão tremeria, e teria toda a posteridade diante dos olhos.”
CESARE BECCARIA, “Dos delitos e das penas”, Cap. XV - Acusações secretas
I.
INTRODUÇÃO
Tendo por lastro a experiência profissional do signatário, pretende-se no presente relatório crítico abordar uma questão jurídica concreta: a natureza jurídica da denúncia anónima e as circunstâncias da sua admissibilidade enquanto embrião do processo-crime.
Não se pretende substituir o inilidível entendimento concreto de cada magistrado do Ministério Público, a quem, nos termos dos artigos 241.º, 246.º, n.º 6 e 262.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, incumbe determinar in casu a abertura de inquérito, em função da consideração da denúncia anónima como notícia de crime.
Apenas contribuir para uma breve reflexão sobre as circunstâncias da sua admissibilidade, a sua formulação no direito positivo e alguma praxis judiciária, sublinhando-se alguns efeitos perniciosos que comporta.
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Ao longo dos tempos a admissibilidade da denúncia anónima foi marcada por sucessivos avanços e recuos1.
Durante o império romano, alguns indivíduos dedicavam-se a fazer negócio da delação e houve senadores que a ela recorreram de forma sistemática para promoção das suas carreiras.
Segundo Tácito, um dos períodos mais negros ocorreu nos últimos anos do reinado de Tibério (14 D.C. - 37 D.C.), uma época de terror, com múltiplos procedimentos baseados em delações anónimas que conduziam àexecução por traição.
Após as críticas de Tácito2 e de Séneca3, os imperadores seguintes começaram a olhar para a delação anónima com crescente desagrado.
Plínio, governador de Bitínia4, solicitou a Trajano instruções sobre denúncias anónimas que visavam os cristãos,tendo obtido como resposta que não deveria persegui-los, mas apenas castigá-los caso fosse feita prova, e de modo a que, se negassem o cristianismo e prestassem culto aos deuses romanos, obtivessem o perdão. Determinou-lhe ainda «em nenhum delito hão de admitir-se as denúncias anónimas já que são um péssimo precedente e impróprias do nosso tempo»5.
Os imperadores Constantino e Teodósio aumentaram as suas reservas em relação às delações, chegando a sancioná-las com a redução à escravatura e mesmo com a determinação da pena capital aos delatores condenados pela terceira vez por denúncias anónimas.
1 Seguimos as referências históricas de EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO, “La posible inviabilidad de una denuncia anónima o fundada en fuentes
no verificables como elemento precursor de una instrucción penal”, artigo consultado em 20.09.2016, disponível online em
http://www.elderecho.com/penal/inviabilidad-verificables-elemento-precursor-instruccion_11_560680001.html, que cita BELLOMO, EDOARDO, “Comentario delle leggi: desunto dalle esposizioni dei motivi, dai rapporti delle commissioni e dalle discussioni seguite nel
Parlamento / a cura dell`avv. Edoardo Bellomo” – A. 1 (1851) – Torino.
2 TÁCITO, “Annales”, VI, 7,7, apud EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO, Op. Cit. 3 SENECA, “De beneficiis”, III, 26, 1, apud EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO, Op. Cit.
4 Caius Plinius Caecilius Secundus, ou Plínio, o Jovem, foi nomeado por Trajano, em 111 D.C., governador imperial na Bitínia (território da atual Turquia) e não Britania como por lapso refere EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO. Fonte: Wikipedia, versão portuguesa, consultada em 20.09.2016.
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No Código Teodosiano, os delatores eram comparados aos traidores, sendo castigados com a pena do corte da língua e afogamento6.
Já na Idade Moderna, a denúncia anónima foi recuperada como uma das peças-chave do processo inquisitório, quer nos processos eclesiásticos, quer nos de direito régio.
No Antigo Regime, a denúncia anónima tornou-se um meio comum para iniciar uma investigação criminal contra um súbdito.
Até mesmo na Sereníssima República de Veneza, tida como uma das mais modernas e democráticas à época, se tornou comum os cidadãos instalarem caixas de correio, conhecidas como “Bocca di Leone”, para recolha de denúncias anónimas junto dos vizinhos e posterior encaminhamento para o “Conselho dos Dez”7, que as tramitavam de forma secreta.
Já então se aduzia que tal expediente configurava um meio de promoção da igualdade social, permitindo às pessoas mais humildes transmitir às autoridades crimes perpetrados por pessoas de estratos superiores, sem o perigo de represálias.
Contra tais práticas, tantas vezes deturpadas e abusivas, começaram a insurgir-se insignes pensadores do Século XVIII, como Montesquieu8 e Beccaria9, alertando para o perigo para a saúde pública e coesão social de uma nação que estriba o seu sistema de justiça na delação.
Prossegue, presentemente, a discussão secular, entre os que sustentam a necessidade da denúncia anónima, baseados em razões de segurança nacional e de proteção da vida dos cidadãos, na imprescindibilidade do anonimato para obtenção de notícias de
6 TEODOSIO, X (10.10): «Delatores dicuntur, qui aut facultates prodiderint alienas aut caput impetierint alienum. Quicumque delator
cuiuslibet rei exstiterit, in ipso proditionis initio a iudice loci correptus continuo stranguletur, et ei incisa radicitus lingua tollatur, ut si quis proditor futurus est, nec calumnia nec vox illius audiatur.» [Ano 438 D.C.], apud EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO, Op. Cit.
7 O “Consiglio dei Dieci”, “Consiglio dei X” ou simplesmente “Dieci”, era um dos órgãos máximos do governo da República de Veneza entre 1310 e 1797, formado por dez membros, eleitos anualmente pelo Grande Conselho de Veneza (“Maggior Consiglio”) tendo por incumbência zelar pela segurança do estado veneziano. Fonte: Wikipedia, versão italiana, consultada em 20.09.2016.
8 MONTESQUIEU, “De L´esprit des Loix”, Livre VI, Chapitre VIII, “Des accusations, dans les divers gouvernemens”, apud EIRE, JOSÉ VICENTE RUBIO, Op. Cit.
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crimes de outro modo incomunicadas e na obrigação profissional de investigação oficiosa por parte das autoridades judiciárias independentemente da fonte, e, por outro, os que sustentam que as denúncias anónimas causam um prejuízo social superior ao alegado benefício10, introduzindo um vírus de desconfiança nas relações entre os cidadãos e convertendo-se em elemento de desagregação social. Acrescem as dificuldades de defesa que comportam para os cidadãos visados que desconhecem as fontes das acusações, permitindo, além disso, frequentemente, a prolação de calúnias e difamações impunes.
Na verdade, trata-se de uma matéria que numa sociedade fortemente mediatizada, como a nossa, e em particular agora num inquérito sob a regra da publicidade, lesa frequentemente os direitos fundamentais dos cidadãos, e enceta uma injustificada manipulação e oneração das autoridades judiciárias, seja por motivos fúteis, de suspeição generalizada ou mesmo por deliberado atentado à imagem pública dos denunciados.
10 Assim parece entender a Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, que aprovou em sessão plenária de 20.06.2013, a sua Resolução N.º 16/2013/M, denominada “Por um regime político transparente e de responsabilização dos cidadãos”, com o seguinte teor: “Um regime democrático tem de ser transparente e de responsabilização dos Cidadãos. Infelizmente, no sistema jurídico português, restam
ainda manifestações do período da ditadura. Uma dessas manifestações é o facto de uma denúncia anónima, expressão de covardia, permitir a abertura de processos de inquérito judiciais ou policiais. Assim, a Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, nos termos regimentais, resolve solicitar aos Senhores Deputados à Assembleia da República, eleitos pelo Círculo Eleitoral desta Região Autónoma, a iniciativa de um diploma que vincule o prosseguimento processual de uma denúncia, ao conhecimento da identidade do denunciante” (in Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n.º 95, de 19.07.2013, p.2).
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II.
DESENVOLVIMENTO
2.1 A denúncia anónima à luz dos princípios jurídicos fundamentais. O Princípio da
Legalidade e o Princípio da Oportunidade. A discricionariedade real ou de facto.
A Constituição da República Portuguesa preceitua no seu artigo 219.º que compete ao Ministério Público representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, incumbindo-lhe, além do mais, “exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade”.
Funda-se aí a sua legitimidade, para, no âmbito de um processo penal de estrutura essencialmente acusatória, mas temperado por um princípio de investigação oficial, ser o titular da ação penal, baseado nos princípios da separação de funções, da legalidade, da objetividade, da imparcialidade e da autonomia.
No que diz respeito ao princípio da legalidade, podemos reconduzi-lo a uma tripla dimensão11:
i) Obrigatoriedade de iniciativa ou de promoção processual - o Ministério Público encontra-se obrigado a proceder criminalmente sempre que obtém notícia de crime, nos termos do artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Penal: “Ressalvadas as exceções previstas neste Código, a notícia de crime dá sempre lugar à abertura de inquérito”; em estreita articulação com o princípio da oficialidade, previsto no artigo 48.º do CPP e que dispõe: “O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições dos artigos 49.º a 52.º”, ou seja, com as limitações respeitantes à natureza dos crimes particulares ou semipúblicos. Estipula ainda o artigo 241.º do CPP que “O Ministério Público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por
11 Vide TEIXEIRA, CARLOS ADÉRITO, “Princípio da Oportunidade – Manifestações em sede Processual Penal e sua Conformação
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intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia, nos termos dos artigos seguintes”.
ii) Obrigatoriedade de prossecução processual - o Ministério Público é obrigado a promover efetivamente o inquérito, realizando todas as diligências de prova tendentes apurar a existência de crime, a identificação do autor e a sua responsabilidade;
iii) Obrigatoriedade de exercício da ação penal - o Ministério Público deve deduzir acusação sempre que no caso tenha reunido indícios suficientes que fundamentem a existência de crime, a identidade do seu autor e se mostre razoável a expectativa de lhe vir a ser aplicada uma pena.
Tem aumentado o número de autores que entendem que o artigo 219.º da CRP, ao ver introduzida, na revisão de 1997, a expressão “orientada pelo princípio da legalidade”, pressupõe uma prevalência, mas não absolutização, do princípio da legalidade12, não excluindo por isso afloramentos do princípio da oportunidade13.
Entre tais afloramentos, são sobejamente conhecidos, os institutos da suspensão provisória do processo, do arquivamento em caso de dispensa de pena e do processo sumaríssimo.
Contudo, ao nível da promoção processual, e numa aceção estrita do princípio da oportunidade a que normalmente se debate o seu exercício - que é o da intervenção do dominus da ação penal, o Ministério Público - não parece existir qualquer lugar para tal princípio, mas antes para o da estrita legalidade, corolário do princípio da igualdade e da não discriminação: colhendo notícia de crime, o MP deve sempre abrir inquérito, nos termos do art. 262.º, n.º 2, do CPP (ressalvadas as condicionantes próprias dos crimes de natureza
12 MONTEIRO, FERNANDO CONDE, “Reflexões sobre o Princípio da Legalidade em Matéria Penal a partir do Artigo 29.º da Constituição da
República Portuguesa”, In “Direito na Lusofonia, Diálogos constitucionais no espaço lusófono, Escola de Direito da Universidade do Minho”,
2016, pp. 181-188.
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particular ou semipública, e ainda dos casos de promoção de julgamento em processo sumário ou abreviado ou de aplicação de pena em processo sumaríssimo).
Não obstante, ainda que o operador judiciário se mova neste âmbito por estritos critérios de legalidade, radica aqui um incontornável espaço de discricionariedade real ou de facto14: o que é que concretamente deve ser considerado “notícia de crime” nos termos dos artigos 241.º e 262.º, n.º2, do Código de Processo Penal?
Haverá cabimento para a distinção de notícias “sérias ou qualificadas” de “notícias infundadas ou pseudonotícias”15?
Deverá seguir-se a prática de perante denúncia anónima com meras alegações genéricas e conclusivas sobre putativos crimes, ainda que reportadas a episódios de vida, mas sem qualquer fundamentação factual ou mesmo invocação de razão de ciência, ser automaticamente aberto inquérito-crime?
Como vimos, a lei expressamente prevê no artigo 246.º, n.º 6, do CPP, que a denúncia anónima só deve determinar a abertura de inquérito se constituir ela mesmo crime (v.g., denúncia caluniosa, difamação, injúria, ameaça) ou dela se retirarem indícios da prática de crime.
Relativamente ao conceito de «indícios», socorremo-nos de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE16 que inclui «indícios» num dos quatro níveis de convicção do direito Português, indicando que a lei expressamente equipara o crivo dos «indícios» ao crivo das
14 DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO e ANDRADE, MANUEL DA COSTA, “Criminologia – O homem delinquente e a sociedade criminógena”, Coimbra Editora, 1997, p. 496.
15 CHIAVARIO, MARIO, “A Obrigatoriedade da Acção Penal na Constituição Italiana: o Princípio e a Realidade”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5, fasc. 3-4, Julho-Dezembro, 1995, Coimbra Editora, pg. 358-359, comenta sobre a realidade italiana: “na origem do
procedimento deve estar sempre uma «notícia de um crime» (…) Estas não são todavia óbvias: e isto é compreensível quando se pensa que «notícias de um crime» podem ser também quaisquer notícias «inqualificadas» de que o Ministério Público tome conhecimento ao ler os jornais (ou, actualmente talvez um pouco menos, pela rádio ou pela televisão. Mas também no campo das notícias «qualificadas – isto é, no seio da grande massa daquelas que parecem ter todos os aspectos formais da «denúncia» - devem ser feitas algumas distinções, desde que se recorde que os «registos» que um decreto ministerial impôs no sentido da compilação [de] todas as participações à Procuradoria da República, existe um que tem a expressa denominação de «registo dos actos não constituintes de notícia do crime». Como que dizendo que se dá já por adquirido que, entre tudo quanto chega à investigação, existe não só um grande número de notícias «infundadas» mas, também, material não indiferente de «pseudo-notitiae criminis». E, tanto quanto parece, em certos serviços chegaram a ser inscritas naquele registo 25% das denúncias recebidas (e assim, consideradas não merecedoras sequer de um arquivamento que sempre chamaria o juiz a intervir)”.
16 ALBUQUERQUE, PAULO PINTO DE, “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção
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«suspeitas» (artigo 1.º, alínea e) do CPP), e reputando por isso como redundante o qualificativo de «fundados», já que toda a decisão atinente à indiciação, à suspeição e à imputação deve ser fundamentada, isto é, baseada em «razões», em «fundamentos», em suma, em argumentos.
Para o mesmo autor, “indício” e “suspeita”, são por isso «razões» que sustentam e revelam uma convicção sobre a probabilidade, mesmo mínima, de verificação de um facto: “A suspeita [Anfangsverdacht] não tem de ser premente [dringend] e nem mesmo suficiente [hinreichend], mas o acto formal da dedução da queixa não fundamenta, por si só, uma suspeita, competindo ao MP apurar se a queixa apresenta ou não “indícios” ou “suspeitas” e, havendo-os, se o facto é ou não criminoso” 17.
No caso das denúncias anónimas - ou notoriamente apócrifas, idênticas para o efeito - perguntamo-nos se bastará uma imputação do género: “Fulano é corrupto. Recebe dinheiros dos empresários com quem trabalha e amealhou um vasto património em nome dele e de familiares. É só investigarem!”, para se concluir pela abertura de processo-crime.
Deparamo-nos aqui, conforme referido, com um juízo de discricionariedade real ou de facto, ainda que vinculado ao princípio da legalidade, a formular in casu pelo magistrado do MP18.
Tal juízo não poderá ser reconduzido a uma qualquer manifestação do princípio da oportunidade nos moldes tradicionalmente definidos: não há aqui uma manifestação de preferências mediante critérios de oportunidade, mas sim a subsunção de uma realidade fática (a denúncia anónima) a um determinado conceito normativo (notícia de crime). Trata-se de mera atividade interpretativa para aplicação estrita do princípio da legalidade, corolário do princípio da igualdade e da não discriminação.
17 Ibidem, p. 348.
18 MIGUEL, JOÃO MANUEL SILVA, “Cartas anónimas: uma perspectiva jurídica”, artigo no jornal “Público”, de 27.01.2004, também entende: “Na avaliação a que tem de proceder, o Ministério Público atenderá ao disposto na lei (artigo 127.º do Código), actuando com pressupostos valorativos, quais sejam os critérios da experiência comum e a lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Referem também os Autores que a consideração destes critérios conferem algum grau de discricionariedade ao agente, mas repudiam a ideia de arbítrio na formulação da convicção”. Consultado em 20.09.2016, disponível em: https://www.publico.pt/espaco-publico/jornal/cartas-anonimas-uma-perspectiva-juridica-183472.
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Não obstante, tal não impede que esta questão possa ser inserida num plano mais vasto da oportunidade, não já ao nível da intervenção do dominus da ação penal, mas num sentido de intervenção de outros decisores politico-legais19.
Tal matéria poderia, assim, ser objeto da estipulação de critérios interpretativos mais densos e uniformes, quer por via normativa, quer mediante circular da própria Procuradoria-Geral da República.
2.2 A admissibilidade da denúncia anónima enquanto embrião do processo-crime.
Enquadramento normativo.
Como vimos, nos termos do artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa, compete ao Ministério Público representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, incumbindo-lhe além do mais “exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade”.
Para o efeito, prevê-se no artigo 262.º, n.º 2, do Código de Processo Penal: “Ressalvadas as exceções previstas neste Código, a notícia de crime dá sempre lugar à abertura de inquérito”. Como vimos, além das condicionantes próprias dos crimes de natureza semipública ou particular (que pressupõem a dedução de queixa, e, no segundo caso, a constituição como assistente nos autos e a dedução de acusação particular), não será ainda obrigatória a abertura de fase de inquérito nos casos de promoção pelo MP de julgamento em processo sumário ou abreviado20 ou de aplicação de pena em processo sumaríssimo21.
19 Assim TEIXEIRA, CARLOS ADÉRITO, Op. Cit., pp. 20-21, que inclui precisamente a definição das condições de admissibilidade das denúncias anónimas, entre outras, numa noção mais ampla da oportunidade, ao nível da intervenção político-legal do poder político, e, em particular, ao nível da intervenção de um organismo específico ou intermédio para o efeito, ao qual incumbiria, p. ex., o “estabelecimento
de correntes interpretativas de nódulos legais e conceitos abertos (v.g. o que se deve entender por “suficiência de indícios” para deduzir acusação nas diversas tipologias de casos (…) no estabelecimento de guide-lines e circulares dirigidas aos estrangulamentos da pirâmide processual de litigiosidade (v.g. através de identificação de um valor de prejuízo abaixo do qual se deverá considerar penalmente não relevante, ou de recomendações sobre rotinas procedimentais a adoptar, ou de orientações sobre o tratamento a dar a denúncias anónimas, infundadas, pouco sérias, etc).
20 RIBEIRO, VINÍCIO, “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª Edição, 2011, anotação 3 ao artigo 262.º, p. 697.
21 SILVA, GERMANO MARQUES DA, “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo), Vol. 3”, Universidade Católica Editora, 2014, p. 59.
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Por outro lado, dispõe o artigo 241.º do CPP: “O Ministério Público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia, nos termos dos artigos seguintes”.
Não há, portanto, qualquer tratamento diferenciado quanto à origem da obtenção da notícia do crime. E, no essencial, a distinção legal pode ser reconduzida a duas formas: a do conhecimento próprio ou mediante denúncia, já que a lei trata o conhecimento obtido pelos órgãos de polícia criminal como uma espécie de denúncia a ser transmitida no mais curto prazo possível, podendo estes, também, por sua vez, obter a notícia do crime por conhecimento próprio ou através da denúncia de terceiros22.
O conhecimento próprio do crime pelo Ministério Público pode advir da sua perceção direta dos factos constitutivos do crime, ou de perceção indireta (mediante rumor público, informação reservada ou de informação que não revista as características da denúncia, como, p. ex., uma notícia nos meios de comunicação social). Nesse caso, só deverá dar lugar à abertura de inquérito, “quando forem «credíveis» os factos divulgados”23.
A denúncia é, assim, “a transmissão ao Ministério Público, na forma estabelecida por lei e para efeitos de procedimento criminal, do conhecimento de factos com eventual relevância criminal”24.
E distingue-se da queixa, porquanto esta, além da declaração de ciência comum à denúncia, exige ainda a manifestação de vontade de que seja instaurado um processo-crime para averiguação da notícia e procedimento contra o agente responsável25, em caso de crimes de natureza semipública ou particular.
A denúncia pode ser obrigatória - para as entidades previstas no artigo 242.º do CPP e em razão das suas funções - ou facultativa- nos termos gerais do artigo 244.º do CPP:
22 Ibidem, p. 50.
23 COSTA, MAIA [et. al.], “Código de Processo Penal – Comentado”, Editora Almedina, 2014, p. 926. 24 SILVA, GERMANO MARQUES DA, Op. Cit., p. 54.
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“Qualquer pessoa que tiver notícia de um crime pode denunciá-lo ao Ministério Público, a outra autoridade judiciária ou aos órgãos de polícia criminal, salvo se o procedimento respectivo depender de queixa ou de acusação particular”.
Determina ainda o n.º 1, do artigo 246.º, do CPP que “A denúncia pode ser feita verbalmente ou por escrito e não está sujeita a formalidades especiais”, especificando o n.º 2: “A denúncia verbal é reduzida a escrito e assinada pela entidade que a receber e pelo denunciante, devidamente identificado. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 95.º n.º 3.”
Em termos conceptuais, portanto, não são assim presentemente exigidos requisitos formais à denúncia, que, além do mais, tanto pode ser oral (v.g., chamada telefónica), ou escrita (v.g., carta, e-mail, SMS), nem mesmo quanto à identificação do denunciante, sendo por isso aptas à prossecução processual as participações anónimas, desde logo quanto aos crimes de natureza pública.
Já no caso de denúncia anónima sobre crimes de natureza particular ou semipública, o n.º 7, do artigo 246.º, do CPP, determina que “a autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal competentes informam o titular do direito de queixa ou participação da existência da denúncia”.
Numa perspetiva histórica, até à revisão do CPP em 1987, a nossa lei adjetiva penal obrigava à identificação dos denunciantes na formalização da denúncia (não obstando, contudo, à consideração das denúncias anónimas, a título oficioso, pelo M.P.).
Assim, no Código de Processo Penal de 1929, instituído pelo Decreto n.º 16 489 de 15.02.1929, previa-se no artigo 161.º: «Se a participação fôr feita ao Ministério Público, sê-lo-á por escrito e assinada pelo participante ou por outrem a seu rogo, e a assinatura reconhecida por notário. Se fôr feita ao juiz, poderá também ser verbal e reduzida a auto pelo escrivão, depois de reconhecida a identidade do participante, que deverá assinar o auto, declarando-se a razão por que não o assina, se não souber ou não puder fazê-lo. § 1.º
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Quando a pessoa que fizer a participação verbal não fôr conhecida em juízo, será a sua identidade abonada por qualquer pessoa idónea que o seja”.
No Decreto n.º 35 007, de 13.10.1945, dispunha o artigo 6.º: “O Ministério Público exerce a acção penal oficiosamente ou mediante denúncia”, estipulando-se, quanto à denúncia, no artigo 9.º: “A denúncia pode ser feita verbalmente ou por escrito (…) § 1.º Se a denúncia for feita verbalmente, será reduzida a auto pelo funcionário que a receber e pelo denunciante, ou, quando este não saiba ou não possa escrever ou não prove a sua identidade, por duas testemunhas abonatórias. § 2.º Se a denúncia for feita por escrito, por particular, será a sua assinatura, ou a assinatura a rôgo, reconhecida por notário”.
Foi através do Decreto-Lei n.º 78/87 de 17 de Fevereiro - que procedeu à revisão do Código de Processo Penal de 1987 - que passou a prever-se a ausência de quaisquer requisitos de forma para a denúncia, nos termos do já referido artigo 246.º, n.º 1, do CPP.
Reconhecida a admissibilidade formal da denúncia anónima, o cerne da questão deslocou-se para a sua relevância jurídica enquanto notitia criminis.
É que, como bem refere GERMANO MARQUES DA SILVA, há casos em que “a notícia não o é sequer da prática de um crime, embora o denunciante o qualifique como tal, ou a notícia não mereça credibilidade, como frequentemente sucede com as notícias anónimas”26.
Por sua vez, CUNHA RODRIGUES argumenta: “Uma denúncia anónima pode constituir meio idóneo de aquisição de notícia do crime, embora as autoridades devam rodear-se, neste caso, de cautelas. Se a denúncia é formalizada, segue-se, em princípio, a abertura de inquérito. Se é anónima, cabe à autoridade ajuizar da sua credibilidade que pode resultar do seu conteúdo ou de outras circunstâncias. Em situações de fronteira, deve proceder-se a diligências para confirmar a notícia do crime” 27.
26 SILVA, GERMANO MARQUES DA, Op. Cit., p. 50.
27 RODRIGUES, CUNHA, “Justiça e Comunicação Social – Mediação e interacção”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 7, fasciculo 4, Out.-Dez. Coimbra Editora, 1997, p. 568.
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Subscrevemos PAULO DÁ MESQUITA, quando defende: “Sendo a notícia do crime o embrião da questão penal, a respetiva comunicação tem de conter todos os elementos fulcrais da mesma (narrativas factuais e eventuais declarações de vontade sobre o desejo de procedimento criminal), atenta, em particular, a exigência que decorre dos princípios do Estado de direito de que a notícia do crime se reporte a um facto específico com relevância penal que constitua a mola idónea para o desenvolvimento do inquérito investigatório” 28.
O conceito de notícia de crime poderá, assim, apenas, alcançar-se por aproximação ao artigo 243.º, n.º 1 do Código de Processo Penal - para o qual remete também o artigo 246.º, n.º 3, do CPP, quanto aos elementos constitutivos da denúncia – que define o “auto de notícia” a elaborar pela autoridade judiciária, órgão de polícia criminal ou outra entidade policial, adstrito à denúncia obrigatória nos termos do artigo 242.º do C.P.P., prescrevendo como seus elementos constitutivos:
a) Os factos que constituem o crime;
b) O dia, a hora, o local e as circunstâncias em que o crime foi cometido; e
c) Tudo o que puderem averiguar acerca da identificação dos agentes e dos ofendidos, bem como os meios de prova conhecidos, nomeadamente as testemunhas que puderem depor sobre os factos.
Somos a entender que a denúncia anónima só poderá lograr a sua admissibilidade enquanto notícia de crime, conquanto cumpra minimamente tais elementos, sendo inaceitável que, num direito penal que investiga factos e não pessoas, se obrigue a “uma investigação sobre o que se procura investigar”.
2.3 A praxis judiciária.
Em termos formais, segundo o artigo 247.º, n.º 5, do CPP, o Ministério Público encontra-se obrigado ao registo de todas as denúncias que lhe forem transmitidas,
28 MESQUITA, PAULO DÁ, “Repressão criminal e iniciativa própria dos órgãos de polícia criminal”, in I Congresso de Processo Penal, Ed. Almedina, 2005, p. 10.
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conforme a Tabela de Registo de Expediente da Área Criminal determinada pela Ordem de Serviço n.º 2/2013 da Procuradoria-Geral da República em 06.12.2013, complementada pela Ordem de Serviço n.º 4/2015 de 27.05.2015.
Esse registo é exaustivo, e inclui as denúncias anónimas, quer tenham dado lugar a novo inquérito, quer tenham sido juntas a processo já instaurado, ou ainda, aquelas cuja destruição foi ordenada. Inclui igualmente as denúncias manifestamente infundadas29. Este carácter exaustivo do registo das denúncias parece cumprir uma decorrência elementar do princípio da legalidade no exercício da ação penal.
Nos termos do n.º 7, do artigo 246.º, do CPP, introduzido pela reforma de 2007 [atual n.º 8 do mesmo artigo na redação conferida pela Lei n.º 130/15 de 04 de Setembro], não dando lugar a inquérito, nem sendo junta a inquérito já existente, deve o MP promover a destruição da denúncia anónima. Essa destruição deve ser registada em auto (com menção do dia e hora da diligência, da autoridade que ordenou o ato e do funcionário que o realiza, do número de entrada da denúncia no registo de denúncias e do meio utilizado para a destruição), devendo ainda ser organizado um arquivo desses autos de destruição de denúncias anónimas.
Contrariamente a outras ordens jurídicas, não se prevê que as denúncias e os documentos anónimos devam ser arquivados por algum tempo até à sua destruição (v.g., em Itália, o Regolamento per l'esecuzione del codice di procedura penale30, que obriga à organização de um registo com as denúncias e escritos anónimos que não possam ser processualmente usados [artigo 5.º, n.º 1], à sua custódia mediante reserva pelo MP [artigo 5.º, n.º 2] e à sua destruição ao fim de 5 anos [artigo 5.º, n.º 3]).
29 Nos termos do artigo 248.º do CPP, os órgãos de polícia criminal estão obrigados a dar conhecimento ao MP de todas as denúncias que lhe forem transmitidas, no mais curto prazo possível, que não pode exceder os 10 dias, incluindo as “notícias de crime manifestamente
infundadas”, conforme o n.º 2 do mesmo artigo.
30 Aprovado pelo Decreto Ministerial n.º 334, de 30 de Setembro de 1989, dispõe no artigo 5.º: “1. Le denunce e gli altri documenti anonimi che non possono essere utilizzati nel procedimento sono annotati in apposito registro suddiviso per anni, nel quale sono iscritti la data in cui il documento è pervenuto e il relativo oggetto. 2. Il registro e i documenti sono custoditi presso la procura della Repubblica con modalità tali da assicurarne la riservatezza. 3. Decorsi cinque anni da quando i documenti indicati nel comma 1 sono pervenuti alla procura della Repubblica, i documenti stessi e il registro sono distrutti con provvedimento adottato annualmente dal procuratore della Repubblica. Delle relative operazioni è redatto verbale”.
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Segundo PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE31, a “renúncia ao processo” com a destruição da denúncia anónima não viola o monopólio constitucional da ação penal pelo MP, porquanto aquelas denúncias não comportam uma base probatória mínima para despoletar a investigação pública e o juízo sobre aquela base compete ao Ministério Público.
Tais considerações são congruentes com o argumento aduzido quanto a um juízo de discricionariedade real ou de facto a cargo do Ministério Público, sob o princípio da legalidade.
Uma nota resulta da experiência do signatário na investigação de criminalidade económico-financeira instada por denúncias anónimas: enquanto nas pequenas comarcas, entretanto reconfiguradas, sempre se notou uma propensão para a abertura automática de inquérito, nas instâncias superiores do MP, designadamente no DCIAP, e até ao nível da Polícia Judiciária, tem-se revelado frequente o recurso a averiguações preventivas, fundadas no artigo 1.º, da Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro, para a recolha de informação adicional por este órgão de polícia criminal, que apenas resultam em inquérito mediante o aporte de ulteriores elementos corroboradores da denúncia.
É bastante discutível se tal configura um uso próprio destas averiguações, porquanto aparentemente destinadas ao acompanhamento de situações preventivas e prospetivas - vide o seu âmbito de aplicação no artigo 1.º, n.º 3, da Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro, em particular, a alínea a) onde se refere “A recolha de informação relativamente a notícias de factos susceptíveis de fundamentar suspeitas do perigo da prática de um crime” - e não propriamente reativas ou de investigação32.
31 ALBUQUERQUE, PAULO PINTO DE, Op. Cit., anotações ao art. 246.º, p. 669.
32 Note-se que o primeiro projeto deste diploma, incluindo esta alínea a), do n.º 3, do artigo 1.º, na versão “recolha de informação
relativamente a notícias de factos que permitam fundamentar suspeitas susceptíveis de legitimarem a instauração de procedimento criminal”, foi declarado inconstitucional pelo acórdão do TC n.º 456/93, por “violação do núcleo essencial do direito fundamental que é o da reserva da intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26º, nº 1, da CR, excessivamente exposto na sua esfera pessoal íntima (Intimsphäre), por tempo indeterminado e à revelia de qualquer controlo judiciário ou jurisdicional”. A sua reformulação na presente
versão, “recolha de informação relativamente a notícias de factos susceptíveis de fundamentar suspeitas do perigo da prática de um
crime”, apesar de não ter sido declarada inconstitucional, foi alvo de quatro votos de vencido no Acórdão do TC n.º 334/94. Por outro lado,
a tese vencedora deixou vincado, no ponto 2.4, que “Objecto da recolha de informação deixaram assim de ser factos probatórios de
um «crime praticado», único objecto possível de procedimento criminal, para passarem a ser factos probatórios do «perigo da prática de um crime», objecto possível de acções meramente preventivas de polícia”. Acórdãos consultados em 30.09.2016 e disponíveis em:
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Não obstante, o recurso que a elas se faz parece sublinhar a questão jurídica versada neste trabalho.
E ainda que a recolha de ulteriores elementos pela via informal destas averiguações contemple sérias limitações33, têm na prática a vantagem de permitir um juízo mais informado à autoridade judiciária34, partilhando nós do pressuposto - que lhe parece implícito - de que há um elevado número de casos que pela sua inconcreção e falta de fundamento, não deve, sem elementos adicionais, passar o crivo processual da sua admissão como notitia criminis.
Em muitos casos, a escassa fundamentação da denúncia anónima não pode ser tida por suficiente para, de per si, determinar automaticamente a abertura de inquérito e desencadear os atos processuais formais destinados a aquilatar da sua veracidade, porquanto, algumas delas, visam precisamente e tão só a prática de tais atos - inquirições, interrogatórios, buscas, sindicâncias ao património e às contas bancárias, etc. – em particular agora no âmbito de um inquérito sujeito à regra da publicidade, para sua posterior publicitação com intuitos difamatórios e de aproveitamento político.
Dir-se-á que, em tal caso, extravasam claramente o simples exercício do direito de denúncia, sendo criminosas e alvo de persecução penal.
Contrapomos que nem sempre assim será: em várias situações, como a da mera suspeita conclusiva lançada sobre determinada pessoa, requerendo sindicância à sua atuação, não se logrará a subsunção ao ilícito típico da denúncia caluniosa (mesmo se, e
33 As averiguações preventivas devem ser documentadas e permitem apenas a recolha de elementos que não ofendam os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro. Não obstante, segundo o artigo do “Jornal Ionline”, de 24.05.2015, com o título “Números do DCIAP sobre averiguações preventivas não bate certo”, e que publicitou as conclusões do relatório da inspeção do MP aos serviços do DCIAP entre 13.09.2009 a 13.09.2013, foram detetados problemas com as averiguações preventivas, quer quanto à sua natureza: «O relatório constatou que as AP funcionam como notícia do crime e como primeiro
suporte físico do novo processo, mas observa que o procedimento suscita "alguma estranheza, mesmo reserva", na medida em que todo o procedimento decorre sob "grande sigilo, sem que aos suspeitos/visados e outros intervenientes se dê qualquer explicação ou satisfação, mesmo quando pessoal ou institucionalmente interpelados e, por vezes, até ouvidos em declarações registadas em auto, embora se diga que a audição foi informal"», quer relativamente aos números do seu registo: «“Discrepância que se aproxima das 200 AP, para cujo desaparecimento a inspecção não logrou encontrar explicação razoável que não seja a da incapacidade para um efectivo e fiável controlo estatístico da actividade processual do DCIAP nesta sede", lê-se no documento divulgado pelo Ministério Público”. Consultado em
20.09.2016, disponível em: http://ionline.sapo.pt/264540
34 Sendo ponto essencial que seja dado tempestivo conhecimento ao MP da abertura destas averiguações, podendo questionar-se a suficiência da informação mensal prestada pelo Diretor-Geral da PJ ao Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro (ainda que, nos termos do artigo 3.º, da mesma Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro, também se obrigue à comunicação e denúncia ao MP, “logo que a Polícia Judiciária recolha elementos que confirmem a suspeita de crime”).
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quando, identificado, o denunciante poderá sempre alegar que apenas se referiu a uma suscetibilidade de investigação). Simplesmente, em tais casos, não existem elementos mínimos sustentadores das imputações, tratando-se de meras considerações e alegações genéricas. E, não obstante, denúncias desse teor dão frequentemente lugar à abertura de inquérito.
Mesmo no caso de denúncias dolosamente falsas, sendo anónimas, na prática, dificilmente o seu autor será responsabilizado. É, aliás, precisamente essa salvaguarda que alguns procuram ao “lançar a pedra e esconder a mão”.
Assim, além da questão da criminalização da denúncia dolosamente falsa, questão diferente reside, a nosso ver, a montante: a de saber o que deve ser admitido no filtro da promoção processual relativamente à denúncia anónima enquanto notitia criminis; porquanto, se é verdade que a salvaguarda do anonimato permite a obtenção de notícias de crime de outro modo desconhecidas, suscita igualmente denúncias caluniosas, ou outras, conclusivas e diletantes, que não sendo necessariamente criminosas, simplesmente não deveriam ser tidas como aptas a desencadear a promoção processual.
Para se fundar a abertura de inquérito e a prática de atos formais contra o visado, com base numa denúncia anónima ou notoriamente apócrifa - que comporta um irreparável prejuízo para a sua honra e consideração públicas, sobretudo no âmbito de um inquérito agora sujeito à regra da publicidade - deve ser exigido um critério interpretativo estrito que requeira ao denunciante um grau de concretização mínima da sua imputação, com factos, razões ou interesses concretamente identificados, que permitam concluir pela plausibilidade da existência do crime e não uma mera suspeição genericamente aduzida sobre determinada pessoa.
A formulação legal “dela se retirarem indícios da prática de crime”, do artigo 246.º n.º 6, alínea a), do CPP, é um conceito normativo, que poderia, assim, beneficiar de uma reformulação legislativa, ou mesmo de uma circular da Procuradoria-Geral da República, no sentido de melhor determinar os seus critérios de aplicação prática, devendo vincar-se a estrita necessidade de “objetivação/especificação” das imputações por parte do
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denunciante, bem como da sua “fundamentação”, sob pena da sua desconsideração processual.
Alusões não concretamente fundamentadas, tantas vezes meras manifestações de estados de alma ou pedidos de sindicância a certas pessoas, não podem ser tidas por suficientes para derrubar o princípio de presunção de inocência que também aqui deve lograr ponderação35, não podendo ser admitidas prossecuções penais arbitrárias, caprichosas ou notoriamente infundadas.
2.4 Breve estudo de direito comparado.
Existem notórias diferenças para as realidades do direito comparado mais próximo, que na maioria dos casos resolvem este problema por apelo a uma averiguação preliminar de natureza policial.
Em Portugal, no que diz respeito às averiguações preliminares - que chegaram a vigorar nos termos do Decreto-Lei n.º 605/75 de 03 de Novembro, com a redação do Decreto-Lei n.º 377/77 de 06 de Setembro36, pouco depois da Revolução de Abril, também conhecidas como “pré-inquéritos” - a sua “experiência foi de tal maneira negativa e mal recebida nos círculos políticos e jurídicos que, aquando da elaboração do projeto de CPP de 1987 ela não foi sequer seriamente considerada”37.
35 Neste sentido, o Tribunal Constitucional de Espanha na Sentencia n.º 135/1989 de 19.07 – Fundamento jurídico 6 “ (…) al autor del Auto
de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al juzgador que condena, si bien si le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad” e ainda “(…) en los casos en que la decisión aparezca notoriamente infundada por carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo o por estar apoyada en fundamentos arbitrarios puede suscitarse la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.)”. Consultado a 20.09.2016 e disponível online em:
http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/1341
36 Dispunha-se no seu artigo 3.º: “A obrigatoriedade legal da instrução preparatória não exclui que previamente o Ministério Público, ou
qualquer autoridade competente, possa proceder a inquérito preliminar (…)”, e no seu artigo 4.º, n.º 1: “Além do Ministério Público, todas as autoridades policiais devem, sempre que seja caso disso, proceder a inquérito preliminar dos crimes públicos de que tenham conhecimento”.
37 DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO “Sobre a revisão de 2007 do Código de Processo Penal português”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 18, 2008, p. 374. Ainda sobre o tema, DIAS, JORGE DE FIGUEIREDO: “Direito Processual Penal” – Lições coligidas por Maria João Antunes, Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988/89, p. 7.
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Ainda assim, GERMANO MARQUES DA SILVA chegou a sustentar que “pode também suceder que em razão das características da notícia, ainda que anónima, se justifique uma atividade preliminar do processo, ainda que de natureza policial, no sentido de apurar da eventual existência de indícios”38.
Presentemente, entre nós, encontram-se previstas apenas averiguações preliminares no domínio específico do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99 de 13 de Novembro39, justificadas pela existência de uma supervisão por parte da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários que funciona como uma espécie de “filtro técnico especializado”40 e como decorrência do exercício dos seus poderes de supervisão e de acompanhamento dos mercados, tendo ainda por objetivo a salvaguarda do correto funcionamento destes.
Percebe-se a controvérsia desta matéria, atento o exercício da ação penal constitucionalmente cometido ao Ministério Público41.
Mas, vejamos, então, a realidade de outros ordenamentos:
38 SILVA, GERMANO MARQUES DA, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2.ª Edição, Editorial Verbo, 2000, pp. 53-54, onde sustentava: “Como regra, os simples rumores não determinarão a promoção do processo, antes poderão e deverão ser objecto de investigações de
natureza meramente policial no sentido da sua confirmação, da obtenção de indícios credíveis. De modo semelhante quando a notícia é transmitida anonimamente ao Ministério Público.” Estas considerações (sobre eventuais averiguações policiais) foram entretanto
abandonadas, limitando-se a dizer na sua mais recente obra de 2014 - SILVA, GERMANO MARQUES DA, “Direito Processual Penal Português
- Do Procedimento (Marcha do Processo), Vol. 3”, Universidade Católica Editora, 2014, pp. 51-52: “Nestes casos o Ministério Público só promove o procedimento se se convencer da credibilidade da denúncia”.
39 Com antecedente histórico no Código de Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91 de 10 de Abril, que no seu artigo 16.º, n.º 2, previa: “No exercício dos seus poderes de fiscalização pode a CMVM: (…) b) Realizar inquéritos para averiguação
de infracções de qualquer natureza cometidas no âmbito dos mercados de valores mobiliários que afectem o seu normal funcionamento, incluindo delitos de manipulação do mercado, abuso de informação, violação de segredo profissional e outros de natureza semelhante”.
40 PINTO, FREDERICO LACERDA DA COSTA, “O novo regime dos crimes e contra-ordenações no Código dos Valores Mobiliários”, Editora Almedina, 2000, pp. 104-106.
41 ALBUQUERQUE, PAULO PINTO DE, Op. Cit., anotações ao artigo 248.º, p. 671, entende ser inconstitucional qualquer formulação (incluindo a do atual n.º 1 do artigo 248.º do C.P.P. que prevê até 10 dias para comunicação da notícia do crime pelo OPC), que confira aos órgãos de polícia criminal a possibilidade de atuar no âmbito das suas ações preventivas num período de “semiclandestinidade”, devendo sim comunicar o recebimento da notícia de crime “logo que” dela tomem conhecimento, admitindo como prazo máximo, face aos meios tecnológicos hoje existentes, as 24 horas, e não esperando até 10 dias. Isto mesmo no caso de notícias “manifestamente infundadas”, como expressamente prevê o n.º 2, do artigo 278.º, do CPP, de modo a não se frustrar a delimitação constitucional dos poderes funcionais do Ministério Público e do OPC, a estrutura constitucional do processo penal, os poderes constitucionais do MP de exercício da ação penal e de domínio do inquérito e as garantias de defesa (vide no sentido de alguns destes argumentos os já citados acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 456/93 e n.º 334/94). No acórdão do Tribunal Constitucional n.º 105/2004 (que incidiu sobre os artigos 43.º e 44.º do então Regime Jurídico das infrações Fiscais Não Aduaneiras), entendeu-se não ser inconstitucional a existência de “processos de averiguações”, mas, como suscitasse sérias dúvidas a comunicação da sua instauração ao MP apenas no final do mesmo (vide voto de vencida de Fernanda Paula junto do acórdão), o novo Regime Geral das Infrações Tributárias suprimiu esta fase pré-processual, consagrando a comunicação “imediata” ao MP da instauração do inquérito pelos órgãos da administração tributária e da administração da segurança social, e um domínio permanente do MP sobre os atos destes órgãos por via da avocação do inquérito a qualquer momento (cf. artigo 40.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, Lei n.º 15/2001 de 05 de Junho).