UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANDRÉ LUIZ LIMA BRESSAN
APOSENTADORIA DE TRANSEXUAIS:
UMA ANÁLISE DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM RELAÇÃO À MUDANÇA DE GÊNERO
Tubarão 2018
ANDRÉ LUIZ LIMA BRESSAN
APOSENTADORIA DE TRANSEXUAIS:
UMA ANÁLISE DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM RELAÇÃO À MUDANÇA DE GÊNERO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Alírio Schmitt
Tubarão 2018
Dedico este trabalho a minha mãe e meus avós, que fizeram possível minha caminhada até aqui.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço meus pais por fazerem o possível e o que até muitas vezes se pensaria impossível para que eu tivesse tudo o que precisasse. Me educaram e foram a base de tudo o que sou hoje.
Aos meus avós Alzerina Gorete Vicente Bressan e José Bressan pelo suporte, carinho e atenção que deram à mim desde meu nascimento até os dias de hoje. Obrigado por terem me ajudado nos momentos que mais precisei.
À minha mãe Rosires Patricio Lima que é um exemplo para mim, a mulher mais valente que já conheci. Apesar de parecer clichê, não tenho dúvidas quanto ao seu posto de melhor mãe do mundo.
Ao meu amigo Arthur dos Santos Fogaça que me apoiou desde a escolha do tema até ao acesso as doutrinas. Obrigado pela amizade e por ser peça fundamental para que este trabalho tivesse uma conclusão.
Aos meus amigos Édio Antunes Theodoro Junior e Deivid Vieira, companheiros nas melhores e piores horas, obrigado pela paciência e por acreditarem em meu potencial desde o início.
À minha namorada Karen Grassi Mendes que adentrou nas madrugadas ao meu lado para que fosse possível concluir nossas monografias. Agradeço por poder dividir minhas alegrias e tristezas e pela paciência nos momentos mais difíceis.
A toda minha família e amigos e estiveram do meu lado por todo o decorrer de todo o curso. Cada pequena atitude me deu reforço para conseguir chegar até aqui.
E por fim, a todos os professores que transmitiram seus ensinamentos nesses longos anos de faculdade, levarei comigo suas lições por toda a vida.
“As convicções são inimigas mais perigosas da verdade do que as mentiras.” (Friedrich Nietzsche).
RESUMO
O presente estudo visa analisar os fundamentos e justificativas que viabilizam tratamento diferenciado nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição para os assegurados acometidos de transtorno da identidade de gênero, os chamados transexuais. Quanto à abordagem da pesquisa, foi usado o método bibliográfico, com o objetivo de analisar ideologias estáveis e confiáveis de autores renomados, assim como pôr em contato os pensamentos dos autores com os princípios constitucionais e previdenciários. Contudo, o método utilizado na abordagem do tema é qualitativa, analisando a bibliografia em questão de forma indutiva. Quanto ao nível, é de natureza exploratória, a fim da familiarização e o amadurecimento das ideias acerca do tema em questão, devido à modernidade da problemática apresentada pelo trabalho. Por último, houve a apresentação de duas possíveis soluções para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição dos transexuais, que logo estará sendo discutida nos tribunais superiores.
ABSTRACT
The present study aims at analyzing the foundations and justifications that allow differentiated treatment in pensions by age and time of contribution for the insured persons affected by gender identity disorder, the so-called transsexuals. As for the research approach, the bibliographic method was used to analyze stable and reliable ideologies of renowned authors, as well as to bring the authors' thoughts into contact with constitutional and social security principles. However, the method used to approach the subject will be qualitative, analyzing the bibliography in question in an inductive way. As for the level, it is exploratory in nature, in order to familiarize and mature ideas about the theme in question, due to the modernity of the problems presented by the work. Finally, there were two possible solutions for retirement by age and time of contribution of transsexuals, which will soon be discussed in the higher courts
LISTA SIGLAS E ABREVIATURAS
CAP’s: Caixas de Aposentadorias e Pensões SUS: Sistema Único de Saúde
SUAS: Sistema Único de Assistência Social CNAS: Conselho Nacional de Assistência Social CNPS: Conselho Nacional de Previdência Nacional CF: Constituição Federal
FTM: Female to male MTF: Male to female
ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 13
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14 1.3 JUSTIFICATIVA ... 14 1.4 OBJETIVOS... 15 1.4.1 Geral ... 15 1.4.2 Específicos ... 15 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 15
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 16
2 SEGURIDADE SOCIAL ... 18
2.1 HISTÓRICO... 18
2.1.1 Saúde ... 20
2.1.2 Assistência Social ... 21
2.1.3 Previdência Social ... 22
2.2 ORGANIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL ... 23
2.2.1 Princípios ... 23
2.2.1.1 Solidariedade ... 24
2.2.1.2 Equilíbrio financeiro e atuarial ... 24
2.2.1.3 Igualdade ... 25
2.2.2 Prestações Previdenciárias ... 25
2.2.2.1 Da diferenciação de gênero nas questões previdenciárias ... 26
2.2.2.2 Aposentadoria por tempo de contribuição ... 27
2.2.2.3 Aposentadoria por idade ... 28
3 TRANSEXUALISMO ... 31
3.1 CONCEITOS ... 31
3.2 DO RECONHECIMENTO E DO REGISTRO CIVIL DA PESSOA TRANSEXUAL . 32 3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 34
3.4 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ADOÇÃO DE MESMO TRATAMENTO AOS DESTINATÁRIOS DAS MEDIDAS QUANDO EXIJAM DIVERSIDADE DE TRATAMENTO)... 35
4 APOSENTADORIA DOS TRANSEXUAIS... 37
4.2 VISÃO PREVIDENCIÁRIA E CIVIL DA TRANSEXUALIDADE... 38
4.3 TEORIA 1 – APOSENTADORIA DE ACORDO COM O GÊNERO PRESENTE NA
DATA DO REQUERIMENTO (ADQUIRIDO)... 39
4.4 TEORIA 2 – CONVERSIBILIDADE DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EXERCIDO
EM CADA GÊNERO (ORIGINAL/ADQUIRIDO) ... 40
5 CONCLUSÃO ... 42 REFERÊNCIAS ... 44
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso visa introduzir o leitor ao direito previdenciário, com seu contexto histórico e fundamentos, assim como ao transexualismo e seus conceitos, culminando no assunto principal, a aposentadoria dos transexuais, trazendo a divergência desta, já que a aposentadoria no Brasil é dividida em tempo de contribuição ou idade, diferentes para homens e mulheres, deixando os transexuais à margem.
Neste capítulo constará a descrição da situação problema e sua formulação, a fim de contextualizar o leitor acerca da problemática a ser tratada ao longo do trabalho. Logo após, será apresentada a justificativa do tema com o propósito de mostrar a importância da discussão e estudo a respeito do tema. Em seguida constarão os objetivos gerais e específicos do trabalho de conclusão de curso, assim como os procedimentos metodológicos utilizados para sua elaboração. E por último será retratado a estrutura gerais dos capítulos do presente trabalho.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
É sabido que o fato antecede a norma. As leis não conseguem acompanhar a dinâmica da sociedade, sendo assim, buscam regularizar condutas que normalmente já estão sendo praticadas. Portanto, tem-se a lei como um reflexo da sociedade, uma forma de normatizar comportamentos do povo, evitando assim conflitos, em prol da organização social e da justiça. Nas palavras de Mezzomo (2011, p.48) “O Direito Positivo compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade”.
Porém, a situação problema que será analisada nesta monografia carece de norma, portanto, carece de regulamentação. E esta situação problema é a mudança de sexo de um indivíduo em relação ao seu benefício de aposentadoria. As pessoas estão mudando de sexo, isso já é um fato. O SUS – Sistema Único de Saúde já tem a cirurgia de transgenitalização na sua lista de procedimentos custeados, sendo o procedimento regulamentado pela Portaria Nº 457, de 19 de agosto de 2008. A jurisprudência já vem aceitando a mudança do prenome no registro civil desses indivíduos desde 2007 e recentemente, com o julgamento da ADI 4275 e o advento do Provimento 73/2018 tornou a alteração do prenome sexo no registro civil ainda mais simples, o que se torna sensato visto que um nome que não condiz com o sexo adequado da pessoa expõe a mesma ao ridículo. O direito ao registro civil adequado é um direito da
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personalidade, baseado no princípio da dignidade humana, um direito que de maneira alguma pode ser afastado. (ROCHA & SÁ, 2013)
Outro fato é que a aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria por idade no Brasil é diferenciada entre homens e mulheres, sendo que na aposentadoria por idade, homens devem completar 65 anos e mulheres 60. Já na aposentadoria por tempo de contribuição, homens devem contribuir por 35 anos e mulheres 30 (BRASIL, 1991). O que deixa uma lacuna a ser preenchida pela lei. O trabalho irá analisar a mudança de sexo/gênero e sua influência na aposentadoria do indivíduo. Os anos contribuindo como homens irão ter menos valor que os trabalhados como mulher? Ou não haverá distinção nos anos contribuídos e apenas será levado em conta o sexo da pessoa no momento de pedir o benefício? Essas são algumas das questões que esta monografia buscará respostas.
No momento, a legislação brasileira não prevê se o transexual terá sua aposentadoria de acordo com o sexo de origem ou o adquirido. Portanto o trabalho irá priorizar as fontes jurisprudenciais e doutrinárias para adquirir informações que possam ser úteis para preencher essa lacuna que a lei nos deixou.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Qual gênero deve ser adotado na aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição de um transexual?
1.3 JUSTIFICATIVA
O tema surgiu durante as primeiras aulas de Direito Previdenciário, enquanto o professor nos apresentava um contexto geral sobre o sistema previdenciário no Brasil, percebi que o sistema tratava de forma diferenciada homens e mulheres, sendo que mulheres de forma geral contribuiriam por menos tempo e precisariam de menos idade para poder aposentar-se.
Deste modo, surgiu a dúvida de como seria resolvida a questão dos transexuais, já que geralmente a mudança de sexo ocorre entre o inicio e o fim da vida laboral, onde o indivíduo normalmente já estaria contribuindo para a previdência como sendo de um sexo, e após a mudança passará a contribuir como se fosse de outro, pois até mesmo o registro civil e o sexo do indivíduo em questão poderão ser alterados, trazendo consigo insegurança jurídica a este grupo de pessoas.
Assim, é de suma importância desvendar o tema em questão à luz do caso concreto, observando o direito dos transexuais em relação às regras adotadas pelo direito previdenciário brasileiro, a fim de encontrar um equilíbrio entre os dois.
Portanto, trata-se de um tema vago diante do sistema previdenciário atual. Ainda há muito que se esclarecer sobre o assunto, fazendo com que debate seja essencial para chegar a alguma conclusão. Sendo assim, este projeto é o primeiro passo em busca de uma resposta para este grupo de pessoas que está à mercê do poder judiciário, sem amparo na norma.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar os fundamentos e justificativas de autores e magistrados que viabilizam tratamento diferenciado nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição para os assegurados acometidos de transtorno da identidade de gênero, especialmente os chamados transexuais.
1.4.2 Específicos
Analisar o sistema previdenciário brasileiro com ênfase nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição.
Apresentar os conceitos de transexualismo.
Comparar a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição entre homens e mulheres.
Analisar os fundamentos que diferenciam a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição entre homens e mulheres.
Analisar o cabimento de um tipo específico de aposentadoria para os transexuais. Investigar normas e jurisprudências que possam ser utilizadas em favor do esclarecimento do tema.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A pesquisa acadêmica é um processo que deve conter um procedimento com critérios dirigidos e sistemáticos a fim de compreender algum tema, sendo assim, há diversas
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formas de realizá-lo, o que podemos considerar diferentes tipos de pesquisa (MARCOMIM; LEONEL, 2015).
Portanto, a presente monografia, quanto ao nível, será de natureza exploratória, a fim da familiarização e o amadurecimento das ideias acerca do tema em questão, o objeto a ser estudado. “São consideradas as pesquisas que visam a aproximar o pesquisador de um problema pouco conhecido ou sobre o qual se tenha pouca familiaridade. Desse modo, esta pesquisa volta-se à busca de maior familiaridade com o que se queira pesquisar.” (LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 12).
Quanto à abordagem da futura pesquisa, será usado o método bibliográfico e de pesquisa documental, com o objetivo de analisar ideologias estáveis e confiáveis de autores renomados, assim como pôr em contato o autor com o material disponível acerca do tema da monografia. Para isso, serão usados como fontes livros, artigos científicos, textos disponíveis na internet, assim como julgamentos dos tribunais brasileiros.
Contudo, o método a ser usado na abordagem do tema é qualitativa, analisando a bibliografia em questão e a jurisprudência nacional de forma indutiva, de forma que o assunto a ser discutido não pode ser quantificado, somente analisado de afronta a realidade social.
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico irá dividir-se em quatro capítulos, sendo o primeiro a atual introdução.
O segundo capítulo irá tratar da seguridade social, trazendo seu contexto histórico nas áreas da saúde, assistência e previdência social. Tratará também sobre a organização da previdência social no Brasil, trazendo seus conceitos e princípios, assim como a diferenciação entre gêneros nas prestações previdenciárias.
O terceiro capítulo irá discorrer sobre o transexual, seu conceito, reconhecimento do registro civil e também passará pelos princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade, que serão pilares essenciais para a resolução da problemática acerca da aposentadoria dos transexuais.
O quarto capítulo terá o foco na aposentadoria dos transexuais, tendo inicio nas garantias constitucionais das minorias e nos fundamentos que diferem a aposentadoria entre homens e mulheres. Logo após será abordada a visão previdenciária e a visão civil acerca da
transexualidade e por fim, serão abordadas teorias para a possível solução da aposentadoria dos transexuais no sistema previdenciário brasileiro.
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2 SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social tem seu conceito previsto no artigo 194 da Constituição Federal de 1988 que dispõe da seguinte forma: “Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.” (BRASIL, 1988).
Tendo como base a Constituição, nota-se que a seguridade social no Brasil é constituída sob três pilares, que são a saúde, a previdência e a assistência social. Com isso, forma-se a ideia do piso de proteção social, que ampara os mais necessitados com direitos fundamentais de um cidadão.
Sendo assim, apesar da seguridade social distribuir benefícios, não deve ser interpretada como um favor concedido pelo estado. Pelo contrário, trata-se de um direito fundamental, que deve ser exigido em toda sua plenitude, por todos os membros da sociedade. (SANTORO, 2015, p. 11)
2.1 HISTÓRICO
A seguridade social como conhecemos hoje tem início a partir da metade do século XIX, período conhecido como segunda fase da Revolução Industrial, tendo países como Inglaterra, França e Prússia (atual Alemanha) como propulsores desta fase. Até este momento, a proteção da sociedade era efetivada por meio do direito privado (mutualismo, proteção familiar, corporação de ofício etc.). (HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 1)
O sistema de Seguro Social implantado na Alemanha (ex-Prússia) pelo chanceler Otto Von Bismarck é considerado o marco inicial da Previdência social. O sistema bismarckiano previa o seguro-doença, o seguro contra acidentes do trabalho, o seguro por invalidez e por idade. O sistema era contributivo e tinha intervenção do governo simplesmente para arrecadação, fiscalização e pagamento dos benefícios. Tal governo foi forçado a reconhecer alguns direitos trabalhistas pela pressão do movimento operário, organizado em sindicatos e alinhados com ideias socialistas defendidas por Karl Marx, que inspiravam o clima de revolução social que se alastrou por vários países europeus. (GLASENAPP, 2015, p. 4)
Posteriormente, no contexto histórico de finalização da segunda guerra mundial é encomendado a Willian Henry Beveridge, economista Inglês com profundo conhecimento social de seu país, a criação de um modelo de proteção social que levasse em consideração a
situação da Inglaterra naquele momento e que possibilitasse a recuperação social em um curto prazo de tempo. O modelo criado por Lord Beveridge é fundado no princípio da universalidade, ou seja, a proteção de todos os membros da sociedade, e foi dessa universalidade que surgiu a famosa síntese de seu programa: “proteção do berço ao túmulo”. Este modelo que foi posteriormente denominado de seguridade social foi apresentado aos demais países na Convenção da OIT (Organização Internacional do Trabalho) na Filadélfia em 1944, após quatro anos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, é prevista tal proteção. (HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 2)
Na visão de Ricardo Bernd Glasenapp (2015) é importante destacar mais alguns pontos históricos da evolução da proteção social:
Além desses modelos de proteção social, cabe destacar também a Lei de Segurança Social (Social Security Act) adotada nos Estados Unidos em consequência da recessão causada pela queda da Bolsa de Valores de Nova York (1929); a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), da Organização das Nações Unidas (ONU), que estabeleceu a Seguridade Social como um direito fundamental; e a Convenção n. 102, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1952, que recomendou a adoção da Seguridade Social por todas as nações do mundo. (p. 5)
Pode-se observar que no início, a seguridade foi apresentada como solução para tempos conturbados em seus países de origem, tendo como objetivo proporcionar mais conforto para seus cidadãos em tempos caóticos. Cabe também notar a modernidade do tema em questão a outros ramos do direito, sendo assim, um tema que se pode dizer recente, comparando-o com institutos do direito penal, por exemplo.
Já no Brasil, o desenvolvimento da Seguridade Social é espelhado nos países anteriormente observados, porém, com um processo de industrialização tardio comparado com as outras nações capitalistas como a Inglaterra, que teve início no século XVII com a revolução inglesa. O sistema político brasileiro só começou a modernização a partir do fim do Império e da proclamação da Republica em 1889, com isso, os direitos sociais, como os trabalhistas e previdenciários tiveram uma conquista tardia pelo povo brasileiro. (GLASENAPP, 2015, p. 6)
Contudo, antes da república já eram previstas algumas proteções sociais, como na Constituição do Império de 1824 que previa a existência de socorros públicos, contudo, tratava-se de uma norma programática, praticamente sem eficiência prática. Tratando de benefícios, os primeiros a serem implementados no país tinham como destinatários apenas alguns servidores públicos, como os funcionários do correio que em 1888 ganharam direito à aposentadoria. O termo aposentadoria é visto no Brasil pela primeira vez com a Constituição
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da República em 1891, todavia, é restrita apenas para funcionários públicos, especificamente para casos de invalidez “em serviço da nação”.
Foi promulgada em 1919 a primeira lei no Brasil que legisla sobre acidentes do trabalho que prevê responsabilidade objetiva o empregador nos acidentes, não necessitando de culpa ou dolo para o pagamento do benefício, que é feito de uma única vez, sem contribuição do estado. Por não haver participação estatal, não se considera uma lei previdenciária. (CHAMOM, 2005, p. 16)
A lei Eloy Chaves, de 1923 marca o inicio da previdência social no Brasil. A lei previa as CAP’s (Caixas de Aposentadorias e Pensões) com aposentadorias por invalidez, pensão por morte e assistência médica para os ferroviários, mediante contribuição dos mesmos juntamente com os empregadores. Com inspiração no que veio a ser a lei Eloy Chaves as CAP’s foram difundidas entre várias outras classes de trabalhadores. Com o passar dos anos, mais precisamente a partir de 1930, as CAP’s foram substituídas pelos IAP’s (Institutos de Aposentadorias e Pensões) criados pelo governo de Getúlio Vargas (1930-1945) e posteriormente subordinados ao Ministério do trabalho, indústria e comércio. As IAP’s integravam classes inteiras de trabalhadores, diferentemente das CAP’s, que eram organizadas apenas pelas empresas. Poucas foram as inovações vindas das constituições, até a atual, de 1988, valendo apenas citar a instituição do sistema tripartite, ou seja, o financiamento da previdência social pelos três interessados: empresas, trabalhadores e governo. (GLASENAPP, 2015, p. 6)
2.1.1 Saúde
A Constituição de 1988 traz uma seção apenas para tratar sobre a saúde (arts. 196 a 200). O artigo 196 assim dispõe:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)
Sendo considerada um dos pilares da proteção social, a saúde é um direito fundamental. O artigo 6º da Constituição Federal, também configura a saúde como um direito social. Desse modo, o estado tem o dever de garantir o acesso gratuito a qualquer pessoa aos serviços públicos de saúde, inclusive estrangeiros, pois se trata do único segmento da Seguridade Social, que é inteiramente universal e igualitário. (GLASENAPP, 2015, p. 14)
Importante ressaltar o sentido do termo “saúde” utilizado pelo constituinte, que não representa apenas ausência de enfermidade ou o estado em que o organismo exerce normalmente suas funções, mas sim, nas palavras de José Jayme de Souza Santoro (2005 apud HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 18) o estado completo de bem-estar físico, mental e social. Podemos ver as diretrizes básicas do sistema de saúde previstas no artigo 198, incisos II a III da Constituição Federal (BRASIL, 1988) in verbis:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
Tais diretrizes são seguidas pela Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que regula as ações e serviços públicos de saúde que constituem o Sistema Único de Saúde, o denominado SUS, que possui financiamento advindo de diversas fontes, como o orçamento da seguridade social, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como diversas outras fontes. (HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 18)
2.1.2 Assistência Social
A assistência social é prevista na Constituição Federal, em seu artigo 203 (BRASIL, 1988), estabelecendo que: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”. Portanto, pode-se observar que o serviço de assistência social é gratuito, desde que o seu destinatário seja hipossuficiente. Prosseguindo, os objetivos da assistência social estão previstos no artigo 203 da referida Constituição, sendo eles:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 1988)
Pode-se dizer que a assistência social é o amparo da coletividade e do estado para aquelas pessoas que não conseguem uma existência digna apenas com os seus próprios recursos e o de seu núcleo familiar. (HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 17)
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O Sistema Único de Assistência Social (SUAS) foi criado no ano de 2005 por meio de resolução do CNAS (Conselho Nacional de Assistência Social). Tal sistema serve como importante ferramenta de descentralização da proteção social, dividindo a participação entre várias entidades beneficentes e organismos regionais, tanto do município quanto do estado, como o Centro de Referência de Assistência Social (CRAS) e o Centro de Referência Especializado de Assistência Social o CREAS (GLASENAPP, 2015, p. 20).
2.1.3 Previdência Social
A previdência social no Brasil é tratada pela Carta Magna em seus artigos 201 e 202, sendo o primeiro para a previdência social e o segundo para previdência privada.
No que versa a previdência pública, cabe destacar o seu regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória. Sendo assim, abrange todos os trabalhadores que contribuírem, tendo esta cobertura sobre os eventos elencados nos incisos do artigo 201, que são:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (BRASIL, 1988)
Os planos de benefícios estão regulamentados pela Lei 8.213/91, trazendo os princípios e objetivos da previdência social, especialmente em seu artigo 2º:
I - universalidade de participação nos planos previdenciários;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
IV - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente;
V - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;
VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;
VII - previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados. (BRASIL, 1991)
A partir disso, podemos assimilar princípios como o da universalidade, uniformidade, irredutibilidade, entre outros, à previdência social, que está protegida por diversas outras premissas elencadas nos parágrafos do artigo 201 da Constituição Federativa,
como por exemplo, a garantia de que “nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo”. (BRASIL, 1988)
O conceito, os princípios e a organização da previdência social serão tratados adiante, em capítulos específicos.
2.2 ORGANIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
A previdência social no Brasil é regida por órgãos que visam garantir a representação quadripartite, ou seja, que impõe a presença dos quatro lados da previdência, que são: o governo, o trabalhador, os aposentados e os empresários. O Conselho Nacional de Previdência Nacional (CNPS), que surgiu para assumir as antigas funções do CNSS após a sua extinção, tem entre suas principais funções a análise da proposta orçamentária da Previdência Social e a elaboração de diretrizes e políticas públicas previdenciárias. Sobre o CNPS vejamos a lição de Castro e Lazzari (2007, p. 126):
O CNPS é órgão superior de deliberação colegiada, composto de representantes do Governo Federal e da sociedade civil, num total de quinze membros, conforme previsto no art. 3º da Lei n. 8.213/91, dos quais seis representantes do Governo Federal e nove representantes da sociedade civil, sendo destes: três representantes dos aposentados e pensionistas, três representantes dos trabalhadores em atividade e três representantes dos empregadores.
Em cada município há uma Agência da Previdência Social, que descentraliza o CNPS. A gestão do sistema de Previdência e também da Assistência Social é feita pelo INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) que está diretamente ligado ao Ministério da Previdência Social. (CHAMOM, 2005, p. 32)
2.2.1 Princípios
A própria palavra “princípio” passa uma ideia de início ou origem. Portanto, devemos tomar os princípios posteriormente citados como base norteadora de todo este trabalho de conclusão de curso. Os princípios irão ser a fonte das interpretações da norma jurídica, sendo como a direção a seguir, a fundação de valores sob as quais analisaremos a previdência social do Brasil.
O direito previdenciário como um ramo independente do direito, tem princípios próprios, porém, não se abstém dos princípios genéricos constitucionais que regem todo o
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ordenamento jurídico brasileiro. A seguir, analisar-se-ão princípios próprios do direito previdenciário, assim como princípios constitucionais, todos imprescindíveis para a compreensão do tema estudado no presente trabalho.
2.2.1.1 Solidariedade
O princípio da solidariedade é a base fundamental de toda a previdência. A proteção de todos os membros da coletividade só é possível sob a ótica do bem estar coletivo, com a contribuição de cada um, em prol do bem todos. Somente desta forma é possível a subsistência de um sistema previdenciário universal. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 96)
É indispensável que a coletividade tome pra si a responsabilidade do bem estar de todos através dos tributos (e contribuições sociais, em espécie), mesmo sem a possibilidade de compensação, como por exemplo, as contribuições exigidas dos tomadores de serviço. O esforço de cada um movimenta o sistema em favor da minoria que necessita de proteção, de forma anônima. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 96)
O que não exclui de forma alguma os transexuais. É substancial que todos, inclusive as minorias tenham direitos e deveres perante os benefícios oferecidos pela previdência social para que se aplique o princípio da solidariedade.
2.2.1.2 Equilíbrio financeiro e atuarial
O artigo 201, caput da CF de 1988 prevê que “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial [...]”. Portanto o equilíbrio financeiro e atuarial é um princípio constitucional aplicado à previdência social.
Tal princípio determina a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da previdência, de forma que a relação entre o custeio e o pagamento dos benefícios seja equilibrada, com o objetivo de mantê-la com uma diferença, para mais, entre as despesas e o que foi arrecadado. (DUARTE, 2008, p. 30)
O que deve ser observado ante a possibilidade de uma aposentadoria diferenciada aos transexuais, que poderá afetar este equilíbrio. Todavia, o número de transexuais se aposentando ainda é ínfimo e não deverá apresentar risco ao equilíbrio financeiro e atuarial tão cedo.
2.2.1.3 Igualdade
Também conhecido como princípio da isonomia, o princípio da igualdade está previsto no artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]
Desta forma, todas as pessoas devem ser tradadas sem nenhuma distinção, inclusive os transexuais. Porém, de acordo com Mello e Mello (2015, p. 281), o fato de a Constituição prever a igualdade entre homens e mulheres, e neste caso, transexuais, nada impede o acontecimento de discriminações. Vejamos o artigo 201, § 7º, inciso II:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
[...]
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (BRASIL, 1988)
Sem dúvidas há discriminação entre homens e mulheres na aposentadoria, que será alvo de discussão futura no presente trabalho, já que o transexual está em um abismo jurídico entre os dois sexos, requerendo a alteração de sexo em seu registro civil.
2.2.2 Prestações Previdenciárias
As prestações previdenciárias previstas no direito brasileiro, especificamente pela Lei 8.213/91, estabelecidas pelo artigo 18, podem ser divididas em duas categorias: benefícios e serviços. Nas palavras de Vianna (2007, p. 219) “Os benefícios são prestações de natureza patrimonial, é dizer, são concedidos em dinheiro, enquanto que os serviços têm natureza não patrimonial.”, ou seja, os serviços são prestações de auxílio e colaboração não amparados pela previdência social, e são eles o serviço social e reabilitação profissional.
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2.2.2.1 Da diferenciação de gênero nas questões previdenciárias
Conforme citado anteriormente no capítulo sobre o princípio da igualdade, encontramos na previdência um tratamento diferenciado entre homens e mulheres. Tanto na aposentadoria por idade, quanto na aposentadoria por tempo de contribuição, de modo que as mulheres se aposentam 5 (cinco) anos mais cedo.
Os dados sobre morte do Ministério da Saúde encontrados no site do DATASUS mostram que as mulheres vivem mais do que homens em um aspecto geral, também apresentam taxas menores de acidentes e doenças em ambiente de trabalho, mas, segundo a publicação “Os Direitos das Mulheres na Legislação Brasileira Pós-Constituinte”, editada pela Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres em 2006, a diferença de idade e de tempo de contribuição é justificada pela dupla jornada das mulheres no trabalho doméstico:
Os movimentos de mulheres sustentam que a diferença se justifica à medida que as tarefas domésticas e o cuidado das crianças ainda recaem sobre as mulheres: que o Estado não assume a oferta de equipamentos de educação infantil, bem como outros equipamentos a exemplo de restaurantes populares e lavanderias públicas o que poderiam aliviar a dupla jornada das mulheres; e que, no âmbito privado, os homens não dividem as tarefas domésticas com as mulheres. (BRASIL, 2006, p. 29)
Muito embora a publicação seja de 12 anos atrás, toda a questão do trabalho doméstico ser exclusivamente da mulher está mais relativizada. Os dados do Pnad/IBGE de 2015 demonstram que houve um aumento ínfimo na tendência de tempo gasto em atividades domésticas por parte dos homens, porém, uma diminuição significativa em relação as mulheres. De qualquer sorte, é impossível negar que ainda hoje as atividades domésticas são de certa forma, priorizadas pelas mulheres ante uma questão cultural.
Além da questão dos homens cada vez mais participarem das atividades domésticas, ou das mulheres participando cada vez menos, outra situação real que não foi prevista pela justificativa da dupla jornada das mulheres é a dos casais homossexuais, onde dois homens morando juntos, por exemplo, pelo menos um deles, em tese, sairá prejudicado pela jornada dupla sem abate no tempo de aposentadoria. Ou no caso de um casal de mulheres onde as duas trabalham o dia toda e no fim do dia dividem os trabalhos domésticos, ou até mesmo só uma delas é responsável por essa dupla jornada, assim já teríamos que repensar no que justifica a diferenciação do tempo de contribuição e idade nas aposentadorias entre homens e mulheres.
Adentrando ao assunto dos transexuais, o julgamento da ADI 4275 pelo Supremo Tribunal Federal, entendendo ser possível a alteração de gênero no assento de registro civil
mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, tornando as coisas ainda mais instáveis, já que não há previsão alguma na legislação vigente sobre a previdência dos transexuais, nem mesmo é possível encontrar jurisprudências acerca do tema em questão.
Assim, a aposentadoria é dividida apenas entre homens e mulheres, não apresentando qualquer solução para quem teve o sexo alterado ao longo do tempo de contribuição.
2.2.2.2 Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista na Lei 8.213/91, nos artigos 52 a 56, e será devida ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se for mulher, ou 30 (trinta) anos se for homem, respeitando a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. (GLASENAPP, 2015, p. 76)
Porém, com o advento da Emenda Constitucional n. 20/98 não é mais considerado o tempo de serviço para a concessão do benefício, e sim o tempo de contribuição para a efetivação deste regime previdenciário. Com isso, segundo as regras de transição previstas no artigo 9º da mesma emenda, os inscritos no RGPS a partir de 17 de dezembro de 1998, mesmo aqueles descendentes de outro regime previdenciário, desde que cumprida a carência exigidas, estarão aptos a receber o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde que possam comprovar 35 anos de contribuição, se homem ou 30 anos de contribuição, se mulher. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 495)
Desta forma, segue o artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/98 supracitado:
Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
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b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.
Sobre a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, vejamos a lição de Omar Chamon (2005): “Após a emenda Constitucional n. 20, já não há mais aposentadoria proporcional. São necessários 35 (trinta e cinco) anos de contribuição para os homens e 30 (trinta) anos para as mulheres [...]”
O termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição para os segurados empregados domésticos será na data do desligamento do emprego, caso seja requerida em 90 (noventa) dias, lembrando que o benefício irá retroagir a tal data. Caso não haja desligamento, ou se requerida após 90 (noventa) dias do desligamento do emprego, será contada a data do requerimento. Para os demais segurados o termo inicial será na data do requerimento. (DUARTE, 2008, p. 211)
De acordo com o artigo 201, §8º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o tempo de contribuição será reduzido em 5 (cinco) anos para o professor “que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.
2.2.2.3 Aposentadoria por idade
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a antiga “aposentadoria por velhice” que visava a proteção do processo de envelhecimento, que inevitavelmente chegará a todos, passa a se chamar “aposentadoria por idade”. Esta prestação previdenciária, que tem por objetivo a cobertura do segurado, ou ex-segurado, que está diante do risco social da idade, está regulamentada nos artigos 48 a 51 da lei 8.213/91 e 51 a 54 do Decreto n. 3048/99. (HORVATH JÚNIOR, 2011, p. 57)
Nos termos do artigo 48 e seguintes da Lei 8.213/91 a aposentadoria por idade é devida ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade se mulher, com a redução de 5 (cinco) anos no caso de trabalhadores rurais. Os trabalhadores rurais devem provar a legitimidade da atividade rural, mesmo que exercida de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do
benefício, devendo a atividade rural ser exercida por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido. (VIANNA, 2007, p. 250)
O valor do benefício da aposentadoria por idade será de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício mensal, adicionados 1% (um por cento) do mesmo, por grupo de 12 (doze) meses de contribuição, não podendo ultrapassar o valor de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (CHAMOM, 2005, p. 32)
O salário-de-benefício é correspondente a média aritmética de 80% dos maiores salários-de-contribuição multiplicados pelo fator previdenciário se vantajoso para o segurado. Caso contrário, deve-se aplicar a regra geral, ou seja, a média aritmética dos maiores 80% salários-de-contribuição de toda a vida laboral do segurado, a partir de julho de 1994. (CHAMOM, 2005, p. 32)
Com a implantação da Lei Complementar nº 142 de 2013, incluiu-se novas regras de redução da idade para aposentadoria em relação às pessoas com deficiência. A lei prevê a diminuição de 5 (cinco) anos para o benefício da aposentadoria, desde que o segurado tenha contribuído 15 (quinze) anos na condição de pessoa com deficiência. Segundo o artigo 2º da referida lei, é considerada pessoa com deficiência “aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. (SANTORO, 2015, p. 59)
A aposentadoria por idade ainda poderá ser requerida pela empresa, ou seja, de forma compulsória, nos termos do artigo 51 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria. (BRASIL, 1991)
Diante disso, de acordo com os autores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, encontram-se sérias divergências quanto ao dispositivo da aposentadoria compulsória. Segundo os autores não há sentindo, impor alguém a jubilação, pelo fato de a aposentadoria ser um direito individual. Discordando assim, desta modalidade de aposentadoria em dois pontos: o primeiro é sobre a individualidade do direito à aposentadoria, que logo, impossibilitaria o seu requerimento por um terceiro, no caso, a empresa. O segundo ponto é a discriminação com trabalhadores acima dos 70 (setenta) anos de idade, que será considerado incapaz de exercer atividade remunerada por ato de vontade do empregador, que
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conforme os autores, vai de encontro ao direito fundamental à liberdade de trabalho, prevista no artigo 5º, inciso XIII e a regra do artigo 7º, inciso XXX, ambos da Constituição Federal, que se referem a discriminação ao exercício da função. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 487)
3 TRANSEXUALISMO
Após uma breve explicação dos conceitos de direito previdenciário necessários para o entendimento acerca do tema desta monografia, é de suma importância compreender o que é o transexualismo, seus conceitos e como o sistema jurídico brasileiro aborda este tema.
3.1 CONCEITOS
Em geral, o transexual é uma pessoa que não se identifica com o sexo que nasceu, sendo assim, sujeita-se a cirurgia de modificação de sexo. Porém, a transexualidade é tratada pela legislação como uma patologia, tendo classificação na CID (Código Internacional de Doenças) com o código F640. O Conselho Federal de Medicina traz em sua resolução nº 1.955/2010, no artigo 3º, a definição de transexualismo:
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:
1. Desconforto com o sexo anatômico natural;
2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3. Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
4. Ausência de outros transtornos mentais. (Onde se lê “Ausência de outros transtornos mentais”, leia-se “Ausência de transtornos mentais” (BRASIL, 2010)
Na ADI/4275 que foi julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal, onde buscava reconhecer o direito do transexual à substituição do prenome e o sexo no registro civil, a transexualidade é abordada de duas formas, não excludentes entre si: a biomédica e a social.
Na petição inicial da referida ação direta de inconstitucionalidade, a Procuradora Geral da República, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, utiliza-se da quarta edição do Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-IV) para definir o transexualismo biomédico. O manual estabelece os seguintes critérios para o diagnóstico da perturbação da identidade de gênero:
A. Uma persistente e forte identificação de gênero cruzado (não um mero desejo de pertencer ao outro sexo por qualquer vantagem cultural).
Nas crianças a perturbação manifesta-se por quatro (ou mais) dos seguintes:
(1) desejo expresso repetidamente de ser ou insistência de que ele ou ela é do outro sexo;
(2) nos rapazes preferência por transvestir-se ou por simular vestuário feminino; nas meninas insistência em vestir apenas roupa tipicamente masculina;
(3) preferencia forte e persistente pelos papéis de gênero cruzado como em jogos de fingir ou fantasia persistente de ser do outro sexo;
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(4) intenso desejo de participar em jogos e passatempos tipicamente do outro sexo; (5) forte preferência por companheiros do outro sexo.
Nos adolescentes e adultos a perturbação manifesta-se por sintomas tais como um desejo expresso de ser do outro sexo, fazer-se passar frequentemente pelo outro sexo, desejo de viver ou ser tratado como se fosse de outro sexo ou a convicção de que ele ou ela tem as sensações e reações típicas do outro sexo.
B. Desconforto persistente com o seu sexo ou sensação de ser inapropriado no papel de gênero desse sexo.
Nas crianças, a perturbação manifesta-se por qualquer dos seguintes: nos rapazes, afirmação de que seu pênis ou testículos são repugnantes ou desaparecerão, ou a afirmação de que seria melhor não ter pênis, ou aversão aos jogos turbulentos e rejeição dos brinquedos, jogos e atividades tipicamente masculinas; nas meninas, a rejeição em urinar na posição sentada, afirmação de que tem ou terá pênis, ou afirma~~ao de que não querem que lhes cresçam os seios ou serem mestruadas, ou aversão marcada aos padrões de vestuário feminino.
Nos adolescentes e adultos, a perturbação manifesta-se por sintomas como preocupação em libertar-se das características sexuais primárias ou secundárias (por exemplo, pedir terapia hormonal, cirurgia ou outro procedimento para alterar fisicamente as características sexuais de modo a simular o outro sexo) ou acreditar que ele ou ela nasceu como o sexo errado.
C. A perturbação não coexiste com um estado físico geral intersexual.
D. A perturbação causa mal-estar ou défice clinicamente significativos no funcionamento social, ocupacional ou noutras áreas importantes. (AMERYCAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, 2002, p. 581)
No que tange a abordagem social, a transexualidade está ligada ao direito do indivíduo de autodeterminação, no poder de escolher livremente e sem coerção a sua identidade de gênero como consequência dos direitos fundamentais à liberdade, à privacidade, à igualdade e a proteção da dignidade humana. (STF, 2009, p. 8)
Portanto, cabe ressaltar que o transexual não é só aquele submetido à cirurgia de transexualização, mas sim todos aqueles cometidos pelo transtorno da identidade de gênero, que tenham alteração do sexo em seu registro civil.
3.2 DO RECONHECIMENTO E DO REGISTRO CIVIL DA PESSOA TRANSEXUAL
Possível observar nos conceitos apresentados acima, que o transexual é reconhecido no mundo acadêmico como alguém com um desvio psicológico permanente de identidade sexual. Já na sociedade, de um modo geral, é fácil a confusão de transexuais com travestis, homossexuais entre outros.
Para evitar tal confusão, é imprescindível a diferenciação dos conceitos de sexo, gênero e opção sexual, que diferentemente do que é pensado pelo senso comum, não estão sempre combinados da mesma maneira como homem, masculino, heterossexual e mulher, feminina e heterossexual. No mundo real, são encontradas diversas combinações entre estas classificações.
O sexo (biológico) é referente aos elementos do corpo, como genitais, aparelho reprodutivo, seios e etc. É o que atormenta o transexual, que vê seu corpo (sexo anatômico) não correspondente com seu sexo psicológico. Já o gênero (masculino/feminino) está ligado ao comportamento, uma associação cultural do que é ser homem ou mulher. Porém, muitas vezes isso não é visto de forma binária, ou correspondem ao sexo do indivíduo.
Travestis por exemplo aceitam seu órgão genital de homem, porém se vestem e se comportam como mulheres. Ademais, a opção sexual é referente às práticas eróticas do indivíduo, suas escolhas de relação afetiva e objetos de desejo. As principais categorias que classificam a opção sexual de um indivíduo são: heterossexual (quem sente atração pelo sexo oposto), homossexual (quem sente atração por pessoas do mesmo sexo) e bissexual (quem sente atração por ambos os sexos).
A possibilidade da alteração do nome e sexo no registro civil do indivíduo foi recentemente discutida pela ADI 4275, em março de 2018. A ação direta de inconstitucionalidade visava a interpretação do artigo, 58 da Lei 6.015/73, na redação que lhe foi conferida pela Lei 9.708/98, tudo de acordo com a Constituição Federal, reconhecendo o direito dos transexuais, que assim o desejarem, à substituição do prenome e sexo no registro, independentemente da cirurgia de transgenitalização. Nesta ação, o STF entendeu possível a alteração do nome e sexo no registro civil, mesmo sem o procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, ou prévia autorização judicial. A decisão foi baseada nos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e da não discriminação por razão de orientação sexual ou identificação de gênero.
Após a decisão desta ADI, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou em 19 de junho de 2018, o Provimento 73/2018 que regulamenta a alteração de nome e sexo no registro civil de pessoas transexuais. O documento regulatório conta com 10 (dez) artigos e dispõe em seu artigo 2º o seguinte: “Toda pessoa maior de 18 anos completos habilitada à prática de todos os atos da vida civil poderá requerer ao oficio do RCPN (Registro Civil de Pessoas Naturais) a alteração e averbação do prenome e do gênero, a fim de adequá-los à identidade autopercebida”.
Além disso, o provimento conta com algumas regras de procedimento como a impossibilidade da mudança do nome da família, ou de ensejar a identidade de prenome com outro membro da família, a desnecessidade de apresentação de prévia autorização judicial ou da comprovação de realização de cirurgia de redesignação sexual e/ou de tratamento hormonal ou patologizante, assim como apresentação de laudo médico ou psicológico, entre outras.
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3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. É o que diz o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Tal garantia surge com o advento do neoconstitucionalismo, pós Segunda Guerra Mundial, que muda a forma de compreensão e interpretação do direito, tornando a constituição o documento central do ordenamento jurídico do país, formando um novo modelo estatal: o Estado Constitucional, que faz a constituição irradiar sobre as leis, poderes e particulares, podendo assim, garantir os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. (MESSA, 2016, p. 53)
De acordo com Ferraz Filho (2018, p. 5), a dignidade da pessoa humana é a fonte de todos os direitos fundamentais, fundamento e fim de toda a ordem política. Busca não somente reconhecer o indivíduo como sujeito de direito e créditos, mas sim reconhecer sua singularidade como um ser social.
Em sua obra, Messa (2016, p. 140) conclui que este princípio exige as condições mínimas de sobrevivência e respeito aos direitos fundamentais. E que além de seu vetor interpretativo a ser utilizado em todas as outras fontes do ordenamento jurídico, é uma garantia de um tratamento igualitário que possibilita a pacificação da convivência social e do desenvolvimento integral da sociedade.
Para o tema em questão, no presente trabalho de conclusão de curso, a compreensão de como a dignidade da pessoa humana é imprescindível para o reconhecimento do transexual como pessoas humanas que são dignas de respeito. Neste sentido, discorrem Dias e Oliveira (2016, p. 92):
Nos mais diversos percursos da vida, o ser humano almeja o reconhecimento pleno. Com o transexual, esse sentimento é mais intenso, pois tão cedo não se reconhece no seu sexo biológico e luta para a adequação do sexo de nascimento ao seu sexo psicológico, que é de outra natureza. O acolhimento por parte da sociedade supera em muito a necessidade das mudanças cirúrgicas e jurídicas. Fundamental a compreensão de como é e se expressa ser, para que não seja nomeado sempre de transexual, mas sim permitindo que conquiste sua identidade de ser homem ou mulher, enfim de ser um ser humano nos padrões habituais da sociedade.
Portanto, tem-se como primeiro passo o reconhecimento do transexual como um ser humano habitual da sociedade, já que hoje em dia vivem à margem dela, para que então se possa começar o processo da regularização de seus direitos, como por exemplo, a possibilidade de sua aposentadoria por idade e tempo de contribuição.
3.4 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ADOÇÃO DE MESMO TRATAMENTO AOS DESTINATÁRIOS DAS MEDIDAS QUANDO EXIJAM DIVERSIDADE DE TRATAMENTO)
Como visto anteriormente no tópico 2.2.1.3, mesmo a Constituição Federal prevendo o tratamento igual entre os cidadãos brasileiros, há necessárias violações a este princípio, pois nem todos são iguais, e devem ser tratados diferentemente na medida de sua desigualdade. Acerca disso, Bastos (1978, p. 225) leciona que deve-se "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam".
Portanto, o princípio da igualdade não é algo que se possa dizer absoluto, devendo sofrer uma interpretação relativa para alcançar a justiça. Nessa senda, temos a lição de Ferreira Filho (2012):
Mais claramente. O princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias, as discriminações.
Na verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça.
Assim, o princípio da igualdade no fundo comanda que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciação.
Em consequência, não viola, por exemplo, o princípio de igualdade exigência quanto à religião ou ao sexo que seja inerente ao serviço ou a função. Não há desobediência ao preceito constitucional, por exemplo, se se restringir a sacerdote católico a capelania católica das Forças Armadas, ou se se negar à mulher ao cargo de carcereiro de penitenciária masculina.
No caso dos transexuais, não há como discordar quanto a existência de desigualdade com os demais brasileiros. Tanto quanto ao preconceito sofrido diante da sociedade, quanto a sua condição física/psicológica. Se foi possível a distinção da aposentadoria entre trabalhadores urbanos e rurais, homens e mulheres, não há razão para o não tratamento “desigual” acerca da aposentadoria dos transexuais, sendo necessário um tratamento adequado às condições desiguais destes cidadãos.
Em conclusão, não é considerado um desrespeito ao princípio constitucional da igualdade o possível tratamento diferenciado aos transexuais na questão da aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, mas sim um juízo de valores aplicado entre igualdade e
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justiça, que no caso em tela, prevalecerá em um tratamento que respeite o princípio da dignidade da pessoa humana em relação a esta minoria.
4 APOSENTADORIA DOS TRANSEXUAIS
Diante de uma breve introdução aos conceitos pertinentes ao tema do presente trabalho de conclusão de curso, é chegada a hora de falar sobre a aposentadoria dos transexuais e buscar compreender como o direito previdenciário brasileiro irá tratar esta minoria quanto a aposentadoria por idade e tempo de contribuição.
4.1 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DAS MINORIAS
Uma característica da democracia contemporânea é a preocupação com o reconhecimento e a garantia dos direitos das minorias. Isso simboliza anos de aprendizagem político-cultural derivadas de conflitos advindos dos discriminados por questões étnicas, culturais e sexuais. O Brasil é um país que tem um longo histórico de discriminação, porém, encontra-se atualmente com uma forte base constitucional acerca dos direitos fundamentais das minorias. Entretanto, ao analisar a jurisprudência é fato que ainda há um longo caminho até o reconhecimento da diversidade. (ANDRIGHETTO, 2018, p. 14)
Em um breve exame em nossa Carta Magna, é possível perceber em seus primeiros artigos a busca pela proteção das minorias. No artigo 3º estão previstos os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), especificamente em seu inciso IV, cujo objetivo tem o intuito de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Em consonância, é imprescindível citar o famigerado artigo 5º, que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”
Todavia, os dados extraídos do site oficial da ANTRA (Associação Nacional de Travestis e Transexuais) em seu Relatório do Mapa de Assassinatos de Travestis e Transexuais no Brasil em 2017 (2018) são alarmantes. Segundo a associação, que define os dados como subnotificados, devido a precariedade de seu levantamento que é realizado a partir de pesquisa dos dados em matérias de jornais e mídias vinculadas na internet, de forma manual individual e diária, em 2017 houveram “179 assassinatos de pessoas Trans, sendo 169 Travestis e Mulheres Transexuais e 10 Homens Trans.” Destes casos, foram encontrados nas notícias apenas 18 casos com os suspeitos presos.
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Portanto, evidente que nossa legislação conta com normas que protegem o direito das minorias, que no caso do presente estudo, discorre-se sobre os transexuais. Porém, na prática, o Brasil ainda está longe de efetivar a defesa a essa minoria específica, sendo que além dos homicídios constantes em razão do preconceito/repúdio aos transexuais, ainda há dificuldade no processo de alteração de nome e sexo no registro civil destes indivíduos.
De acordo com o site oficial da ANTRA, estão sendo recebidas diversas reclamações acerca do cumprimento do provimento 73/2018 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), havendo descumprimento pelos Cartórios de Registro Civil.
4.2 VISÃO PREVIDENCIÁRIA E CIVIL DA TRANSEXUALIDADE.
O direito previdenciário brasileiro ainda não se pronunciou acerca dos transexuais, tampouco sobre o que fazer no caso da aposentadoria destes indivíduos. Há uma carência de normas acerca do tema dos transexuais e seu direito aos benefícios da previdência social e ainda não há jurisprudência quanto ao assunto.
Diversos fatores apontam para essa abstenção do Poder Legislativo quanto à visão previdenciária dos transexuais. Um deles é a atualidade da regulamentação dos transexuais quanto ao registro civil, já que tanto o julgamento da ADI 4275 quanto o Provimento 73 do Conselho Nacional de Justiça que respectivamente reconheceram e regulamentaram o direito do transexual de realizar a alteração do prenome e sexo no registro civil, são do ano de 2018. Portanto, pelo fato de há pouco tempo esse assunto ter chego ao conhecimento do Poder Judiciário, não são recorrentes ao ponto de tomarem destaque para eventual regulamentação.
Outro fator é a baixa expectativa de vida dos transexuais no Brasil, que, segundo a Agência do Senado Federal em seu site oficial, é de 35 anos. Sendo assim, poucos chegam a idade necessária, tanto para aposentadoria por tempo de contribuição, quanto para a aposentadoria por idade.
Ademais, importante salientar a nebulosidade acerca dos dados da expectativa de vida do transexual no Brasil, que é afirmada em diversos sites pela internet, inclusive no site oficial do Senado Federal, conforme citado acima. Entretanto, na presente pesquisa não foram encontradas nenhuma confirmação desses dados nas fontes supramencionadas. Contudo, deixo aqui o seguinte questionamento: O caro leitor lembra-se de algum transexual que tenha a idade de 60 (sessenta) anos ou mais?
Seguindo a mesma linha de raciocínio, pois é raro encontrarmos nas empresas funcionários (as) transexuais. Segundo dados levantados pela já mencionada ANTRA, 90% da
população de travestis e transexuais utilizam da prostituição como fonte de renda, sendo um trabalho sem regulamentação, dificulta a contribuição dos mesmos à previdência.
Em conclusão, é difícil afirmar com toda certeza o principal fator da falta de regulamentação do transexual pelo direito previdenciário devido à precariedade dos dados acerca dos mesmos no Brasil. Já a regulamentação quanto a sua vida civil, é extremamente recente, prolongando o surgimento dos efeitos jurídicos causados pela ADI 4275 e o Provimento 73/2018 do CNJ. Todavia é um grande passo para o reconhecimento dos transexuais à visão do direito civil.
4.3 TEORIA 1 – APOSENTADORIA DE ACORDO COM O GÊNERO PRESENTE NA DATA DO REQUERIMENTO (ADQUIRIDO)
A presente teoria visa a aposentadoria do transexual de acordo com as normas do sexo ao qual encontra-se o mesmo na hora do pedido do benefício. Ou seja, se o indivíduo nasceu homem e ao longo de sua vida torna-se mulher, deverá ao requerer seu benefício de aposentadoria, ser tratado como mulher, e ao indivíduo que nasceu mulher e tornou-se homem, deverá ser aplicado as regras da aposentadoria como se este fosse homem a vida toda.
Dentre os pilares desta teoria está o princípio da dignidade da pessoa humana previsto em nossa Constituição, que visa um tratamento sem digno de todos os seres humanos, portanto, se uma pessoa se considera mulher deve ser tratada como tal em sua integralidade, incluindo em seu direito ao benefício de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição.
Contudo, há um ponto delicado a ser analisado na aplicação desta teoria. Apesar de serem dados antigos, dados da publicação chamada “Prevalence of Transsexualism in the Netherlands” mostra que na Holanda, no ano de 1988, a proporção de transexuais MTF é maior do que a de transexuais FTM, ou seja, há mais homens tornando-se mulheres do que mulheres em homens. Sendo assim, com mais homens tornando-se mulheres, que tem em ambos os benefícios (aposentadoria por idade e por tempo de contribuição) a redução de 5 anos de contribuição/idade, pode acarretar em desequilíbrio no sistema previdenciário brasileiro.
Visualizando a teoria em um aspecto geral, há de se pôr na balança o princípio da dignidade da pessoa humana que segundo a Constituição Federal é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e um possível desequilíbrio quanto ao número de transexuais MTF e FTM em busca do benefício da aposentadoria, o que em tese, beneficiaria os
