UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO
ANTONIO HENRIQUE ALBANI SIQUEIRA
DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES
Niterói 2019
ANTONIO HENRIQUE ALBANI SIQUEIRA
DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à Faculdade de
Administração da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Administração.
Orientador:
Prof. Dr. Martius Vicente Rodriguez y Rodriguez
Niterói 2019
ANTONIO HENRIQUE ALBANI SIQUEIRA
DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS ADMINISTRADORES
Trabalho de conclusão de curso
apresentado à Faculdade de
Administração da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Administração.
Aprovado em 10 de julho de 2019.
BANCA EXAMINADORA:
Prof. Dr. Martius Vicente Rodriguez y Rodriguez
Prof.Dr. Américo da Costa Ramos Filho
Prof.Dr. Sérgio de Sousa Montalvão
Prof. Dr. Carlos Navarro Fontanillas
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por terem me ensinado a ir muito além do que eu imaginava poder alcançar.
Ao meu orientador, Professor Martius Vicente Rodriguez y Rodriguez, pela atenção e oportunidade de aprendizado.
SUMÁRIO
I. QUESTÃO PROBLEMA ... 7
II. METODOLOGIA DE PESQUISA ... 8
2.1. A literatura sobre os diferentes tipos societários ... 8
2.2. A literatura sobre responsabilidade patrimonial ... 9
2.3. A literatura sobre as obrigações legais e estatutárias dos administradores ... 11
2.4. A literatura sobre a responsabilidade dos administradores ... 13
III. PESQUISA E ANÁLISE ... 15
3.1. Teoria da Empresa ... 15
3.2. Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Limitadas ... 19
3.3. Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Anônimas ... 25
3.4. Lei Sarbanes-Oxley – SOx ... 32
3.5. Lei Anticorrupção ... 36
3.6. Governança Corporativa... 39
3.7. Quadro Resumo ... 43
IV. CONCLUSÃO E TRABALHOS FINAIS ... 46
I. QUESTÃO PROBLEMA
Recentemente, ganharam destaque nos noticiários diversos escândalos de corrupção envolvendo empresas privadas, especialmente do setor de infraestrutura, acusadas de realização de conluio com representantes do Poder Público, para obtenção de vantagens ilícitas, tais como favorecimento em contratação, benefícios tributários e legislativos, dentre outros.
A apuração e investigação dos casos permitiu identificar o envolvimento de alguns administradores que, muitas vezes, agiam sem o conhecimento dos principais sócios, guiando as empresas para caminhos ilícitos.
Esse cenário fez com que aumentasse a preocupação das empresas com as regras, responsabilidades e obrigações aplicáveis aos administradores no âmbito de sua atuação, com a elaboração de políticas internas, constante realização de ações de compliance, dentre outras providências.
Tal preocupação foi intensificada diante da edição da Lei nº 12.846, em 1º de agosto de 2013, prevendo a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas que cometerem atos ilícitos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.
Nessa perspectiva, o presente trabalho busca responder à seguinte questão problema:
“Quais os casos em que os administradores poderão ser responsabilizados pelos
II. METODOLOGIA DE PESQUISA
O presente trabalho busca analisar a possibilidade de responsabilização civil dos administradores nos tipos societários empresariais mais utilizados no Brasil. Para tanto, o autor adotará a metodologia de revisão bibliográfica, com o objetivo de:
• Revisar a bibliografia sobre a organização dos diferentes tipos societários; • Revisar a bibliografia sobre a responsabilidade patrimonial nas sociedades empresárias;
• Revisar a bibliografia sobre as obrigações legais e estatutárias impostas aos administradores; e
• Revisar a bibliografia sobre as hipóteses de responsabilização dos administradores nas sociedades empresárias.
Assim, de acordo com as normas da metodologia do ilustre professor Antonio Carlos Gil (2008), a presente pesquisa pode ser classificada, quanto aos seus objetivos, em “exploratória”, vez que visa proporcionar maior familiaridade com a questão problema. Já no que tange aos procedimentos técnicos, este estudo é classificado como “pesquisa bibliográfica”, considerando ter ela sido desenvolvida com base em materiais (livros e artigos científicos) já elaborados por outros pesquisadores.
A seguir, são apresentados conceitos, visões e abordagens de autores quanto aos temas: (i) diferentes tipos societários, (ii) responsabilidade patrimonial, (iii) obrigações legais e estatutárias dos administradores e (iv) responsabilidade dos administradores.
2.1. A literatura sobre os diferentes tipos societários
A sociedade é uma entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo. No direito brasileiro, duas são as espécies de sociedades: (i) a sociedade simples e (ii) a sociedade empresária.
A sociedade empresária, que será objeto do presente estudo, é aquela que exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, visando o lucro, a ser partilhado entre seus sócios.
lucrativo é da essência da sociedade, a qual se destina a produzir lucro, para distribuição aos que participam de seu capital.
Segundo Ramos (2015), o Código Civil estabelece, em seu art. 982, que “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. Isso mostra que, em regra, o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social: se este for explorado com empresalidade (profissionalismo e organização dos fatores de produção), a sociedade será empresária; ausente a empresalidade, ter-se-á uma sociedade simples. Há apenas duas exceções a essa regra, previstas no parágrafo único do art. 982, o qual prevê que, “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. Assim, a sociedade por ações (por exemplo, uma sociedade anônima) é sempre uma sociedade empresária, ainda que não tenha por objeto o exercício de empresa; e a cooperativa é sempre uma sociedade simples, ainda que tenha por objeto o exercício de empresa.
Segundo o art. 983 do Código Civil, “a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desconstituir-ses tipos, e, não o fazendo, subordina-constituir-se às normas que lhe são próprias”.
Assim, uma sociedade empresária pode organizar-se das seguintes formas: (i) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); (ii) sociedade em comandita simples (art. 1.045 a 1.051); (iii) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087); (iv) sociedade anônima (arts. 1.088 a 1.089 e Lei nº 6.404/1976); e (v) sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092). Dentre esses tipos, apenas são importantes para o presente trabalho a sociedade limitada e a sociedade anônima.
A sociedade empresária, para ser considerada uma sociedade regular e, com isso, gozar de toda a proteção legal aplicável a ela, deverá, cumulativamente: (i) estar registrada na competente Junta Comercial, conforme art. 967 do Código Civil; (ii) escriturar regularmente os livros obrigatórios ao seu tipo societário e atividade exercida, quando aplicável; e (iii) levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico anuais.
2.2. A literatura sobre responsabilidade patrimonial
Como leciona Coelho (2010), a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime dos entes morais,
também se aplica à sociedade empresária. Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si.
Ou seja, os sócios de uma sociedade empresária, em regra, têm personalidade patrimonial subsidiária no que se refere às obrigações assumidas pela sociedade. Isso ocorre devido à personalização das sociedades empresárias, por meio por meio da qual estas passam a ser entes distintos de seus sócios, com patrimônio, direitos e obrigações próprios.
Isso significa dizer que, enquanto não for exaurido todo o patrimônio social, não há que se falar em utilização do patrimônio dos sócios para satisfazer as obrigações da sociedade, conforme art. 1.024 do Código Civil e art. 795 do Código de Processo Civil.
Segundo Coelho (2010), em consequência de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.
No entanto, como ressalta Borba (2015), não obstante a importância do princípio da autonomia das pessoas jurídicas para a economia do País e, consequentemente, para o direito empresarial, ele não pode ser visto como um dogma absoluto, sobretudo porque, muitas vezes, pode ser utilizado de forma abusiva ou fraudulenta, servindo de instrumento para a blindagem do patrimônio de empresários inescrupulosos e nocivos ao meio empresarial.
Foi por isso que, há algum tempo, foi formulada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com a finalidade de coibir o uso abusivo da personalidade jurídica.
No mesmo sentido, Borba (2015) destaca que a personalidade jurídica não deve constituir uma couraça acobertadora de situações antijurídicas. Aos sócios ou acionistas não será dado utilizar a pessoa jurídica como instrumento de desígnios pessoais estranhos à destinação do instituto. Uma vez caracterizada a utilização abusiva da forma societária, com prejuízo para terceiros, desconsidera-se a personalidade jurídica, alcançando-se os sócios ou acionistas.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não tem o condão de anular a personalidade jurídica, mas o de afastá-la em situações específicas, nas quais, com efeito, não tenha agido a sociedade segundo seus interesses, mas os sócios, que a manipularam como instrumento de pretensões pessoais.
2.3. A literatura sobre as obrigações legais e estatutárias dos administradores
As obrigações dos administradores serão analisadas à luz do regramento próprio de cada um dos principais tipos de sociedades empresárias existentes no Brasil, ou seja, as sociedades limitadas e as sociedades anônimas.
Os administradores das sociedades limitadas serão pessoas naturais, estando impedidas aquelas que, nos termos do art. 1.011, §1º do Código Civil, tenham sido condenadas “a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”.
Além disso, deve-se pontuar que a atividade do administrador é personalíssima, não podendo outrem exercer suas funções.
Nos termos do art. 997, VI do Código Civil, é determinação do contrato social além de designar os administradores, estabelecer seus poderes e atribuições. Como leciona Ramos (2015), caso o contrato social da sociedade limitada silencie acerca dos poderes e atribuições dos seus administradores, entende-se que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo oneração e alienação de bens imóveis, o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade.
Em contrapartida, caso o contrato social da sociedade limitada faça uso da prerrogativa que lhe confere o art. 997, VI do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores, é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos. Afinal, não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta, nos termos do art. 1.011 do Código Civil (“o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”), é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa.
Vale registrar que “os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhe o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico” (art. 1.20 do Código Civil). O levantamento anual desses dois balanços, aliás, é de suma importância para a sociedade, por que configura dever legal de escrituração, nos termos do art. 1.179 do Código Civil. Assim, para que os sócios possam fiscalizar o cumprimento desse e de outros deveres dos administradores,
determina o art. 1.021 que, salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estudo da caixa e da carteira da sociedade.
Com relação às sociedades anônimas, a legislação brasileira, no que se refere aos órgãos da administração, adotou um sistema dual, em que a administração é subdividia entre dois órgãos: o conselho de administração e a diretoria. Com efeito, dispõe o art. 138 da Lei das Sociedades por Ações (“LSA”) que “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria”.
Como observa Borba (2015), a possibilidade de a administração da companhia ficar a cargo exclusivamente dos diretores se dá porque o conselho de administração é um órgão facultativo em algumas sociedades anônimas de capital fechado, sendo obrigatório apenas nas companhias abertas, nas de capital autorizado e nas sociedades de economia mista (arts. 138, §2º, e 239 da LSA).
O conselho de administração é o órgão deliberativo que assume a incumbência básica de tratar das matérias especificamente relacionadas à gestão dos negócios da sociedade anônima. Já a diretoria é o órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios sociais.
O art. 153 da LSA determina que “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. O referido dever de diligência será atendido sempre que o administrador atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresas.
A obrigação assumida pelos administradores é de meio, e não de resultado, estabelecendo o art. 154 da LSA que “o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”. Não se exige, nem se poderia exigir, que o administrador efetivamente atinja os fins que deve perseguir, bastando apenas que ele oriente sua atuação no sentido da consecução de finalidades de interesse da companhia.
Detalhando os deveres dos administradores, a LSA dispõe em seu art. 154, §2º, ser vedado ao administrador “a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em
que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo”.
Especificamente com relação ao chamado dever de lealdade, determina o art. 155 da LSA que “o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.”
Outro dever específico que a LSA impõe aos administradores da companhia está disciplinado em seu art. 156, segundo o qual “é vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse”.
Por fim, a LSA ainda trata de outro dever específico dos administradores da companhia, que é justamente o dever de informação, aplicável sobretudo no âmbito das sociedades anônimas abertas. Com efeito, o seu art. 157 prevê que “o administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular”.
2.4. A literatura sobre a responsabilidade dos administradores
Segundo o disposto no art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil, “o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.
Em regra, a sociedade limitada responde pelos atos de seus administradores, ainda que estes tenham extrapolado seus poderes e atribuições. Excepcionalmente, porém, a sociedade não responderá pelos atos excessivos de seus administradores, nas hipóteses
taxativas previstas nos incisos I, II e III do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil. Nesses casos, portanto, caberá aos terceiros cobrar as obrigações decorrentes do ato excessivo diretamente do administrador.
Para Ramos (2015), nos casos em que o administrador agir com culpa no desempenho de suas atribuições, seja praticando ato regular de gestão ou ato com excesso de poderes, ele responderá tanto perante terceiros quanto perante a sociedade, nos termos do art. 1.016 do Código: “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.
Ainda se referindo a possíveis atuações faltosas do administrador, estabelece o art. 1.017 do Código Civil que “o administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá”.
No âmbito das sociedades anônimas, o art. 158 da LSA estabelece que “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto”.
Quem responde pelos atos de gestão dos administradores da sociedade anônima é a própria companhia. Caberá a ela, no máximo, exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores que (i) tenham agido com culpa ou dolo ou que (ii) violem o estatuto ou a lei.
Visto, portanto, que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia, cabendo a ela, quando muito, exigir dos administradores respectivos a responsabilização civil pelos danos eventualmente causados por seus atos, devendo a sociedade promover essa responsabilização ingressando com ação própria, que a LSA chama de ação de responsabilidade.
Por fim, de acordo com o art. 159 da LSA, “compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”.
III. PESQUISA E ANÁLISE
3.1. Teoria da Empresa
A) Evolução Histórica
O comércio e o mercado são em si fenômenos humanos fundamentais que, além de ter proporcionado a sobrevivência, contribuíram para melhorar o nível de vida das pessoas, com o acesso à educação, roupas, remédios, entretenimento etc. Nesse sentido, pode-se dizer que a criação das empresas tem suas bases na busca dos indivíduos pelas satisfações pessoais.
Como destaca Francisco Zaninotto Mont’Alverne (2017), a evolução histórica do Direito Comercial divide-se em quatro períodos. O primeiro deles iniciou-se na metade do século XII, por meio das corporações de ofícios, as quais formaram jurisdições próprias reguladas pelos usos e costumes de seus participantes.
Na segunda etapa evolutiva, houve a criação da sociedade anônima, detentora de uma estrutura adequada aos vultosos empreendimentos mercantis realizados em razão da expansão colonial. Em seguida, com a codificação napoleônica, inicia-se o terceiro período, quando o direito comercial passa a ser uma disciplina jurídica aplicável a atos e não a sujeitos em si; em outras palavras, qualquer pessoa poderia exercer atividade mercantil, desfrutando da disciplina jurídica específica.
Por fim, a quarta e última fase evolutiva do Direito Comercial baseia-se na chamada Teoria da Empresa, que tem como elemento fundamental não os atos de comércio, mas o conceito de empresa. Nesse diapasão, vale destacar que empresa é toda atividade que visa à obtenção de lucros através da disponibilização de bens e/ou serviços, através da organização dos fatores de produção (i.e. força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). Com a Teoria da Empresa, a sociedade passa a ter personalidade jurídica e patrimônio próprios, não se confundindo com o sujeito.
B) Personalidade Jurídica
A necessidade de os indivíduos unirem esforços e utilizarem recursos coletivos em prol da realização de objetivos comuns levou à criação do instituto da pessoa jurídica. Trata-se do reconhecimento da organização de pessoas e bens, com a atribuição pelo direito de
personalidade ao grupo, distinta de cada um de seus membros, passando o grupo a atuar na vida jurídica com personalidade própria.
Nesse sentido, o ilustre professor Carlos Roberto Gonçalves (2003) conceitua as pessoas jurídicas como sendo “entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as serem sujeitos de direitos e obrigações”. Ou seja, o instituto da personalidade jurídica consiste em uma técnica de separação patrimonial, por meio da qual os direitos e obrigações imputados à pessoa jurídica são distintos daqueles imputados a cada um de seus membros.
O Direito brasileiro adota a teoria da realidade técnica, segundo a qual a personificação é atribuída a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios, desde que se observem determinados requisitos. Assim, os arts. 45 e 985 do CC estabelecem o seguinte:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
A partir do registro no órgão competente, a pessoa jurídica passa a ser reconhecida como sujeito de direito, dotado de capacidade jurídica (inclusive judicial) e detentora de autonomia patrimonial com relação a seus membros. No entanto, vale ressaltar que, diferentemente das pessoas naturais, as pessoas jurídicas têm a capacidade limitada à finalidade para a qual foram concebidas, nos termos delimitados por seus atos constitutivos e pela lei.
C) Princípio da Autonomia Patrimonial
Como já mencionado, a atribuição de personalidade jurídica a certas entidades coletivas de direito privado traz como consequência a concessão de capacidade jurídica própria, independente da de seus membros. Assim, a pessoa jurídica será partícipe das relações contratuais mantidas com terceiros para a consecução de sua atividade econômica, podendo, inclusive, ser demandada em juízo, e, sobretudo, terá patrimônio autônomo e
Trata-se do princípio da autonomia patrimonial, fundamental ao direito empresarial brasileiro, segundo o qual os sócios não respondem pelas obrigações da sociedade. Este princípio encontra-se positivado no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 596 do CPC, que assim dispõe:
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
Como consequência de tal princípio, entende-se que os bens da sociedade não se confundem com o patrimônio particular de seus integrantes, tampouco respondem os sócios pelas obrigações sociais, sendo a própria pessoa jurídica a responsável pelo adimplemento de suas obrigações contratuais e pelos efeitos de eventual descumprimento.
D) Desconsideração da Personalidade Jurídica no Regime Atual
Não obstante a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja um princípio fundamental ao direito empresarial, observou-se a sua utilização para fins estranhos à atividade empresária. Por essa razão, desenvolveu-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com o fim de coibir o uso irregular da pessoa jurídica, impedindo o desvio de finalidade.
Assim, como prevê a referida teoria, em circunstâncias excepcionais, em que a autonomia patrimonial servir para acobertar práticas fraudulentas dos sócios, deve-se colocar de lado a personalidade jurídica, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por obrigação que, em princípio, é da sociedade.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) surgiu no âmbito da common law como instrumento para coibir abusos que transformam a pessoa jurídica “em capa eficiente do engodo nas transações comerciais. Não faz desaparecer a sociedade, mas apenas a desconhece para ver através dela, com transparência, os responsáveis pela prática de ilicitudes. Busca atingir a responsabilidade dos sócios por atos de malícia e prejuízos”1.
O Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) atribuiu à desconsideração da personalidade jurídica caráter excepcional, exigindo prova do abuso, e
não apenas o prejuízo a terceiro. O abuso da personalidade jurídica, por sua vez, poderá ser configurado nos seguintes casos:
(a) Desvio de Finalidade – Quando os sócios praticam atos contrários aos fins sociais, previstos nos atos constitutivos e na lei, fazendo uso irregular da empresa.
(b) Confusão Patrimonial – Quando é impossível identificar a separação entre o patrimônio social e o dos sócios, os quais se mostram embaraçados, parecendo apenas uma única massa de bens
E) Regularidade das Sociedades Empresárias
Para que a sociedade empresária seja considerada uma sociedade regular e, com isso, gozar de toda a proteção legal aplicável a ela, deverá, cumulativamente: (a) estar registrada na competente Junta Comercial, conforme artigo 967 do CC; (b) escriturar regularmente os livros obrigatórios ao seu tipo societário e atividade exercida, quando aplicável; e (c) levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico anuais.
Caso a sociedade empresária não observe tais requisitos e, portanto, seja considerada como uma sociedade irregular, a sociedade estará exposta às seguintes consequências:
(a) impossibilidade de pedir falência de seus devedores, mas podendo ter a sua falência decretada ou requerer a autofalência;
(b) impossibilidade de requerer recuperação judicial;
(c) impossibilidade de autenticação de seus livros societários em razão da ausência de inscrição perante órgão competente;
(d) responsabilidade pelas obrigações sociais, em caráter solidário e ilimitado, por parte dos sócios;
(e) impossibilidade de participar de licitações na modalidade de concorrência pública e tomada de preços;
(f) impossibilidade de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM e perante o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS; e
(g) impossibilidade de contratar com o poder público, tendo em vista a irregularidade perante a seguridade social.
F) Classificação das Sociedades Empresárias
As sociedades empresárias podem ser classificadas da seguinte forma:
(a) Pela Natureza do Ato Constitutivo
As sociedades empresárias podem ser constituídas por meio (a) de um contrato social, sendo denominadas como sociedades contratuais (caso das sociedades limitadas), ou (b) de um estatuto social, sendo denominadas como sociedades institucionais (caso das sociedades anônimas).
(b) Pela Responsabilidade Social
Quanto à responsabilidade dos sócios, as sociedades empresárias podem ser de responsabilidade: (a) limitada, ou seja, sociedades cuja responsabilidade patrimonial de seus sócios encontra-se limitada ao valor de suas contribuições (como nas sociedades anônimas) ou à integralização do capital social (como nas sociedades limitadas), (b) ilimitada, ou seja, a responsabilidade patrimonial dos sócios pelas obrigações sociais será ilimitada e solidária, ou (c) mista, quando, nos termos do contrato, parte dos sócios gozam de responsabilidade limitada e outra parte está sujeita à responsabilidade ilimitada e solidária.
(c) Pela Composição Econômica
As sociedades empresárias podem, ainda, ser classificadas como sociedades (a) de pessoas, formadas em razão da qualidade pessoal dos sócios, ou (b) de capital, aquelas que apresentam o capital social como elemento mais relevante em relação à pessoa dos sócios, sendo estes meros investidores.
3.2. Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Limitadas
A) Sociedades Limitadas
A sociedade limitada é o tipo societário que proporciona aos seus sócios a limitação de sua responsabilidade ao capital integralizado. Trata-se do tipo societário mais utilizado no meio empresarial brasileiro, o que se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas
características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendedores: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios.
A atuação dos sócios é fundamental no cumprimento das obrigações constantes no objeto social, os quais devem agir de forma coerente, dentro dos limites legais, de boa-fé, em favor do sucesso do negócio. Uma vez atuando em desacordo com esses requisitos, principalmente contrariamente a boa-fé, os sócios poderão responder civilmente pelos danos ocasionados à sociedade ou aos demais sócios2.
A sociedade limitada é regulada pelo Código Civil Brasileiro (arts. 1.052 a 1.087), sendo permitido que os sócios, por expressa disposição constante do contrato social, elejam a Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976 – LSA) como diploma de regência supletiva.
O contrato social da sociedade limitada deve ser escrito, vez que os sócios deverão levá-lo a registro na Junta Comercial. O contrato social deverá identificar individualmente cada um dos sócios, além de mencionar expressamente o capital social da sociedade, expresso em moeda corrente.
O capital social corresponde ao montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir seu objeto social. O capital social é divido em quotas, devendo o contrato mencionar a participação de cada um dos sócios na sua formação.
A sociedade limitada, como toda atividade econômica, tem escopo lucrativo, devendo os resultados sociais serem compartilhados entre seus membros, na forma disciplinada em seus atos constitutivos. Vale destacar que os sócios devem dividir não apenas os lucros, mas também as perdas eventualmente sofridas.
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Ou seja, em regra, em razão do princípio da autonomia patrimonial, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade, sendo a sua responsabilidade subsidiária. No entanto, exaurido o patrimônio da pessoa jurídica, estando o capital social não integralizado, poderá o credor da sociedade executar qualquer dos sócios quotistas, até o limite do capital social.
2 BICCA, Mithiel Madeira. A Responsabilidade dos Administradores de Sociedades Limitadas. Centro Universitário UNIVATES. Disponível em:
B) Administração das Sociedades Limitadas
A administração das sociedades limitadas tem como órgão representativo a Diretoria, a qual tem como função interna administrar a sociedade e como função externa manifestar a sua vontade.
A administração da sociedade deve ser realizada por pessoas naturais, não podendo o administrador ter sido condenado, ainda que temporariamente, a pena que vede o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
A sociedade limitada será administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado, às quais cabe privativamente a possibilidade de atuar em nome da sociedade, exercendo direitos e assumindo obrigações. Ou seja, a atividade do administrador é personalíssima, não podendo ser exercida por qualquer outra pessoa.
Para que ser elegível ao cargo de administrador da sociedade limitada, o indivíduo deverá cumprir com as seguintes exigências: (a) ser pessoa natural, (b) ser residente no Brasil e (c) não estar impedido de exercer cargo de administração.
O(s) administrador(es) será(ão) escolhido(s) por votos da maioria qualificada dos sócios. Para administrador que seja sócio e tenha sido nomeado no contrato social, exigir-se-á o quórum de 3/4 (três quartos) do capital social da sociedade. Por outro lado, para a eleição de administrador em ato apartado, será exigido quórum de mais da metade do capital social. Por fim, o administrador não sócio poderá ser eleito, mediante votos da unanimidade dos sócios (caso o capital social não tenha sido totalmente integralizado) ou de 2/3 (dois terços) do capital social da sociedade (caso o capital social da sociedade esteja integralizado), e desde que tal possibilidade esteja prevista no contrato social.
O administrador será investido de seu cargo após a posse, ocasião em que deverá assinar o termo de posse no livro de atas da administração. Seu mandato poderá ser por prazo determinado ou indeterminado, podendo ser destituído a qualquer tempo pelos sócios.
C) Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Limitadas
Neste tópico, serão analisados os efeitos que produzirão para a sociedade os atos de gestão que extrapolam os limites estabelecidos no contrato social e na lei. Afinal, não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta, é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa.
Nesse sentido, vale mencionar as lições de Tarsis Sarlo Gorge (2007):
“Fica configurada a responsabilidade do administrador de forma solidária com a Sociedade Administrada e ainda ilimitada quando agir com excesso de mandato ou violação do contrato ou da lei. Os administradores estão jungidos aos deveres de lealdade, boa-fé, fidelidade, em relação à sociedade que administram. Assim, quando desatendem a tais deveres, nasce a responsabilidade (Código Civil arts. 1011, 1016 e 1.017). Os atos ou omissões do administrador que tenham gerado prejuízos (danos emergentes e lucros cessantes) para a sociedade deverão ser pelo mesmo ressarcidos.”
Assim, conforme o art. 1.016 do Código Civil, a responsabilidade dos administradores das sociedades limitadas pelos danos causados à sociedade ou a terceiros será solidária, quando, por culpa no desempenho de suas funções, os administradores vierem a causar danos e/ou prejuízos (seja à própria sociedade ou a terceiros).
No entanto, para que a responsabilização do administrador ocorra, é fundamental que se prove:
1º) que o administrador agiu com culpa;
2º) que o ato objeto da responsabilização causou danos à sociedade ou a terceiros; 3º) a existência de nexo causal entre sua atuação culposa no exercício de suas funções e os danos sofridos pela sociedade e/ou por terceiros.
D) Deveres dos Administradores nas Sociedades Limitadas
Os poderes dos administradores das sociedades limitadas, para a gestão, devem ser definidos, quanto a sua extensão, no contrato social. Caso o contrato social da sociedade limitada silencie acerca dos poderes e atribuições de seus administradores, entende-se que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo oneração
ou alienação de bens imóveis, o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade.
No entanto, o Código Civil Brasileiro trata de deveres funcionais, independentes de previsão contratual.
Dentre eles, alguns podem ser destacados os seguintes:
(a) Deveres de Cuidado e Diligência
Conforme artigo 1.011 do Código Civil, o administrador da sociedade limitada deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
Deste modo, é um dever do administrador fazer uso das técnicas adequadas à ciência da administração.
Trata-se de uma obrigação de meio e não de resultado, de modo que o administrador deverá aplicar as melhores técnicas para o atingimento dos fins sociais; porém, não poderá ser responsabilizado caso os referidos fins não sejam alcançados, sendo responsabilizado apenas por não atuar com cuidado e diligência nos termos acima expostos.
(b) Dever de Obedecer às Limitações Impostas por Lei ou pelo Contrato Social
Conforme preceitua o art. 1.015 do Código Civil, no silêncio do contrato social, os administradores das sociedades limitadas podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade. Logo, as limitações à atuação dos administradores estarão sempre previstas no contrato ou na lei.
No entanto, a própria norma prevê certos casos em que terceiros poderão alegar excesso por parte dos administradores, quais sejam: (I) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; (II) provando-se que era conhecida do terceiro; e (III) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
Portanto, a sociedade deve sempre atuar dentro dos fins para os quais foi constituída e, como regra, responde pelos atos de seus administradores. Porém, nos casos de excesso de poder praticados pelos administradores da sociedade, aplica-se a teoria ultra vires, com a consequente responsabilização dos administradores.
No entanto, a não responsabilização da sociedade é uma exceção, que ocorrerá quando seus gestores descumprirem as limitações contratuais, realizarem operações estranhas aos negócios da sociedade, ou seja, o desvio de finalidade, ou por culpa no desempenho de suas funções. Afora isso, ainda que haja excesso, a sociedade será responsável pelas obrigações assumidas e decorrentes desse ato, cabendo-lhe o direito de ingressar com ação regressiva contra os administradores que excederam os seus poderes.
(c) Dever de Atuar de Acordo com a Maioria dos Votos dos Sócios
Nas sociedades limitadas, a vontade dos sócios é manifestada por meio das reuniões, realizadas e convocadas de acordo com os termos do contrato social. Nesse sentido, os administradores têm o dever de realizar as operações nos exatos termos deliberados e decididos pela maioria do capital votante.
É dever do administrador atuar em nome da sociedade e de acordo com o interesse desta, que é, via de regra, exteriorizado por meio das decisões tomadas pelos órgãos decisórios ou administrativos das sociedades.
Portanto, caso o administrador realize operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria, poderá responder por perdas e danos, nos termos do §2º do artigo 1.013 do Código Civil.
(d) Dever de Guiar os Atos de Administração de Acordo com o Interesses Sociais
Nos termos do art. 1.017 do Código Civil, o administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e responderá por eventuais prejuízos sofridos pela sociedade.
No mesmo sentido, prevê, ainda, o referido dispositivo que estará sujeito às mesmas sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.
(e) Dever de Distribuição Lícita de Dividendos
Conforme estabelece o artigo 1.009 do Código Civil, a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem
e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.
Ou seja, nos casos em que os administradores lançarem formalmente os lucros no balanço apresentado, porém tal balanço for eivado de vícios em seus cálculos ou foram realizadas modificações em relação à efetiva situação patrimonial da sociedade, a distribuição de lucros será inválida. Em contrapartida, os administradores que distribuíram os lucros e os sócios que os receberam serão responsáveis por devolver à sociedade a quantia pertinente.
3.3. Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Anônimas
A) Sociedades Anônimas
A sociedade anônima é o tipo societário em que o capital social se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas. Em razão disso, é um modelo jurídico indicado para os grandes empreendimentos, nos quais se exige investimentos de alta monta, com a limitação da responsabilidade dos sócios.
A regulação das sociedades anônimas está estabelecida na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976 – LSA).
Diferentemente das sociedades limitadas, as sociedades anônimas possuem natureza jurídica institucional (e não contratual), valendo destacar que o instrumento que regulamenta as relações sociais dentro das companhias é o estatuto social.
O capital social é repartido em partes chamadas ações, cuja soma caracteriza a contribuição total dos sócios. O capital social é expresso em moeda nacional e pode compreender qualquer espécie de bem que possa ser avaliado em dinheiro durante seu processo de formação. Por sua vez, as ações de uma companhia são de livre transmissibilidade, não podendo o estatuto social proibir esse tipo de negociação, podendo, no entanto, limitá-la.
As ações são consideradas bens móveis para os efeitos legais, e podem ser classificadas em: a) ordinárias, que conferem aos seus titulares direitos normais (sem qualquer vantagem ou restrição); e b) preferenciais, que conferem uma preferência ou vantagem ao seu titular, tal como prioridade na distribuição dos dividendos e prioridade no reembolso do capital.
A constituição da sociedade anônima por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em asfazer-sembleia-geral ou por escritura pública; nesfazer-se caso, dependerá do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.
As sociedades anônimas podem ser divididas em dois tipos, a depender do fato de os valores mobiliários de sua emissão serem ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários:
a) Capital aberto, quando seus valores mobiliários podem ser negociados no mercado de valores – bolsa de valores ou mercado de balcão) e;
b) Capital fechado, quando seus valores mobiliários não passam por negociações na bolsa ou no mercado de balcão.
Essa autorização para abertura do capital, com a possibilidade de negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais, é concedida pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia que atua no controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais. A esse respeito, vale transcrever os seguintes artigos da LSA:
Art. 4º § 1º Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários.
§ 2º Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários.
B) Administração das Sociedades Anônimas
A administração da companhia, conforme dispuser o estatuto, será de competência do Conselho de Administração e da Diretoria, ou somente desta. Os poderes conferidos por lei a estes órgãos não poderão ser delegados a outros, sejam criados por lei ou pelo estatuto.
i) Conselho de Administração
O Conselho de Administração é o órgão deliberativo que assume a incumbência básica de tratar das matérias especificamente relacionadas à gestão dos negócios da sociedade anônima. Trata-se de órgão cuja convocação e funcionamento são bem menos formais em comparação à assembleia geral de acionistas, o que facilita a tomada de decisões na companha.
O Conselho de Administração será composto por, no mínimo, 3 membros eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo.
O Estatuto fixará as normas gerais sobre a composição, o funcionamento e a eleição do Conselho de Administração, respeitadas as normas da LSA; sendo de competência de tal órgão as seguintes matérias, dentre outras:
a) fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
b) eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições;
c) fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
d) convocar a assembleia-geral;
e) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o Estatuto assim o exigir; e
f) autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros.
ii) Diretoria
A Diretoria é o órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima, sendo responsáveis pela sua direção e pela sua representação legal.
A Diretoria será composta por 2 ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou, se inexistente, pela Assembleia Geral; devendo
os membros serem pessoas físicas e residentes no território nacional, não necessariamente acionistas.
O Estatuto Social deverá definir (i) o número de diretores, (ii) o prazo de gestão dos mesmos, (iii) a sua substituição e (iv) os poderes e atribuições de cada um. A representação da companhia compete, em princípio, a quaisquer diretores, podendo cada um deles praticar os atos de gestão pertinentes aos negócios sociais.
C) Responsabilidades dos Administradores nas Sociedades Anônimas
De acordo com o art. 158 da LSA, em regra, “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão”.
No entanto, a própria norma fixa duas exceções, nas quais o administrador responderá pelos prejuízos que causar, seja à sociedade ou a terceiros, quando (i) agir dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo, ou (ii) extrapolar os limites de suas atribuições ou poderes, violando a Lei ou o Estatuto Social.
Em princípio, um administrador não responde por atos ilícitos de outros administradores, salvo se agir com conivência ou negligência em relação aos mesmos, quando deles tiver conhecimento. Se, por outro lado, toma as medidas que lhe cabem, como a cientificação dos órgãos competentes, exime-se totalmente de qualquer responsabilidade3.
Para fins de responsabilização do administrador, caberá à companhia, mediante prévia deliberação de assembleia geral, propor ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. Tal ação de responsabilidade da companhia contra o administrador não se confunde com eventuais ações que qualquer acionista ou terceiro ingresse contra ele, em razão de prejuízos diretos que seus atos lhes tenham eventualmente causado.
A respeito do tema, é importante frisar que a obrigação dos administradores é de meio, e não de resultado, de modo que o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia. Da mesma forma, também fica excluída a responsabilidade dos administradores se a assembleia geral aprovar, sem reservas, suas contas e demonstrações financeiras, salvo erro, dolo, fraude ou simulação.
D) Deveres dos Administradores nas Sociedades Anônimas
Dentre os deveres e responsabilidades específicos dos administradores das sociedades anônimas (tanto conselheiros quanto administradores), destacam-se os seguintes:
(a) Dever de Diligência
O art. 153 da LSA determina que o administrador deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
O dever de diligência será atendido sempre que o administrador atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresas.
Trata-se de obrigação de meio, e não de resultado. Ademais, o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
(b) Responsabilidade por Desvio de Finalidade
A LSA veda o desvio de finalidade ao estabelecer expressamente ser proibido aos administradores (i) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; (ii) sem prévia autorização da assembleia geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; e (iii) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
Tal norma visa impedir que o administrador faça uso de sua posição para obter vantagem indevida, para si ou para terceiros, por meio de atos que fogem aos fins sociais ou escapam de suas atribuições legais e/ou estatutárias. Em caso de infringência a essas vedações, pertencerão à companhia as importâncias recebidas pelos administradores ao cometer tais infrações.
(c) Dever de Lealdade
O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: (i) usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; (ii) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; e (iii) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.
Nesse sentido, a legislação acionária dá especial destaque ao dever de sigilo, especialmente nas companhias abertas, estabelecendo que cumpre ao administrador “guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários”.
A violação a este conjunto de deveres é chamada de insider trading, que consiste na utilização de informações internas e/ou sigilosas para obtenção de vantagem, delito também previsto no art. 27-D da Lei nº 6.385/1976.
(d) Responsabilidade por Conflito de Interesses
É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
O objetivo da norma é evitar eventual conflito de interesses entre os administradores e a companhia. É dever do administrador proteger as operações da empresa, de forma que estas ocorram de maneira comutativa ou mediante o pertinente pagamento compensatório, respondendo perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de tal infração.
(e) Dever de Informação ao Mercado
Trata-se de obrigação aplicável às companhias abertas, segundo o qual o administrador deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.
Ainda sobre esse dever específico de informação, dispõe o § 1º do referido artigo que “o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia”.
No mesmo sentido, dispõe o § 4º que “os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”.
A respeito do tema, mista transcrever as lições do professor Modesto Carvalhosa (2009):
“O dever de informar dos administradores corresponde ao direito de ser informado dos acionistas em geral e dos acionistas minoritários em especial. Tal direito inclui-se entre os esinclui-senciais, previstos no art, 109 da lei, qual inclui-seja o de fiscalizar. Trata-inclui-se de prerrogativa que não admite restrição. (...) a presente norma tem por função assegurar meios à companhia (...) de coibir o insider trading por parte do administrador. (...) A publicidade de fato relevante (full disclosure) é o sistema que coloca os acionistas da companhia e os investidores em situação de avaliarem a
oportunidade, o preço e as condições dos negócios de aquisição, e a alienação de valores mobiliários emitidos pela companhia.”.
Vale ressaltar que, na hipótese em que os administradores entendam que a divulgação das informações possa trazer prejuízos para a companhia, a Lei lhes garante a prerrogativa de recusarem a prestá-las. Cabe à CVM decidir sobre a necessidade da prestação da informação e responsabilizar os administradores se estes agirem além dos limites dessa permissão.
(f) Responsabilidade por Distribuição Irregular de Dividendos
A distribuição de dividendos com inobservância do disposto na Lei de Sociedades por Ações implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber.
Ainda, os administradores também poderão ser responsabilizados criminalmente por distribuir lucros ou dividendos fictícios:
“Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.
§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: (...)
VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios;”4
3.4. Lei Sarbanes-Oxley – SOx
A Sarbanes Oxley é uma lei americana datada de 30 de julho de 2002, publicada com o propósito de coibir procedimentos não éticos e em desacordo com as boas práticas de governança corporativa. Embora sua aplicabilidade restrinja-se aos Estados Unidos, seus efeitos proliferam-se para todas as empresas que possuem cotação secundária na Securities
and Exchange Commission – SEC (Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos), independentemente da nacionalidade.
No âmbito do presente estudo, é importante frisar que a SOx tornou os administradores, sobretudo os Diretores Executivos e os Diretores Financeiros, explicitamente responsáveis por estabelecer e monitorar a eficácia dos controles internos em relação aos relatórios financeiros e a divulgação de informações. Não obstante tenha possibilitado maior autonomia aos trabalhos das empresas de auditoria e dos advogados contratados, a SOx aumentou muito o grau de responsabilidade sobre seus atos.
Abaixo, destacaremos as principais ações implementadas pela SOx como forma de melhorar as práticas de governança corporativa das empresas, as quais foram brilhantemente analisadas por Vania Maria da CostaBorgerth (2019):
(a) Criação do Public Company Oversight Board - PCAOB
O PCAOB é a entidade de supervisão dos trabalhos de auditoria das companhias, composto por membros indicados pela SEC, com o fim de proteger os interesses dos investidores e promover o interesse público na preparação de relatórios de auditoria que sejam informativos, precisos e independentes.
Dentre as principais atribuições do órgão, destacam-se: (i) registro das empresas de auditoria independente autorizadas a funcionar no país; (ii) estabelecer padrões de auditoria, controle de qualidade, ética, independência e outros relacionados ao desempenho dos serviços de auditoria; e (iii) conduzir investigações, procedimentos disciplinares e impor sanções apropriadas, tanto para as empresas de auditoria quanto para os sócios e administradores destas instituições.
O PCAOB é um órgão privado e, por essa razão, suas regulamentações precisam ser sancionadas pela SEC antes de se tornarem efetivas.
(b) Independência do Auditor
Objetivando garantir a independência dos auditores, a SOx proibiu determinadas práticas por tais profissionais, sendo as mais relevantes: (i) guarda de livros das empresas auditadas, (ii) desenvolvimento e implementação de sistemas de informação financeira de seus clientes, (iii) cálculo do valor justo ou afins das empresas auditadas, (iv) serviços atuariais ou de auditoria, (v) funções administrativas, (vi) serviços legais, e (vii) opiniões técnicas.
Além disso, estabeleceu algumas obrigações, como (i) o dever de realizar um rodício do sócio encarregado pela conta da sociedade a cada 5 anos, e (ii) a impossibilidade de que uma empresa que tenha prestado serviço de auditoria a outra seja contratada novamente antes de decorrido um período de 1 ano entre uma contratação e outra. Tais medidas visam garantir que o auditor exercerá sua função com autonomia e imparcialidade, assegurando a transparência e acuracidade das informações, com vistas a combater e prevenir fraudes que possam impactar no desempenho financeiro das organizações.
(c) Comitê de Auditoria
A Lei exige que as empresas abertas, inclusive as estrangeiras, mantenham um Comitê de Auditoria, que terá por finalidade desvincular o serviço de auditoria independente da diretoria financeira da empresa, o qual deverá reportar-se diretamente ao Conselho de Administração das companhias.
Caberá ao Comitê de Auditoria: (i) resolver disputas entre a administração e os auditores envolvendo as demonstrações contábeis; (ii) indicar, contratar e estabelecer a remuneração e supervisionar o auditor independente, (iii) revisar os controles internos de auditoria e contabilidade; (iv) fornecer condições para que as denúncias sobre fraudes possam ser apresentadas sem risco para o denunciante; e (v) investigar as denúncias, averiguando sua veracidade e repassando aos órgãos competentes. Como forma de eliminar qualquer possibilidade de conivência entre a empresa e os auditores, o Comitê deverá possuir poderes e orçamento próprios. Isso porque é vedado à empresa qualquer ato praticado com intenção de influenciar, coibir, manipular ou enganar o auditor encarregado da prestação de serviços de auditoria independente.
(d) Certificados dos Principais Administradores
Os administradores da companhia, sobretudo o presidente (CEO) e o diretor financeiro (CFO), devem assinar declarações segundo modelo estabelecido pela SEC atestando que as informações fornecidas pela instituição são fidedignas e que os controles internos que controlam a geração destas informações são eficientes.
Estas declarações vinculam os dirigentes em relação à confiabilidade da informação fornecida e, em caso de verificação de qualquer informação falsa, poderão os administradores incorrer em pena de até 20 (vinte) anos de prisão.
(e) Avaliação dos Controles Internos
Todos os relatórios financeiros da empresa devem apresentar informações sobre os sistemas de controle internos e procedimentos de teste para verificar sua acurácia. A SEC recomenda a adoção pelas empresas dos padrões de controles internos estabelecidos pelo Committee of Sponsoring Organizations – COSO, que basicamente consiste em um processo conduzido pela diretoria, conselhos ou outros empregados de uma companhia com o objetivo de prover uma razoável garantia com relação ao cumprimento das metas.
(f) Divulgação de Fato Relevante em Tempo Real
Sempre que algum fato relevante vier a ocorrer, a empresa deverá imediatamente divulgá-lo, evidenciando seu impacto sobre a situação financeira da empresa.
(g) Sanções Impostas aos Praticantes de Fraudes Corporativas e Crimes do “Colarinho Branco”
A SOx estabelece diversas penalidades a serem impostas aos praticantes de fraudes corporativas e crimes do “colarinho branco”, valendo destacar que:
(i) a destruição, alteração ou falsificação de documentos objeto de investigação federal será punida com multa, cassação do registro profissional e prisão por até 20 anos;
(ii) em caso de recorrência na prática de crimes corporativos, o autor não terá direito a perdão de multas impostas;
(iii) a SOx proíbe a empresa de qualquer retaliação a empregados que contribuam com a descoberta ou investigação de crimes corporativos;
(iv) a SOx impõe as seguintes penalidades para administradores que usarem de má-fé ou darem declarações falsas: (A) sem dolo, multa de US$ 1 milhão e/ou prisão por até 10 anos; e (B) com dolo, multa de US$ 5 milhões e/ou prisão por até 20 anos.
