FEMINICÍDIO MAIS UM EQUÍVOCO DO LEGISLADOR

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FEMINICÍDIO – MAIS UM EQUÍVOCO DO LEGISLADOR

MAURO TRUZZI OTERO Delegado Polícia Civil Especialista em Direito Docente do Curso de Direito da UNILAGO

RESUMO

Publicada no dia 10 de março último a Lei i n.° 13.104/2015, que criou no estatuto penal repressivo o crime denominado FEMINICÍDIO, como sendo uma figura qualificada do crime de homicídio e o incluiu no rol dos crimes hediondos. Feminicídio é o homicídio dolo praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, aviltando a mulher enquanto gênero, desmerecendo-a simplesmente por ser mulher, tratando-as como se o sexo feminino tivesse menos direitos do que pessoas do sexo masculino.

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Foi publicada no dia 10 de março último a Lei i n.° 13.104/2015, que criou no estatuto penal repressivo o crime denominado FEMINICÍDIO, como sendo uma figura qualificada do crime de homicídio e o incluiu no rol dos crimes hediondos.

Feminicídio é o homicídio dolo praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, aviltando a mulher enquanto gênero, desmerecendo-a simplesmente por ser mulher, tratando-as como se o sexo feminino tivesse menos direitos do que pessoas do sexo masculino.

Feminicídio não se confunde com femicídio. Feminicídio significa realizar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo feminino” (de gênero). Femicídio significa praticar homicídio contra mulher, sem questionar ou indagar questão voltada ao gênero.

A novel Lei introduziu o inciso IV, no § 2º, do art. 121 do CP, passando a tratar o feminicídio como uma qualificadora, com a mesma previsão de pena: de 12 a 30 anos de reclusão.

É de boa valia relembrar , segundo os efeitos da Lei 11.340/06, que o seu artigo 5º configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (I) – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; (II) – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; (III) – em qualquer relação íntima de afeto, na qual

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o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

A modificação do artigo 121, do Código penal, pela novatio legis, teve a intenção de aplicar punição mais severa àquele que mata mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Dessa forma, não é suficiente a vítima ser mulher, o que faria incorrer no femicídio. A alteração empreendida pela novel Lei n.° 13.104/2015 trouxe punição diferenciada a quem mata pessoa do sexo feminino em virtude de gênero, detalhe inocorrente anteriormente.

O crime de homicídio (matar alguém) sempre foi crime material, de forma livre, doloso ou culposo e comum, sendo também indiferente quanto à pessoa da vítima. Permanece, com a alteração pela novel lei em comento, crime material, dependendo da realização do resultado para a sua consumação – a morte da vítima. Continua admitindo, portanto, a figura da tentativa. Idem quanto aos meios de execução do crime, que permanecem de forma livre, admitindo qualquer modo de realização da conduta, sem nos olvidar que se os meios forem os descritos no inciso III, do § 2º, incidirá mais outra qualificadora. O crime de homicídio sempre foi considerado bicomum, não se exigindo nenhuma característica ou qualidade especial ou diferenciada do agente do crime e nem da vítima. Com a introdução do inciso VI, no § 2º, do artigo 121, surge em relação ao sujeito passivo do crime a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Tornou-se, portanto uma qualificadora a exibir qualidade diferenciada da vítima, passando a ser tratado como crime próprio. Renato Brasilerio de Lima, citando o artigo 5º, da Lei Maria da Penha acima retratado buscou teve como mens legis coibir e tolher toda ação ou omissão contra o gênero mulher. Inclusive, nesse teor, a

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Conclusão nº 8 do Comunicado nº 117/2008 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, publicada no DJE de 06/02/2008: “O parágrafo único do art. 5º da Lei Maria da Penha não se estende a pessoa do sexo masculino vitimizada em relação homoafetiva”. Nesse sentido, questão interessante poderá surgir se um transexual submetido à cirurgia de reversão genital (neovagina) e alcançando permissão para modificação de seu assento de nascimento por meio de decisão transitada em julgado, poderá ser equiparado a mulher para efeito de incidência da Lei Maria da Penha. Define-se transexual como o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das suas características psíquicas. Em brilhante exposição em artigo sobre o tema, o juiz federal Márcio André Lopes Cavalcante, relembra, conforme a Organização Mundial de Saúde, que a transexualiade é um transtorno de identidade de gênero. A identidade de gênero é o gênero como a pessoa se enxerga (como homem ou mulher). O transexual tem uma identidade de gênero (sexo psicológico) diferente do sexo físico, acometendo-lhe intenso sofrimento. Há formas de acompanhamento médico ao transexual, dentre elas a cirurgia de redesignação sexual (transgenitalização), que pode ocorrer tanto para redesignação do sexo masculino em feminino, como o inverso. A cirurgia para a transformação do sexo masculino em feminino é chamada de “neocolpovulvoplastia” e consiste, na maioria dos casos, na retirada dos testículos e a construção de uma vagina (neovagina), utilizando-se a pele do pênis ou de parte da mucosa do intestino grosso. Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1652/2002-CFM regulamentando os requisitos e protocolos médicos necessários para a realização da cirurgia de transgenitalização.

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Distingue-se o transexual do homossexual ou travesti. A homossexualidade refere-se à orientação sexual, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do mesmo gênero. Não há para o homossexual nenhuma incongruência de identidade de gênero. A travesti (utiliza-se o artigo no feminino) possui identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, mas, não busca a cirurgia de redesignação sexual, fato ocorrente com o transexual.

Dessa forma, o transexual, sob o ponto de vista genético, é uma pessoa que continua a ser homem e, na hipótese de extensão da aplicação da novel lei a uma pessoa considerada mulher apenas sob o ponto de vista jurídico, estar-se-á diante de um caso de analogia in malam partem. O homossexual e o travesti, sendo vítimas de crime contra a vida, permanece o título do crime como homicídio, pois o sexo biológico continua sendo masculino.

Quanto ao sujeito ativo continua sendo comum, cabendo sua prática a qualquer pessoa, sem necessidade de uma qualidade diferenciada, inclusive por outra mulher. Dessa forma, mulher que mata sua companheira, em relação homoafetiva, caberá o crime de feminicídio se o ato brutal foi por razões da condição de sexo feminino. De outra banda, se o crime de morte for praticado por homem contra seu companheiro homoafetivo, o crime permanece de homicídio.

A Lei n.° 13.104/2015 , assim, trouxe previsão expressa em punir o feminicídio, na condição de homicídio qualificado, não nos deslembrando que a Lei Maria da Penha nunca criminalizou condutas em seu texto, mas sim criou regras processuais buscando a maior proteção da mulher vítima de violência doméstica, exceto a alteração levada a efeito no art. 129 do CP.

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O legislador inseriu no § 2º-A do art. 121 uma norma penal interpretativa, esclarecendo o significado da expressão “razões de condição de sexo feminino”, ná hipótese do crime envolver violência doméstica e familiar (inciso I) ou for praticado em menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II) . Haverá feminicídio quando o crime contra a vida for praticado contra a mulher em situação de violência doméstica e familiar, cabendo buscar auxílio da definição de “violência doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da LMP, como já retro mencionado. E, para espancar eventual dúvida, caso a violência ocorra no ambiente doméstico ou familiar, tendo a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não houver motivação baseada no gênero (razões de condição de sexo feminino). De outra parte, o inciso II aludido esclarece que para a ocorrência do feminicídio, a vítima, além de ser mulher, deve restar caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Tais incisos não são cumulativos.

Outro aspecto importante a ser observado é a qualificadora inserida no inciso IV, do § 2º, ser de natureza subjetiva, porquanto relacionada com o móvel interno do agente (“razões de condição de sexo feminino”), em nada se relacionando com o meio ou modo de execução do crime, o que afasta o caráter objetivo da qualificadora. Nessa quadra, tratando-se de uma qualificadora de natureza subjetiva, havendo concurso de pessoas na prática do crime de feminicídio, essa qualificadora não se estenderá aos coautores ou partícipes, por força do artigo 30 do CP, salvo se estiver engajado na mesma motivação.

É cediço que a figura do homicídio privilegiado-qualificado somente tem aceitação em ternos jurisprudências e doutrinários se as

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figuras do privilégio, sempre subjetivas, concorrerem com uma de natureza objetiva da qualificadora, de forma que no caso do feminicídio a qualificadora inserta no inciso IV é de natureza subjetiva, não cabendo, portanto, a possibilidade da existência de um feminicídio privilegiado.

A Lei n.° 13.104/2015 também criou três causas de aumento de pena exclusivas para o feminicídio, previstas no §º 7º:

§ 7º - a pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime (art. 4º, CP), a vítima mulher estiver grávida ou se havia transcorrido apenas três meses do nascimento do(a) filho(a), face a situação de maior fragilidade e sensibilidade da vítima, cuja conduta merece maior reprovação . Da mesma forma se a vítima mulher, no momento do crime, possuía menos de 14 anos, ou era idosa ou deficiente, justificando-se essa causa de aumento de pena, a incidir na terceira fase de aplicação da pena, frente à debilidade acentuada do sujeito passivo, revelando imensa covardia no ato produzido pelo agente. A deficiência é tida em sentido amplo, a saber, mental, visual, auditiva, física ou múltipla. No último inciso das causas de aumento voltado ao feminicídio, praticado na presença de descendente ou de ascendente da vítima, o escopo é a maior punição pelo gigantesco sofrimento psicológico ocasionado aos descendentes ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime. Oportuno frisar que o termo “na presença de alguém” não significa,

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necessariamente, a presença física no ambiente, podendo incidir a causa de aumento se o crime é visto por imagem gerada por câmera. O texto legal é preciso em sua indicação, cabendo ao aumento apenas quando presenciado por ascendente ou descendente.

É de se notar a equivalência entre a causa de aumento prevista no inciso II e a agravante genérica no art. 61, II, do CP. Sendo o caso, caberá a aplicação somente da causa de aumento, não incidindo a agravante com mesmo fundamento, sob pena de se incorrer no indevido bis in idem. Ex: vítima mulher idosa, em que será cabível apenas a causa de aumento do inciso II do § 7º , afastando-se a agravante do at. 61, II, “h”, d mesmo Códex.

O crime de feminicídio, na hipótese de ter sido com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu violência doméstica, será julgado sempre, ao menos após a pronúncia, pelo Tribunal do Júri. A Lei de Organização Judiciária de cada Estado norteará a definição da competência. Alguns Estados regram que crimes dolosos contra a vida cometidos no contexto de violência doméstica será a Vara de Violência Doméstica competente até a fase de pronúncia. Após, processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri. Não há de se falar em usurpação da competência constitucional do júri, pois somente o julgamento propriamente dito é que, deverá ser feito no Tribunal do Júri obrigatoriamente (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748). Por seu turno, caso a lei de organização judiciária não traga previsão expressa da competência da Vara de Violência Doméstica para a 1ª fase do procedimento do Júri, todo o processo tramitará na Vara do Tribunal do Júri, seguindo-se a regra geral.

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Derradeiramente, a Lei n.° 13.104/2015 trouxe modificação no art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.° 8.072/90), designando o feminicídio como crime hediondo. Dese modo, o feminicídio inadmite fiança, anistia graça e indulto; os prazos da prisão temporária, do livramento condicional e para progressão de regimes são diferenciados. A pena para o crime do artigo 288 do CP também é diferenciada se a associação criminosa for constituída para prática de crimes hediondos ou assemelhados.

A novel Lei n.° 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, e traz consequências penais mais gravosas ao agente, sendo irretroativa. O que respeita à sua constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre a questão ao julgar a ADC 19/DF em relação à Lei Maria da Penha e na decidiu ser cabível uma maior proteção penal para crimes cometidos contra a mulher por razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012), afastando qualquer alegação de violação do princípio constitucional da igualdade, ante uma punição exacerbada no caso de vítima mulher.

Não há dúvida que a nova legislação, que elevou à categoria de homicídio qualificado, o assassínio de mulheres por razões de gênero e o tornou crime hediondo, sofrerá ataques jurídicos, sob alegação de que a diminuição da violência contra a mulher não passa, como de praxe, pela alteração legislativa, mas sim por políticas públicas reais e concretas. Como fez notar o articulista Luís Francisco Carvalho Pinto, no jornal Folha de São Paulo, difícil compreender o porquê do aumento de pena quando o crime é praticado nos três meses seguintes ao parto e não após o quarto mês do nascimento. Diz o articulista que a modificação legal compartimentou o "alguém" do artigo 121, frente e a vulnerabilidade da

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vítima, afrontando o princípio da universalidade do homicídio e abrindo caminho para outras demandas semelhantes. Diz que “matar homem não é menos grave do que matar mulher. Matar índio ou negro não é mais grave do que matar branco. Matar pobre não é mais grave do que matar rico. Matar criança não é mais grave do que matar adulto. Matar policial não é mais grave do que matar preso. E vice-versa”. E arremata argumentando que “o crime por menosprezo de gênero (ou raça) não precisa ser particularizado”. E tece comparações com outras incongruências do Código Penal.

Resta-nos aguardar as manifestações futuras dos julgadores, tão logo surjam os casos concretos. E, lamentavelmente, eles não faltarão. Porém creio que, tão igual o STF enfrentou a questão à época da vigência da Lei Maria da Penha e a considerou constitucional, a nova Lei n.° 13.104/2015 veio para ficar.

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Referências bibliográficas:

LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada – Voluma Único. 2ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2014. 887/888 p.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes – artigo no site Dizer o Direito: Comentários ao tipo penal do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, do CP) - quarta-feira, 11 de março de 2015

CARVALHO FILHO, Francisco. - Texto publicado originalmente neste sábado (14/3) em coluna da Folha de S.Paulo, no caderno Cotidiano, com o título “Assassínio de códigos”.