Profa. Me. Larissa Castro
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Direito Constitucional: vertente do Direito que se
ocupa do estudo detalhado e científico: da Constituição como norma jurídica abstrata; de suas disposições e decisões de desenvolvimento
do Estado (organização e funcionamento do Estado articulação de seus elementos primários, ao
estabelecimento das bases da estrutura política e a definição dos direitos individuais)
da jurisprudência constitucional
Objeto: Normas e jurisprudência constitucionais.
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José Afonso da Silva: o direito constitucional é o ramo
do direito público fundamental, que visa organizar e estruturar a figura do Estado, articular os elementos primários do mesmo e estabelecer as bases da estrutura política. Suas normas são ordens, onde se situam a harmonia e a vida do grupo, estabelecendo equilíbrio entre seus elementos.
Para Hesse o D. Constitucional deve:
almejar concretizar plenamente a força normativa da
Constituição;
explicitar as condições sob as quais as normas
constitucionais adquirem maior eficácia possível; realçar, despertar e preservar a vontade de
Constituição, maior garantia de sua força normativa.
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“Constituição”: termo antiquíssimo: seu uso foi exaustivo na Antiguidade clássica, assim como na literatura política e jurídica tardomedieval e moderna.
Constituição escrita: fenômeno relativamente recente: século XVIII
Clássico preceito do constitucionalismo escrito: o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da França Revolucionária de 1789: “não tem Constituição a sociedade na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem está estabelecida a separação de poderes”.
Conceito prescritivo (criação): origem do poder - o sentido do conceito de Constituição referido ao poder político estatal é de criação do poder, expressão da forma em que o poder político deve se organizar, e por isso o elemento prescritivo passa a ser o determinante no conceito de Constituição Política do Estado.
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GOMES CANOTILHO diferencia dois tipos de Constituição:
Histórica: como o “conjunto de regras (escritas ou consuetudinárias) e de estruturas institucionais
conformadoras de uma dada ordem jurídico-política num determinado sistema político-social.
Moderna: (1) ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado”.
Constituição (KELSEN): vértice do Direito do Estado, norma fundamental que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às demais normas jurídicas (civil, tributário, comercial, penal), as quais, em razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema.
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Marcelo Novelino: constituição é o “conjunto
sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes”.
Filosofia do constitucionalismo (LOCKE, ROUSSEAU,
MONTESQUIEU, TOCQUEVILLE): modo de se ordenar jurídico-constitucionalmente a polis. José AFONSO DA SILVA:
“a Constituição é algo que tem, como forma, um
complexo de normas (escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo”.
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Elementos das constituições
Elementos orgânicos : estão nas normas que regulam a
estrutura do Estado e do poder. Na atual Constituição, estão dispostos no:
Título III (Da Organização do Estado) Título IV (Da Organização dos Poderes)
Capítulos II (Das Forças Armadas) e III (Da Segurança Pública) do
Título VI ( Da Tributação e do Orçamento) – que constituem aspectos da organização e funcionamento do Estado.
Elementos limitativos: são assim chamados porque limitam a
ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito. Se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais : direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos. Estão no :
Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) – menos o Capítulo II (Direitos Sociais).
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Elementos ideológicos : Estão nas normas sócio-ideológicos, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social intervencionista. Estão no :
Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) Título VIII (Da Ordem Social)
Elementos de Estabilização Constitucional : estão nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, prevendo meios e técnicas contra sua alteração e infringência.
art. 102 ,I, a (ação de inconstitucionalidade)
art. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios) art. 59 e 60 (Processo de emendas à Constituição) art. 102 e 103 (jurisdição constitucional)
Título V ( Da defesa do Estado e das instituições democráticas), menos os Capítulos II e III.
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Elementos formais de aplicabilidade : estão nas normas que
estatuem regras de aplicação das constituições, tais como : Preâmbulo
o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições constitucionais transitórias
§ 1º do art. 5º (as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata).
Supremacia do Ordenamento Constitucional
Rigidez e Supremacia Constitucional : A rigidez decorre da grande dificuldade de modificação da constituição, do que para alterar as demais normas jurídicas do ordenamento estatal. Dessa rigidez emana o princípio da supremacia da
constituição, pois ela se coloca no topo do sistema jurídico do país, onde todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É a lei suprema do Estado, com nítida superioridade em relação às demais normas jurídicas.
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Supremacia material e supremacia formal
Material: decisões e direitos fundamentais - a doutrina reconhece nas constituições costumeiras e nas flexíveis por apresentar rigidez do ponto de vista sociológico e sóciopolítico.
Formal: do ponto de vista jurídico esta é reconhecida, pois se apoia na regra da rigidez constitucional (Para Constituições rígidas, escritas em documento solene).
A CF/88 é rígida e é a lei fundamental e suprema do Estado. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos municípios e nem o do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados , expressa ou implicitamente, pelas suas normas positivas. Assim se estabelece a Supremacia da Constituição, pois todas as normas que integram o ordenamento jurídico nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal.
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Acepções do Termo Constituição
Político (Carl SCHMITT): Constituição: decisão global e fundamental, advinda da unidade política (estrutura os órgãos do Estado, direitos individuais) e identificável pelo núcleo de matérias que lhe são próprias e inerentes. As Leis constitucionais aludem aos demais dispositivos inseridos no texto constitucional, mas não contêm cerne político.
Sociológico (LASSALE): Constituição legítima: representa o efetivo poder social, reflita as forças sociais: fatores reais de poder dentro de uma sociedade, do contrário seria uma simples “folha de papel” (Constituição Jurídica).
Fatores Reais do poder na Prússia: monarquia, aristocracia, grande burguesia, banqueiros;
Inspiração do modelo de Constituição Balanço: registra os estágios das relações de poder.
A URSS, quando alcançava nova etapa direcionada ao socialismo, adotava nova Constituição (1924, 1936, 1977).
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Sentido Jurídico (Hans KELSEN): Constituição:
norma pura, sentido exclusivo de dever ser, sem pretensão de fundamentação sociológica, política ou filosófica. Dois planos:
lógico-jurídico: verticalidade hierárquica para
fundamentar a validade transcendental hipotética da Constituição, que sujeita a todos – norma suposta; jurídico-positivo: positivação da norma suprema,
conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau – norma posta.
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Sentido Jurídico (Konrad Hesse): A constituição possui uma “força normativa” capaz de conformar a realidade, sendo necessário para isso que haja uma “vontade de constituição” e não apenas “vontade de poder”.
Normas constitucionais devem prevalecer e impor limites aos fatores reais de poder.
Ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (HESSE):
Fixa os princípios diretores;
Forma a unidade política e desenvolve as tarefas estatais;
Define os procedimentos para a solução dos conflitos no interior da comunidade;
Disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação estatal;
Cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica global.
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Sentido Culturalista (HÄBERLE): “Expresión de una situación cultural dinámica, medio de la
autorrepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas”.
Fatores reais: natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas
Fatores espirituais: sentimentos, valores, idéias morais, políticas e religiosas
Fatores racionais: técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos e elementos voluntaristas.
Processo público: Constituição é norma necessária, fragmentária, indeterminada e carente de interpretação. A norma constitucional e a interpretação constitucional são vistas numa sociedade pluralista e aberta, democrática.
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Sentido Ontológico: Karl LOEWENSTEIN: 1) normativas: efetivamente dirigem o processo
político ou este se adapta às normas da Constituição, disciplinando as relações políticas e os agentes do poder;
2) nominalistas: ainda que contenha disposições de
limitação e controle do poder, possui fraca força normativa, carecem de realidade existencial;
3) semânticas: reflexos da realidade política, servem
de instrumento para estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores fáticos do poder político, em seu beneficio exclusivo, que dispõem do aparato coercitivo do Estado
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Classificação das Constituições
Quanto à estabilidade:
a) Rígida: é a Constituição que exige procedimentos especiais para sua modificação.
b) Flexível: é a Constituição que não necessita de procedimentos especiais para a sua modificação,
podendo ser alterada por qualquer procedimento ordinário comum. A Constituição está no mesmo nível das leis ordinárias. O critério de revogação é o cronológico e não o hierárquico, ou seja, lei posterior revoga lei anterior. Ex: Constituição Inglesa - relativizada pela União Européia, em virtude dos tratados dos quais participa.
c) Semi-rígida ou semi-flexível: é a Constituição que possui uma parte rígida, que necessita de procedimentos especiais para ser modificada, e uma parte flexível, que não precisa de procedimentos especiais para ser modificada, ex: Constituição brasileira de 1824, art. 178.
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d) Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou. ex:
Constituição Espanhola de 1876.
e) Imutável: é a Constituição que não prevê nenhum tipo de modificação. São, nos dias atuais, relíquias históricas.
f) Constituição transitoriamente flexível: até determinada data a Constituição poderá ser emendada por
procedimentos comuns. Após a data determinada só poderá ser alterada por procedimentos especiais ex: Constituição de Badem de 1947.
g) Constituição transitoriamente imutável: é a Constituição que durante determinado período não poderá ser
alterada. Ex: Constituição brasileira de 1824 (Constituição do Império) só poderia ser alterada após 4 anos. Crítica: Na verdade, há um limite temporal, portanto, essa Constituição deve ser considerada semi-rígida.
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Quanto à forma
a) Escrita: é a Constituição sistematizada e escrita, de uma só vez, em um corpo único (em um processo único, mesmo que o processo demore meses para ser
finalizado), por uma convenção, congresso ou assembléia constituinte.
b) Não-escrita: é a Constituição elaborada de forma esparsa/histórica, no decorrer do tempo (elaborada com documentos esparsos no decorrer do tempo), fruto de um grande processo de sedimentação histórica. A
Constituição não-escrita poderá ter documentos escritos.
Ex: Constituição do Reino Unido e Israel.
Quanto ao conteúdo:
a) Formal: é aquela Constituição dotada de supra-legalidade. É solene, necessitando de procedimentos especiais para sua modificação.
b) Material: é aquela Constituição que se forma a partir de três matérias: identidade, hierarquia e valores.
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Quanto à origem
a) Promulgada: é a Constituição dotada de legitimidade popular. São as Constituições democráticas, onde o povo participa do processo de elaboração, ainda que de forma indireta, por meio de seus representantes. Constituição promulgada é sinônimo de constituição democrática.
Ex: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988.
b) Outorgada ou autocrática ou ditatorial: é a Constituição não dotada de legitimidade popular, pois o povo não participa de seu processo de formação, nem por meio de representantes, possuindo cunho autocrático, ex: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967.
c) Cesarista: á a Constituição na qual o povo não
participa do processo de elaboração, mas posteriormente à sua elaboração, ela é submetida a um referendo popular para rejeitar ou ratificar o documento constitucional. Ex: Constituição Napoleônica e Constituição de Pinochet.
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Quanto ao modo de elaboração
a) Dogmática: é a Constituição escrita e sistematizada em um documento que traduz as idéias dominantes (dogmas) em um país, em determinado momento.
b) Histórica: é aquela elaborada de forma esparsa, no decorrer do tempo, através dos costumes, tradições e documentos escritos, fruto de um longo processo de sedimentação histórica. Equivale à constituição não escrita quanto à forma.
Quanto à extensão
a) Analítica, extensa, prolixa: é a Constituição chamada também de extensa, pois, enuncia princípios e regras de forma tendencialmente exaustiva, detalhista, de caráter codificante. Ex: Constituição Portuguesa de 1976, Constituição Espanhola de 1978 e Constituição Brasileira de 1988.
b) Sintética: é também chamada de Constituição sucinta ou resumida, que enunciam princípios de forma sintética. Trazem apenas conteúdos materiais (organização do poder, direitos e garantias fundamentais). Ex: Constituição americana de 1787.
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Quanto à ideologia (dogmática)
a) Ortodoxa: trata-se da Constituição que traz apenas um núcleo ideológico. Ex: Constituições Soviéticas de 1936, 1977, atual Constituição da China.
b) Eclética ou plural ou aberta: trata-se da Constituição plural, que prevê mais de uma ideologia. Ex: CFde 1988.
Quanto à unidade documental:
a) Orgânica: é a Constituição escrita e sistematizada em um único documento. Há uma interconexão entre suas normas. Também chamada de unitextuais por Uadi Lammêgo Bulos e constituição codificada por Paulo Bonavides.
b) Inorgânica: é a Constituição em que não se verifica a unidade documental. A Constituição é formada por vários documentos. É a Constituição que contem texto não elaborado de uma só vez em um texto único, ex: atual Constituição de Israel, Constituição Francesa de 1875. Também chamada de pluritextuais por Uadi Lammêgo Bulos e constituição legal por Paulo Bonavides.
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Quanto aos sistemas:
a) Principiológica: é a Constituição eminentemente
principiológica, que tem como base fundamental os princípios constitucionais, elemento basilar das mesmas (podem existir regras, mas predominam os princípios). Essa constituição dá ênfase aos
princípios através de construções doutrinárias e jurisprudenciais.
Ex: Constituição Brasileira de 1988.
b) Preceitual: é a constituição que tem como critério
básico as regras constitucionais, dando ênfase às mesmas, embora também possua princípios. Ex: Constituição do México de 1917.
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Quando à função:
a) Constituição garantia ou quadro ou abstencionista ou constituição essencialmente negativa: ela tem um viés no passado, visando a garantir direitos assegurados, contra possíveis ataques ao Poder Público. Típica de Estado Liberal (Constitucionalismo clássico, final do séc. XVIII e séc XIX). b) Constituição balanço: visa a trabalhar o presente. Trata-se
de constituição típica dos regimes socialistas (séc XX), visa a estabelecer características da atual sociedade, realiza o balanço das planificações já desenvolvidas e preparam a sociedade para um novo grau de planificação.
c) Constituição dirigente: tem viés de futuro. É constituição típica de Estado social do pós 2a guerra mundial.
Constituições dirigentes são constituições planificadoras, que predefinem uma pauta de vida para a sociedade,
determinando uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade, ou seja, elas vão estabelecer metas, tarefas, programas, fins para serem cumpridas pelo Estado e também pela sociedade. J. J. G. Canotilho.
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Constituições Plásticas (Raul Machado Horta e Uadi Lammêgo Bulos): Constituições plásticas são aquelas
dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis aos influxos da realidade social (política, economia, educação, jurisprudência, etc). São Constituições que possibilitam releituras, reinterpretações de seu texto, à luz de novas realidades sociais. A Constituição plástica pode ser flexível ou rígida, mas permite uma nova interpretação de seu texto, à luz de novas realidades sociais.
Constituições compromissórias: São aquelas constituições elaboradas a partir de acordos
compromissos entre grupos ideologicamente divergentes. Portanto, o texto constitucional irá explicitar uma
verdadeira fragmentação de acordos utópicos,
demonstrando um pluralismo ideológico. Ex: Constituição Brasileira de 1988.
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Constituição Dútil ou constituição leve: São as constituições que, ao invés de pré-determinar uma forma de vida útil para a sociedade (comunidade), elas apenas criam condições para que a sociedade possa desenvolver os seus mais variados projetos de vida. A constituição dútil é uma constituição aberta, eclética, plural, típica de constituições de Estado Democrático de Direito (Jürgen Habermas utiliza esse termo). O termo constituição dútil é utilizado por Gustavo Zagrebelsky.
Constituições Pactuadas ou Duais: São aquelas constituições que resultam de um acordo (pacto) entre o rei e o parlamento. Sendo que, elas objetivam a
desenvolver em equilíbrio (tênue, frágil – para Paulo Bonavides) entre dois princípios: o princípio monárquico, em virtude do Rei, e o princípio democrático, em virtude do parlamento. Guardam relação direta com os
documentos constitucionais históricos ingleses, ex: Magna Carta.
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Constituição em Branco:
São aquelas constituições que não trazem limitações
expressas, explícitas ao Poder Constituinte
reformador. Portanto, as reformas ficam susceptíveis a uma margem de discricionariedade do Poder Constituinte Derivado de Reforma. As constituições em branco omitem limites ao Poder de Reforma das mesmas.
Heteroconstituições:
São aquelas constituições decretadas fora do Estado
que irão reger (são incomuns). Ex: Constituição Cipriota, elaborada na década de 60, em Zurik, pela Grã-Bretanha, Grécia e Turquia.
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Classificação da Constituição Brasileira
Quanto ao conteúdo é formal;
Quanto à estabilidade é rígida (para alguns é super rígida - art.60, p 4º da CF/88);
Quanto à forma é escrita*;
Quanto à origem é promulgada;
Quanto ao modo de elaboração é dogmática;
Quanto à extensão é analítica;
Quanto à unidade documental é orgânica*;
Quanto à ideologia é eclética;
Quanto ao sistema é principiológica (de acordo com o neo constitucionalismo);
Quanto à finalidade é dirigente (embora toda constituição tenha um pouco de garantia);
OBS.: *Art. 5o, par. 3º
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Observações importantes e complementares ao tema: A Constituição brasileira é plástica (Uadi Lammêgo e Raul) e
também é semântica (na classificação tradicional) É compromissória.
É dútil, leve. Não é pactuada. Não é em branco. Não é heteroconstituição.
A Constituição brasileira é plástica, pois existiram muitas mutações constitucionais.
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Constitucionalismo Loewenstein: luta p. limitação do poder absoluto
GOMES CANOTILHO: ideologia que representa uma “técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”, e, no fundo, uma “teoria normativa da política”.
historicidade de cada país impede a generalização Ponto comum: é a teoria que ergue o principio do governo
limitado, com fins garantísticos (garantia de DH Fundamentais – sempre associado às limitações ao Estado)
André Ramos Tavares – 4 vertentes:
movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. imposição de que haja cartas constitucionais escritas. estudo dos propósitos mais latentes e atuais da função e
posição das constituições nas diversas sociedades.
evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
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Rosenfeld: é um ideal do qual as diferentes constituições podem se aproximar mais ou menos
movimento ou idéia - ideal está no tom garantístico
Principais Características - Louis Henkin
Assegurar a soberania popular
Supremacia e imperatividade da constituição, que permitem a esta estabelecer e limitar o governo
Propõe um sistema democrático
Limitação do governo
Governo deve respeitar e garantir os direitos civis (podem ser reduzidos em certas circunstancias, mas com limites)
Instituições de monitoramento (entidades e instituições que monitorem e assegurem os direitos constitucionais)
Auto-determinação (direito político à livre escolha na representação política)
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Antigo: antiguidade - século XVIII
Hebreus, Grécia e Roma;
Inglaterra (estado de direito – Rule of law);
Magna Charta (1215), Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701)
EUA
Fundamental Orders of Connecticut – 1639
Agreement of the people – 1647
Artigos da Confederação
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Clássico ou liberal: séc. XVIII -1918
Locke, Montesquieu e Rousseau - Revoluções liberais
Supremacia da constituição; Constituição escrita; Constituição rígida; Limitação e separação do poder e Garantia de direitos
Constituição dos EUA - 1787
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão 1789: Art. 16 “não tem Constituição a sociedade na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem está estabelecida a separação de poderes”.
Constituição Francesa – 1791
Rule of law; Rechtsstaat; État legal; Verfassungsstaat.
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Moderno ou social: surge com o fim da primeira
guerra mundial
esgotamento fático do estado liberal
busca da redução das desigualdades sociais
Direitos sociais, econômicos e culturais.
Garantia de um mínimo de bem-estar que deve ser proporcionado pelo estado (welfare state);
Complexidade do ordenamento jurídico - literalidade deixa de ser o único elemento de interpretação - Savigny (gramatical ou literal, histórico, lógico e sistemático).
Constituição Mexicana de 1917; Constituição de Weimar de 1919; Constituição Brasileira de 1934
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Neoconstitucionalismo
Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo – pós 2ª Guerra
3ª e 4ª geração de DH – difusos e coletivos Lei fundamental de Bonn - 1949
Totalitarismo Constitucional (BULOS) - constitucionalização do direito
Constituição Programática (metas, fins) – Constituição Dirigente (CANOTILHO)
Ativismo judicial
Crítica ao positivismo: diminuição da importância do formalismo
Pós-positivismo - incorporação de princípios Não admite a separação rígida Direito e moral Dignidade da pessoa humana - axioma
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Principais Características - Prieto SANCHIS positivação e concretização de um catálogo de
direitos fundamentais; onipresença constitucional;
onipresença dos princípios e da ponderação; mais judiciário e menos legislativo;
inovações hermenêuticas;
pluralidade de valores x homogeneidade ideológica; densificação da força normativa;
desenvolvimento da justiça distributiva
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Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”.
Barroso: redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.
Interação dos Tratados e Declarações de Direitos e diversas ordens constitucionais - coalização de intenções
constitucionais globalizantes Críticas:
Judiciocracia – democracia?
Ultraprincipialismo – segurança jurídica, jeitinho superponderação x hiposubsunção
Panconstitucionalização – engessamento do legislativo, da evolução social e da autonomia privada
. Constitucionalismo do futuro
Jose Roberto Dromi - equilíbrio entre as conquistas e
concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Seus valores serão:
Verdade; Solidariedade; Consenso; Continuidade; Participação; Integração; Universalização; . Transconstitucionalismo
Marcelo Neves - É o entrelaçamento de ordens
jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.
diálogo existente entre os sistemas constitucionais Casos Caroline de Mônaco: TEDH x TC Alemão Caso pneus usados: STF x OMC x MERCOSUL
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Cross-constitucionalismo ou transjudicialismo ou fecundação cruzada
possibilidade do uso válido de jurisprudência constitucional estrangeira para fins de decisões constitucionais nacionais
citação de jurisprudência constitucional estrangeira para fundamentar decisões nacionais (cotas, anistia)
Fundamento:
origem semelhante dos constitucionalismos nacionais
rol de DH ou D. Fundamentais é comum à maioria dos países
é enriquecedor utilizar discussões de outros países
Alcance: em que medida devem influenciar as decisões?
são apenas para reflexão? Podem fundamentar?
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PODER CONSTITUINTE
Surgiu a partir do final do século XVII, como reflexo da filosofia iluminista, especialmente com a obra do Abade de Sieyès
(Emmanuel Sieyès) – Que é o Terceiro Estado?, de 1880. Esta obra tem como idéia a existência de um poder distinto do estabelecidos pela própria Constituição. (Clero, Nobreza – e o terceiro Estado: a nação).
Conceito: É a manifestação soberana da vontade política de um povo, social e juridicamente organizado (Alexandre de Moraes). É o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar aquilo que está escrito como "Constituição”.
Titularidade e exercício: Até a Idade Média , atribuía-se sua titularidade a Deus. Com a Revolução Burguesa, creditou-se ao povo.
Espécies:
Poder constituinte originário, primário ou de primeiro grau: expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição.
Poder constituinte derivado, secundário, constituído ou de segundo grau: é criado pelo poder originário, que lhe dá o poder de modificar as normas que foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo normas que não foram inicialmente previstas.
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Titular do Poder X Exercente do Poder: O titular do poder é o povo, pois ele é o titular do
Poder Político, poder para organizar o Estado. A Assembléia Nacional Constituinte é apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber que aquela ordem
constitucional não é mais válida para seus anseios, poderá dissolvê-la e instituir uma nova.
Poder Constituinte Supranacional: aquele que
transcenderia às fronteiras de um Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituição única para ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados - União Européia.
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Poder Constituinte Originário (PCO)
É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder
político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos constituídos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico”.
Há no surgimento de uma Constituição superior ao
restante do ordenamento jurídico.
PCO não é poder jurídico, mas sim um poder político,
ele é inicial, tem seu fundamento de validade anterior à ordem jurídica - organiza o Estado, criando a ordem jurídica, instituindo os demais poderes constituídos (revisor, reformador, decorrente e difuso) poderes jurídicos, instituídos pelo
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Modos de manifestação do Poder Constituinte Originário:
Histórico (quando sua manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado)
Revolucionário (quando sua manifestação tem como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).
Manifestado das seguintes formas:
Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte – Reunião de legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional. (No Brasil: CF de 1891, 1934, 1946 e 1988)
Revolução - Depõe-se através de uma revolução o poder até então vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional (legalidade X legitimidade).
Outorga - O governante, unilateralmente impõe uma nova Constituição (No Brasil: CF de 1824, 1937 e 1967)
Bonapartista ou Cesarista – outorga e posterior
referendo.
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Características do PCO:
Poder político - organiza o Estado e institui demais poderes;
Inicial – É ele que dá início ao novo ordenamento jurídico;
Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma
limitação material ao seu exercício (corrente positivista
adotada pelo Brasil).
Doutrina "jusnaturalista” - o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos - existe historicamente nas Constituições (de países democráticos) um respeito dos princípios básicos como o da dignidade da pessoa humana e da justiça. Para os jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigação
instransponível, enquanto para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos conquistados, e
decorrência lógica do regimes que se pretendem instituir.
Autônomo - Ele não se submete a nenhum outro poder.
Incondicionado – Não existe nenhum procedimento formal
pré-estabelecido para que ele se manifeste.
Permanente – Porque não se esgota no momento de seu
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Poder Constituinte Derivado
Está inserido na própria Constituição Federal, pois decorre de uma regra jurídica, conhecendo limitações constitucionais expressas e implícitas, sendo passível de Controle de Constitucionalidade.
Este é o Poder que o povo tem de reformar a constituição existente e de criar as constituições dos Estados-membros, respeitando as determinações inseridas na própria
Constituição Federal em vigor.
Características dos Poderes Derivados (em especial o
reformador)
Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem
jurídica.
Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.
Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito
estabelecido pelo art. 60.
Limitado/subordinado - Deve respeitar os limites impostos
pela Constituição.
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Espécies de Poder Constituinte Derivado ou Constituído
Derivado Revisor - É a readaptação da Carta frente aos fatos
sociais, simplificando os mecanismos de reforma
constitucional. Foi instituído para se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição de 1988 e depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer a estabilidade política. Foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina.
CF, art. 3º ADCT - A revisão constitucional será realizada após
cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
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Espécies de Poder Constituinte Derivado ou Constituído
Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem
para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da autonomia estatal chamada de "auto-organização". Deve observar o Princípio da Simetria
OBS. A criação pelos Municípios de suas "leis orgânicas
municipais" não é considerada como fruto do poder constituinte decorrente, pois não possui aspecto formal de constituição e sim de uma lei ordinária, embora materialmente seja equiparada a uma Constituição- alguns doutrinadores costumam dizer que se trata de um "poder constituinte de terceiro grau”.
Derivado Difuso – Embora não esteja expresso na CF,
decorre implicitamente dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição.
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Espécies de Poder Constituinte Derivado ou Constituído
Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas
constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu texto. (CF, art. 60).
Limitações ao Poder de Reforma
Expressas:
Limitações Temporais
No Brasil, somente a Constituição de 1824, em seu art. 174 previu reforma apenas após 4 anos. A CF/88 ainda pode ser reformada por Emendas, sem limitações temporais à reforma. Limitações Circunstanciais
O Poder Constituinte Originário prevê, em dadas situações, impedimentos ao exercício do poder de reforma, para evitar modificações casuístas e apressadas. A CF/88 proíbe emendas durante a vigência do Estado de Sítio, do Estado de Defesa e de Intervenção Federal (art. 60, § 1º).
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Limitações Materiais: A CF/88 , em seu art. 60, § 4º, impede a deliberação de emenda tendente a abolir: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e direitos e garantias individuais –cláusulas pétreas.
Limitações Formais: São as referentes às disposições especiais, em relação ao processo legislativo para a elaboração de uma emenda à Constituição:
Fase introdutória - Iniciativa : Presidente da República; um terço , no mínimo e separadamente, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.
Fase constitutiva - Deliberação Parlamentar: A proposta será discutida e votada em cada casa, em dois turnos( dupla votação em cada casa), sendo aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
O Presidente não participa da fase constitutiva. Seguirá diretamente à fase complementar para promulgação e publicação
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Fase Complementar. Promulgação conjunta, pelas mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Sobre a publicação, há um silêncio, então essa competência é do Congresso Nacional.
O § 5º do art. 60 da CF, que veda expressamente a possibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada, ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Limitações Implícitas
Supressão das expressas: retirar da Constituição Federal as limitações circunstanciais, materiais e formais.
Alteração do titular do poder constituinte derivado reformador – O povo, por intermédio de seus representantes.
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DISTINÇÃO ENTRE EXISTÊNCIA, EFETIVIDADE,
EFICÁCIA E VALIDADE
a) Existência: presença de todos elementos essenciais aos
atos jurídicos - agente, objeto, forma.
b) Efetividade ou eficácia social: ocorre quando a norma
cumpre a sua finalidade, a função social para qual ela foi criada. Quando se fala em máxima efetividade dos direitos fundamentais, se quer dizer que tais direitos devem ser aplicados no sentido que lhes confira a maior eficácia social visando atingir suas finalidades. Ex. MI; ADO; MS; HC; HD; etc.
c) Eficácia ou eficácia jurídica: eficácia é aptidão da
norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Quando se fala em eficácia não interessa se ela cumpre ou não sua função, o que interessa é se ela está apta a cumprir. Toda norma constitucional possui eficácia, ou seja aptidão para produzir efeitos, mas nem toda possui efetividade. Ex: eficácia plena, contida e limitada.
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Eficácia positiva: é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos por ela regidos. Nem toda norma constitucional está apta a ser aplicada ao caso concreto, como ocorre, p.ex., com as normas de eficácia limitada.
Eficácia negativa: é a aptidão para invalidar normas que lhes sejam contrárias. Toda norma constitucional tem Eficácia negativa porque está apta a invalidar normas contrárias a ela.
d) Validade: consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo, os elementos devem preencher os requisitos legais para serem válidos. A norma
inferior, para ser valida tem que extar em harmonia com a CF. Norma inconstitucional é inválida.
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CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (conforme José Afonso da Silva)
Toda norma constitucional tem eficácia, em maior ou menor grau, ainda que negativa.
Art. 5o,§ 1º - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata.
a. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA
Aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA e INTEGRAL. Não necessitando ou cabendo VONTADE, CONDIÇÃO ou RESTRIÇÃO.
APLICABILIDADE DIRETA - Não necessita de uma outra vontade (por exemplo a vontade do legislador) para ser aplicada.
APLICABILIDADE IMEDIATA - Não necessita de qualquer condição para ser aplicada.
APLICABILIDADE INTEGRAL - Não admite restrição. Não pode ser restringida pelo legislador.
→ vedações (art. 19);
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b. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA (ou RESTRINGÍVEL ou
REDUTÍVEL) - É uma norma que poderá ser reduzida em sua eficácia. A norma de eficácia contida tem uma
APLICABILIDADE DIRETA (independe de vontade), IMEDIATA (independe de condição) e POSSIVELMENTE NÃO SERÁ INTEGRAL.
APLICABILIDADE POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL - Essa restrição da aplicabilidade dependerá da aprovação de lei, mas isso só acontecerá se a lei existir.
QUESTÃO DE PROVA (cespe): A norma de eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, é uma norma de eficácia plena. ERRADA, pois o correto é dizer que a norma de eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, produz os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena. A norma de eficácia plena nunca poderá ser restringida, enquanto que a norma de eficácia contida poderá ser.
Art. 5º, inc. XIII, CF, Art. 9º, §1º
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c. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
A limitada tem aplicabilidade indireta (depende de
uma outra vontade) ou mediata (depende de uma condição –lapso temporal).
APLICABILIDADE INDIRETA
Não é aplicada diretamente ao caso concreto, sem
que haja vontade intermediadora do legislador. ⇒ Ela não tem a eficácia positiva, mas tem eficácia
negativa.
APLICABILIDADE MEDIATA
Só com o implemento de certa condição será
aplicada a lei ao caso concreto.
Art. 37, inc. VII, CF – direito de greve dos servidores
públicos.
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ESPÉCIES DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
1. Norma de princípio institutivo ou organizatório
São aquelas que dependem de uma outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a determinadas instituições. Ex: art. 102, §1º, CF trata da ADPF, assim a criou mas não
estabeleceu sua estrutura. Por isso, até a edição da Lei 9882/99, não foi aplicada a ADPF.
2. Normas de Princípio Programático
São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementados pelos Poderes Públicos. Ou seja, estabelecem obrigação de resultado e a própria
norma dirige os rumos do Estado, cabendo aos Poderes Públicos a implementação e execução desses programas. Ex: art. 3º, CF – objetivos fundamentais – fins que o Estado
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2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
NORMA DE EFICÁCIA ABSOLUTA OU SUPER
EFICAZES: tem a mesma aplicabilidade da norma de eficácia plena (direta, imediata e integral). A diferença é que as normas de eficácia plena não podem ser restringidas por lei, ao passo que as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei nem por emenda - art. 60, par. 4º
NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA: são
aquelas que já perderam a sua eficácia por terem produzido os efeitos que lhe são próprios. São as normas do ADCT que já cumpriram os seus efeitos. Ex: art. 2º e 3º do ADCT.
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EFEITOS DE NOVA CONSTITUIÇÃO E DE REFORMAS CONSTITUCIONAIS
Revogação: A obra do Constituinte originário opera a completa revogação da Constituição anterior, pois não pode haver senão uma Constituição vigente;
É necessário ainda verificar se a legislação
infraconstitucional editada sob a ordem jurídica anterior (Constituição revogada) encontra-se conforme as novas regras e princípios estabelecidos pela Constituição superveniente. Se estiverem em conflito, as normas anteriores são consideradas inválidas, por perderem sua antiga base de validade. Assim, também serão
revogadas.
Recepção: a cada constituição, inaugura-se um novo Estado, dando uma validade a todas as normas abaixo dela - recebe as normas anteriores a ela, desde que com ela seja compatível. A recepção pode se dar com a mesma roupagem ou natureza, ou com outra roupagem ou natureza. Exemplo: CP: parte especial do código penal é um decreto lei, e foi recepcionada com lei ordinária;
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Desconstitucionalização: significa que uma norma constitucional, sob a ótica da nova constituição, passa a ser norma infra-constitucional, se a nova ordem constitucional assim dispuser;
Repristinação: A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, a repristinação deve ser expressa dada a dicção do artigo 2º , § 3º da LICC : Art. 2o Não se destinando à vigência
temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Com a nova CF, revogando a anterior, é possível a
repristinação, se a nova ordem constitucional assim dispuser expressamente.
Efeito repristinatório: é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional
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DISTINÇÃO ENTRE EXISTÊNCIA, EFETIVIDADE,
EFICÁCIA E VALIDADE
a) Existência: presença de todos elementos essenciais aos
atos jurídicos - agente, objeto, forma.
b) Efetividade ou eficácia social: ocorre quando a norma
cumpre a sua finalidade, a função social para qual ela foi criada. Quando se fala em máxima efetividade dos direitos fundamentais, se quer dizer que tais direitos devem ser aplicados no sentido que lhes confira a maior eficácia social visando atingir suas finalidades. Ex. MI; ADO; MS; HC; HD; etc.
c) Eficácia ou eficácia jurídica: eficácia é aptidão da
norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Quando se fala em eficácia não interessa se ela cumpre ou não sua função, o que interessa é se ela está apta a cumprir. Toda norma constitucional possui eficácia, ou seja aptidão para produzir efeitos, mas nem toda possui efetividade. Ex: eficácia plena, contida e limitada.
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Eficácia positiva: é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos por ela regidos. Nem toda norma constitucional está apta a ser aplicada ao caso concreto, como ocorre, p.ex., com as normas de eficácia limitada.
Eficácia negativa: é a aptidão para invalidar normas que lhes sejam contrárias. Toda norma constitucional tem Eficácia negativa porque está apta a invalidar normas contrárias a ela.
d) Validade: consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo, os elementos devem preencher os requisitos legais para serem válidos. A norma
inferior, para ser valida tem que extar em harmonia com a CF. Norma inconstitucional é inválida.
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CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (conforme José Afonso da Silva)
Toda norma constitucional tem eficácia, maior ou menor, ainda que negativa.
Art. 5o,§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
a. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA: são aquelas que “receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da constituição. Não necessitam de
providência normativa ulterior para a sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”
APLICABILIDADE DIRETA - Não necessita de uma outra vontade (por exemplo a vontade do legislador) para ser aplicada.
APLICABILIDADE IMEDIATA - Não necessita de qualquer condição para ser aplicada.
APLICABILIDADE INTEGRAL - Não admite restrição. Não pode ser restringida pelo legislador.
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Ex. : vedações (art. 19); normas que fixam a competência dos entes federados (arts. 21 e seg. da CF/88; relativas à
repartição de competências tributárias , art. 153). Eficácia Plena :
contenham vedações ou proibições
confiram isenções , imunidades e prerrogativas não designem órgãos ou autoridades especiais a que
incumbam especificamente sua execução
não indiquem processos especiais de sua execução
não exijam elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados.
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b. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA (ou RESTRINGÍVEL ou
REDUTÍVEL) - São as normas que o Constituinte dotou de todos os elementos necessários à produção de efeitos concretos, estipulando porém , que o legislador poderá restringir e regular o âmbito de sua atuação e a produção de seus efeitos.
Criam situações subjetivas de vantagem caracterizadas como direitos
subjetivos positivos (José Afonso da Silva).
Geralmente vêm seguidas da expressão: “na forma da lei”, “nos limites
que a lei estabelecer”, É uma norma que poderá ser reduzida em sua eficácia. A norma de eficácia contida tem uma APLICABILIDADE DIRETA (independe de vontade), IMEDIATA (independe de condição) e POSSIVELMENTE NÃO SERÁ INTEGRAL.
APLICABILIDADE POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL - Essa restrição
dependerá da aprovação de lei, mas isso só acontecerá se a lei existir.
QUESTÃO DE PROVA (cespe): A norma de eficácia contida, enquanto
não for restringida por lei, é uma norma de eficácia plena. ERRADA, pois o correto é dizer que a norma de eficácia contida, enquanto não for restringida por lei, produz os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena. A norma de eficácia plena nunca poderá ser restringida, enquanto que a norma de eficácia contida poderá ser.
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c. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA: Constituem o conjunto
de regras desprovidas dos pressupostos normativos básicos para que ganhem integral eficácia. Possuem aplicação mediata por dependerem de norma posterior (lei
complementar ou ordinária) para obterem normatividade total. Mesmo na dependência da legislação ulterior, são capazes de
gerar efeitos jurídicos, pois tem eficácia negativa.
A limitada tem aplicabilidade indireta (depende de uma outra vontade) ou mediata (depende de uma condição –lapso temporal).
APLICABILIDADE INDIRETA
Não é aplicada diretamente ao caso concreto, sem que haja vontade intermediadora do legislador.
APLICABILIDADE MEDIATA
Só com o implemento de certa condição será aplicada a lei ao caso concreto.
Art. 37, inc. VII, CF – direito de greve dos servidores públicos.
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ESPÉCIES DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
1. Norma de princípio institutivo ou organizatório: São normas onde o “legislador traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades e institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”.(José Afonso da Silva).
Geralmente são sucedidas por expressões do tipo: “a lei indicará...”, “a lei disporá...”, “a lei regulará...”, “nos limites da lei”.
Ex: art. 33; art. 88; art. 90, §2º. O STF também entendeu assim o art. 192, §3º e o art. 102, §1º, CF trata da ADPF, assim a criou mas não estabeleceu sua estrutura. Por isso, até a edição da Lei 9882/99, não foi aplicada a ADPF.
2. Normas de Princípio Programático: São aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementados pelos Poderes Públicos. Ou seja, estabelecem obrigação de resultado e a própria norma dirige os rumos do Estado, cabendo aos Poderes Públicos a implementação e execução desses programas.
Ex: art. 3º, CF - fins que o Estado deve perseguir; arts. 196 e 217 da CF/88
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2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
NORMA DE EFICÁCIA ABSOLUTA OU SUPER
EFICAZES: tem a mesma aplicabilidade da norma de eficácia plena (direta, imediata e integral). A diferença é que as normas de eficácia plena não podem ser restringidas por lei, ao passo que as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei nem por emenda - art. 60, par. 4º
NORMA DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA: são
aquelas que já perderam a sua eficácia por terem produzido os efeitos que lhe são próprios. São as normas do ADCT que já cumpriram os seus efeitos. Ex: art. 2º e 3º do ADCT.
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Interpretação constitucional
Hermenêutica Constitucional A hermenêutica, arte de
interpretar o sentido das palavras, é uma atividade que compreende diversos princípios e métodos de interpretação para que o intérprete consiga extrair dos ditames
constitucionais o verdadeiro conteúdo de seu texto. O objetivo da interpretação é que se consiga concretizar os preceitos, muitas vezes abstratos, constantes da
Constituição. Assim, podemos dizer que a interpretação constitucional é uma atividade criadora, pois também se responsabiliza por dar uma “nova vida” às normas,
conferindo a elas um caráter dinâmico para que alcancemos fins que a sociedade requer naquele determinado momento, o que fez o Canotilho definir o sistema jurídico como um “sistema aberto”, ou seja, em constante evolução, que não se fecha para o dinamismo social.
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Interpretação constitucional é o processo de se
descobrir o verdadeiro teor da norma constitucional. É um tema que sempre foi alvo de muitas discussões e posicionamentos.
Em regra, é o Poder Judiciário que interpreta a
Constituição. Não apenas o STF, mas qualquer juiz pode interpretar a Constituição. Não se pode falar, porém, que essa atividade é exclusiva do Judiciário, já que existem exceções como, por exemplo, a chamada interpretação autêntica (que veremos à frente) que é proferida pelo Poder Legislativo, editando as chamadas "leis interpretativas".
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A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: Peter Häberle dizia que as Constituições eram muito fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos “intérpretes oficiais” – os Juízes. Defendia, então, defendia que todos os agentes que participam da realidade da Constituição deveriam participar também da interpretação constitucional.
Para se interpretar a Constituição, fazemos uso de 2 instrumentos, os princípios de interpretação e os
métodos de interpretação.
Os princípios são aqueles direcionamentos iniciais, pontos de partida. São pressupostos, que devem ser observados para posteriormente usar os métodos. Os princípios devem ser observados em conjunto. Os métodos, por sua vez, são a forma como se irá promover a interpretação, também podem ser empregados
conjuntamente.
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Princípios de interpretação constitucional: a) Princípio da unidade da Constituição: Este princípio é a
base da qual deriva a maioria dos demais. Segundo ele, as normas constitucionais formam um corpo único, indivisível para fins de interpretação. Uma norma só faz sentido se entendida dentro de todo o contexto do sistema constitucional. Ao interpretar a Constituição, o hermeneuta deve buscar dissipar quaisquer contradições ou antinomias aparentes, já que formando este corpo único, não há o que se falar em normas contraditórias, devendo-se analisá-las em conjunto e buscar o verdadeiro fim pensado. Consequências deste princípio do seguinte modo:
Não podemos vislumbrar em uma Constituição formal a hierarquia entre as normas;
Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais; Não existem contradições entre os dispositivos constitucionais.
Pode haver apenas uma "aparência" de contradição.
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b) Princípio da concordância prática ou da
harmonização: Sem que se negue o princípio da unidade
da Constituição, ao se usar o princípio da harmonização, deverá o intérprete ponderar os valores dos princípios e normas de modo a otimizar o resultado da interpretação. Assim, um princípio pode limitar ou condicionar outro, não o nega totalmente, mas, ocorre uma verdadeira
“harmonização” entre eles, para que se decida qual irá prevalecer no caso concreto.
c) Princípio da correição funcional (ou conformidade funcional): Embora o intérprete tenha certa liberdade ao
buscar o sentido das normas, ele de forma alguma, segundo este princípio, poderá chegar a um resultado que perturbe a repartição de competências que a Constituição estabeleceu em sua estrutura.
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d) Princípio da eficácia integradora: Orientado por este
princípio, o intérprete deverá, ao se deparar com problemas jurídico-constitucionais, ponderar as normas e estabelecer a interpretação mais favorável a uma integração política, social ou que reforce a unidade política.
e) Princípio da força normativa da Constituição (Konrad
Hesse): Segundo este princípio, não se pode ignorar a eficácia das normas constitucionais, se elas estão positivadas existe um motivo para tal, assim o intérprete deverá adotar interpretação que garanta maior eficácia e permanência destas normas.
f) Princípio da máxima efetividade: Este princípio é
considerado por muitos um subprincípio do anterior. Ele orienta o intérprete a fazer uma interpretação, notadamente dos direitos fundamentais, de forma a conferir uma maior eficácia a estas normas, torná-las mais densas e fortalecidas.
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g) Princípio da interpretação conforme a Constituição e da presunção de constitucionalidade das leis: É um princípio usado tanto para interpretação constitucional quanto no controle de constitucionalidade. Por este princípio, o intérprete deve presumir que a lei é constitucional e quando restar dúvida em relação ao significado da norma, escolherá aquele que a tornará constitucional, declarando-se inconstitucional que se tome interpretação diversa. Assim, este princípio traz as seguintes decorrências:
• Não se declara inconstitucional uma norma a qual possa ser atribuída uma interpretação constitucional (princípio da conservação das normas);
• A constituição sempre deve prevalecer - Sempre se interpretam as leis conforme a Constituição, nunca se interpreta a Constituição conforme as leis (Princípio da prevalência da Constituição).
• Somente é aplicável a normas que admitirem interpretações diversas, não pode ser aplicável a normas que contenham sentido unívoco, já que o intérprete deve analisar a finalidade do legislador, não podendo dar à lei uma interpretação que subverta o seu sentido (Princípio da vedação da interpretação conforme a Constituição, mas contra legem)
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h) Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade:
Ambos são empregados, principalmente, de forma suplementar ao princípio da concordância prática ou harmonização, de forma que, ao se ponderar os valores (notadamente os direitos fundamentais) se tenha uma ação que busque o melhor resultado possível, e que os
benefícios da ponderação sejam efetivamente superiores aos malefícios causados.
Tais princípios são muitas vezes tratados como sinônimos, mas já existe doutrina pregando a diferenciação entre os termos. Assim, a razoabilidade seria um princípio mais subjetivo, abstrato, que refere-se ao "senso comum", a vedação ao excesso, e teria sua origem no direito anglo-saxão. Já o princípio da proporcionalidade, de origem germânica, seria mais racional, objetivo e informado por 3 sub-princípios que sugerem uma lógica no seu exercício:
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1. Adequação (ou pertinência) - a medida imposta
tem que ser uma medida adequada para se conseguir a finalidade esperada.
2. Necessidade - analisa-se se realmente a medida é
necessária, se não existe outra solução menos gravosa.
3. Proporcionalidade em sentido estrito – seria a
efetiva ponderação entre os benefícios e malefícios que serão causados com o ato.
É importante frisar que tais princípios não foram
positivados expressamente na Constituição, mas costuma-se elencá-los como implícitos no art. 5o LIV que dispõe sobre o “devido processo legal”.
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Métodos de interpretação da Constituição: a) Método Jurídico (ou método hermenêutico
clássico):
Proposto por Ernest Forsthoff. Por este método temos
a premissa de que "a Constituição é uma lei". Se a Constituição é uma lei, usam-se os métodos clássicos de interpretação de leis propostos por Savigny para interpretar as normas constitucionais. Destacamos: Interpretação autêntica – Ocorre quando o próprio
órgão que editou a norma edita uma outra norma, com o fim de esclarecer pontos duvidosos e que, sendo meramente interpretativa, poderá ter eficácia retroativa já que não cria nem extingue direitos;
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Interpretação teleológica – Interpreta-se a norma
tentando buscar a finalidade para qual foi criada; Interpretação gramatical ou literal – Usa-se o a
literalidade da lei;
Interpretação histórica – Busca-se os precedentes
históricos para tentar alcançar a interpretação a ser dada à norma;
Interpretação sistemática – Tenta-se harmonizar as
normas dando uma unidade ao ordenamento jurídico; A maior crítica a este método é que Savigny ao
estabelecer a sua teoria, estava pensando no Direito Privado. A Constituição é dotada de uma
complexidade de normas que torna o tal método insuficiente.
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b) Método tópico-problemático: Tendo um problema
concreto nas mãos, os intérpretes debatem abertamente tentando adequar a norma a este problema, daí diz-se que há uma “primazia do problema sobre a norma”.
c) Método hermenêutico-concretizador: É o contrario do
anterior. Aqui parte-se da pré-compreensão da norma abstrata e tenta-se imaginar a situação concreta. Agora temos a “primazia da norma sobre o problema”.
d) Método científico-espiritual: Analisa-se os valores sociais,
integrando o texto constitucional com a realidade a qual a sociedade está vivendo.
e) Método normativo-estruturante: Analisa-se a norma
tentado analisar a sua função como estruturadora do Estado. Assim, o intérprete deve observar em suas mãos dois elementos:
1- A norma constitucional, em si.
2- Os elementos de concretização desta norma na sociedade, em todos os níveis. Ou seja, como a norma está sendo aplicada na sociedade, como está ocorrendo a atividade jurisdicional e administrativa em cima do texto, e etc.
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Correntes interpretativistas e não-interpretativistas:
debatem sobre a liberdade de atuação dos juízes ao se interpretar as normas constitucionais, debate este muito forte nos Estados Unidos.
a) Corrente interpretativista: Canotilho ensina que a corrente
interpretativista considera que os juízes devem se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou que pelo menos, estejam claramente implícitos. Ou seja, embora o nome possa induzir o contrário, nesta corrente a atividade do juiz é bem restrita, limitada. Não estamos querendo dizer que se confundirá com o “literalismo”, mas que deve ser comedido ao usar conceitos implícitos no texto constitucional e seus valores substantivos.
b) Não-interpretativismo: defendem uma maior autonomia do
juiz ao se interpretar a norma, prevendo uma possibilidade e até mesmo a necessidade de que os juízes apliquem “valores e princípios substantivos”. Assim, importa mais os valores, como a igualdade, a justiça e a liberdade demandados pela sociedade, do que a estrita vontade do legislador.
![Relatorio Lei de Lambert-beer 3[1]](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)