UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARIA EDUARDA BITTENCOURT FOGAÇA
VIOLÊNCIA SEXUAL SOFRIDA POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES: UM ESTUDO REALIZADO ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO FEITO EM DADOS
ESTATÍSTICOS DO INSTITUTO MÉDICO LEGAL DE TUBARÃO/SC
Tubarão 2019
MARIA EDUARDA BITTENCOURT FOGAÇA
VIOLÊNCIA SEXUAL SOFRIDA POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES: UM ESTUDO REALIZADO ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO FEITO EM DADOS
ESTATÍSTICOS DO INSTITUTO MÉDICO LEGAL DE TUBARÃO/SC
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Esp. Silvio Roberto Lisbôa
Tubarão 2019
Dedico essa monografia aos meus avós, João Paulo e Graça.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço a Deus, por me conceder a oportunidade e, principalmente, força durante esse período de graduação.
À minha avó Graça Bittencourt, in memoriam, por todo o incentivo desde sempre na escolha deste curso e futura profissão, e que, infelizmente, não terá a oportunidade de me ver formada.
Ao meu avô, Dr. João Paulo Bittencourt, meu mestre, exemplo de inteligência. Após essa graduação, espero eu ser uma profissional como você é.
Aos meus pais, Ronaldo e Sheyla, por fazerem de tudo ao seu alcance para a conclusão desta graduação e para minha felicidade. Todo o meu amor e gratidão. Sem vocês, eu nada seria. Agradeço a Viviene e Alvim.
À minha melhor amiga, Kamila, a qual Deus, pela sua infinita bondade, colocou no meu caminho, e desde então sempre esteve comigo. Obrigada principalmente por acreditar e confiar em mim, me apoiando em todos os momentos e demostrando seu companheirismo e amor.
Ao Instituto Médico Legal de Tubarão e seus servidores, local em que surgiu a ideia desta monografia. Gratidão pelo auxílio e colaboração, pelos conhecimentos práticos compartilhados e, principalmente, pela paciência e tolerância, do princípio ao término desta monografia.
Ao meu professor e orientador, Silvio Roberto Lisbôa, pela dedicação, conhecimento, disponibilidade, compreensão e atenção aos mínimos detalhes, além de toda paciência e ajuda para vencer os obstáculos advindos da elaboração deste trabalho. Sua orientação foi essencial para a apresentação desta monografia. Minha eterna gratidão.
A todo corpo docente do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
“A violência é o último refúgio do incompetente.” (Isaac Asimov)
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo analisar a violência sexual sofrida por crianças e adolescentes através de dados estatísticos do Instituto Médico Legal de Tubarão/SC. Para o efetivo desenvolvimento, este trabalho teve quanto ao nível uma abordagem descritiva. Referente à abordagem, esta é classificada como quantitativa. E por fim, em relação ao procedimento de coleta de dados configura-se como documental, ocorrendo de forma dedutiva. Conclui-se que, para o combate da violência sexual no Brasil há necessidade do Direito Penal, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente caminharem juntos, assim como a sociedade, família e o Estado. Através do estudo realizado, os perfis das crianças e adolescentes demonstraram que os mesmo necessitam de cuidados especiais por serem frágeis e de pouca idade, necessitando de uma forte legislação, ações preventivas e repressivas em combate a violência sexual e suas consequências.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the sexual violence suffered by children and adolescents through a data base of the Medical Institute of Tubarão/SC. For the effective development, this work had a descriptive approach to the level. Regarding the approach, it is classified as quantitative. And finally, in relation to the data collection procedure it is documentary, occurring in a deductive way. It is concluded that, to combat sexual violence in Brazil, there is a need for Criminal Law, the Federal Constitution and the Child and Adolescent Statute to go together, as well as society, family and the State. Through the study, the profiles of children and adolescents showed that they need special care because they are fragile and young, requiring strong legislation, preventive and repressive actions to combat sexual violence and its consequences.
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1 – Sexo das vítimas (2017 e 2018) ... 45
Gráfico 2 – Idade de vítimas de violência sexual na cidade de Tubarão/SC ... 46
Gráfico 3- Casos confirmados em que a vítima é alienada e/ou débil mental ... 47
Gráfico 4- Comparativo dos locais onde ocorreu a violência sexual ... 48
Gráfico 5- Bairros com maior frequência de abuso sexual em Tubarão/SC. ... 49
Gráfico 6 - Comunicante do crime de violência sexual ... 50
Gráfico 7 - Grau de escolaridade do comunicante ... 50
Gráfico 8 - Autores da violência sexual ... 51
Gráfico 9 – Percentuais de vítimas com ruptura de hímen e ânus após abuso sexual ... 53
Gráfico 10 - Lesão corporal sofrida por crianças e adolescentes em conjunto com o crime de violência sexual ... 54
LISTA DE SIGLAS
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
DPCAMI – Delegacia de Proteção à Criança, Adolescente, Mulher e Idoso. ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
IML – Instituto Médico Legal. SC – Santa Catarina.
SIRSAELP – Sistema de Registro de Solicitações, Atendimentos e Emissão de Laudos Periciais.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 12
1.2 JUSTIFICATIVA ... 13
1.3 OBJETIVOS ... 15
1.3.1 Objetivo geral ... 15
1.3.2 Objetivos específicos ... 15
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 16
1.5 DESENVOLVIMENTOS DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 16 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA VIOLÊNCIA SEXUAL ... 18
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA VIOLÊNCIA SEXUAL NO MUNDO ... 18
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL ... 20
2.3 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 21
2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA SEXUAL ... 25
2.5 FORMAS DE PREVENÇÃO ... 26
2.5.1 Prevenção primária ... 26
2.5.2 Prevenção secundária ... 27
2.5.3 Prevenção terciária ... 28
3 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE ... 29
3.1 CRIANÇA, ADOLESCENTE, ENFERMO E DEFICIENTE MENTAL ... 30
3.2 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO ... 31
3.3 POSSÍVEL COAUTORIA ... 32
3.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS ... 34
3.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ... 34
3.6 FORMAS QUALIFICADAS ... 35
3.7 PENA E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ... 36
3.8 AÇÃO PENAL ... 37
3.9 CRIME HEDIONDO ... 37
3.10 ERRO DE TIPO ... 39
3.10.1Suposto erro ... 40
3.11 CRIME DE AMEAÇA ... 40
4 PERFIL DA VIOLÊNCIA SEXUAL SOFRIDA POR CRIANÇAS E
ADOLESCENTES ... 43
4.1 METODOLOGIA ... 43
4.2 CARACTERIZAÇÃO DAS VÍTIMAS ... 44
4.2.1 Sexo ... 44
4.2.2 Idade ... 45
4.2.3 Doença mental ... 46
4.3 CARACTERIZAÇÃO DO LOCAL DOS FATOS ... 47
4.3.1 Local do crime ... 47
4.3.2 Bairros ... 49
4.4 COMUNICANTE DA VIOLÊNCIA SEXUAL E AUTORES ... 49
4.4.1 Comunicante violência sexual ... 49
4.4.2 Autores violência sexual ... 51
4.5 DO EXAME E LESÕES APURADAS ... 52
4.5.1 Exame de violência sexual ... 52
4.5.2 Lesões corporais ... 54
5 CONCLUSÃO ... 56
REFERÊNCIAS ... 59
APÊNDICE I – FORMULÁRIO VÍTIMAS ... 63
1 INTRODUÇÃO
Neste capítulo apresentam-se as noções introdutórias a respeito do tema, quais sejam, descrição da situação problema, formulação do problema, conceitos operacionais, justificativa, objetivos gerais e específicos, procedimentos metodológicos e estruturação dos capítulos.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A violência sexual, para o Ministério da Saúde (BRASIL, 2010), consiste nos casos de assédio, estupro, pornografia infantil e exploração sexual. Conforme o Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940), o estupro é definido no artigo 213 como o ato de “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Dentre os tipos de violência sofridos por crianças e adolescentes, o mais notificado é o estupro. Segundo os boletins do Ministério da Saúde (BRASIL, 2005), a ocorrência do crime de estupro gera diversas repercussões na saúde física, mental e sexual das vítimas, além de aumentar a vulnerabilidade às violências na vida adulta.
Segundo dados do Ministério da Saúde (BRASIL, 2010), a maior parte das vítimas de estupro são crianças e adolescentes, o que corresponde a aproximadamente 70% dos casos denunciados. Os agressores mais recorrentes são membros da própria família ou pessoas do convívio próximo da vítima.
Para dar efetiva continuidade à denúncia, a vítima é encaminhada ao Instituto Médico Legal mais próximo, para o exame de Corpo de Delito, sendo este uma prova fundamental para esclarecer as dúvidas de juízes, delegados e Ministério Público. O exame mostra o conjunto de elementos materiais ou de vestígios que possivelmente indicarão a existência de um crime.
Através do exame, realizado pelo único profissional habilitado para isto – o médico legista –, detectam-se as lesões causadas por qualquer ato ilegal, criminoso, ou suspeito no corpo da possível vítima. A vítima deve ser analisada minuciosamente, e todas as lesões encontradas também devem ser descritas com fidelidade.
Para que ocorra este tipo de exame, o procedimento precisa ser solicitado por uma autoridade, como um delegado, promotor ou agente de polícia. Após o pedido e
encaminhamento da vítima, o médico legista procura responder algumas perguntas básicas de forma padronizada.
Através do exame, o médico legista avalia os danos causados na saúde física e psicológica da vítima, e sua extensão. O profissional tenta descobrir as formas em que ocorreram as lesões, se houve utilização de objetos ou meios cruéis, tais como uso de fogo, asfixia ou envenenamento. Também são levadas em conta as gravidades dos ferimentos, classificados como edemas, escoriações, equimoses e fraturas, de forma leve, grave ou gravíssima. Após a análise da vítima, caso o médico legista desconfie que realmente ocorreu o abuso, ele podecoletar material, como sêmen, servindo como prova no processo criminal. O material coletado é enviado para pesquisa forense em Florianópolis/SC.
O laudo final é encaminhado ao órgão requisitante, na maioria dos casos uma delegacia. Na cidade de Tubarão/SC, os pedidos são da Delegacia de Proteção à Criança, Adolescente, Mulher e Idoso (DPCAMI). Após a finalização do laudo, e sua inserção no Sistema Integrado de Segurança Pública (SISP), ele é entregue a um agente de polícia e, na respectiva delegacia, também à vítima, e, caso necessário, encaminhado ao Juiz ou Ministério Público.
O Estado, para a devida aplicação do Jus Puniendi, necessita do pleno conhecimento dos fatos ocorridos e das circunstâncias relacionadas à autoria, bem como da materialidade do possível crime. A perícia, nos vestígios materiais, auxilia o julgador no seu livre convencimento.
O Exame de Corpo de Delito é necessário para a finalidade da denúncia de violência sexual, considerando um juízo de valor, sendo ele, para o Direito e a Medicina Legal, o conjunto dos vestígios materiais resultantes de uma prática criminosa, através de uma perícia criminal.
1.2 JUSTIFICATIVA
Em um contexto em que a criança e o adolescente são cada vez mais deixados de lado pela sociedade, os incentivos e os cuidados com cada um deles tornam-se ainda mais necessários. Crianças e adolescentes não devem ser apenas o futuro da nação, mas, sim, o presente.
Atuando com base em preceitos da violência sexual, deve-se zelar pela integridade física dos menores, promovendo sua integral proteção, diminuindo repercussões na saúde mental e sexual das vítimas após o abuso, evitando o considerável aumento no índice
de vítimas, tornando a educação mais presente na vida destas, para, assim, evitar que sejam futuros agressores, corrompendo ainda mais a sociedade.
A violência sexual contra crianças e adolescentesfoi conceituadapor diferentes organizações. Primeiramente, pela World Health Organization (WHO). Posteriormente, pela International Society for Prevention of Child Abuse and Neglect (ISPCAN), com ideais que se completam, como o envolvimento de uma criança ou adolescente em atividade sexual não compreendida totalmente, sendo incapaz de dar consentimento, ou para a qual não está preparado, devido ao seu estágio desenvolvimental. Acrescenta-se o fato de que a violência sexual viola Leis ou tabus da sociedade (WHO & ISPCAN, 2006).
No Brasil, a definição adotada pelo Ministério da Saúde (BRASIL, 2010) torna-se mais abrangente, e há um maior detalhamento das práticas consideradas violência sexual. Ela é compreendida, então, como todo e qualquer ato ou jogo sexual, independente se a relação ocorrida foi heterossexual ou homossexual, cujos perpetradores estão em estágio de desenvolvimento psicossexual mais adiantado que a criança ou o adolescente. No Brasil, a violência sexual pode variar desde atos nos quais não há contato físico (voyeurismo, exibicionismo, produção de fotos) até diferentes tipos de ações que incluem contato físico com ou sem penetração. Inclui, ainda, situações de exploração sexual visando ao lucro, tais como exploração sexual e pornografia (BRASIL, 2010).
Por meio dos fatos supracitados, discutir a violência sexual justifica-se por seu considerável aumento nos últimos séculos, e por existirem formas de diminuição deste problema. Para tanto, é necessário que a saúde e a educação caminhem juntas. Crianças e adolescentes, com possíveis auxílios, podem evitar ou superar os tipos de violência sofridos, através de assistência social, acompanhamento psicológico, ou até mesmo por meio do diálogo com um educador ou responsável.
Feitas essas considerações sobre o tema em questão, o presente trabalho surgiu em busca de uma tentativa de compreensão e ajuda às vítimas, através de estudos de caso e levantamentos realizados em dados estatísticos de laudos periciais pesquisados no Instituto Geral de Perícias, no núcleo do Instituto Médico Legal de Tubarão/SC, referentes à violência sexual em crianças e adolescentes, no tocante à diminuição e conscientização deste tema no município de Tubarão/SC, e de possíveis leitores e interessados.
A autora desta monografia, até a presente data, estagiou por um ano e meio no Instituto Médico Legal de Tubarão/SC, sendo este o principal motivo para a escolha do tema trabalhado. Através desta experiência, e dada notória falta de cuidado com crianças e adolescentes que fazem parte da zona de risco de possíveis violências sexuais, o tema
“violência sexual sofrida por crianças e adolescentes: um estudo realizado através de levantamento feito em dados estatísticos do Instituto Médico Legal de Tubarão/SC” foi eleito para a realização deste estudo.
É possível inferir, com base no estágio desenvolvido no IML, que na maioria dos casos de abuso a família não deu instruções e suporte às vítimas, sendo assim nítidas a falta de diálogo e explicação, e, ainda, na maioria dos casos, os responsáveis acabam não acreditando na fala da criança ou adolescente. Percebe-se também que,em algumas vezes, a denúncia ocorre através do Conselho Tutelar, sendo este órgão que acompanha as vítimas até o exame.
1.3 OBJETIVOS
Neste tópico, apresentam-se o objetivo geral e os específicos.
1.3.1 Objetivo geral
Analisar os fatores associados à violência sexual sofrida por crianças e adolescentes através de dados estatísticos do Instituto Médico Legal de Tubarão/SC.
1.3.2 Objetivos específicos
Conceituar a violência sexual e sua evolução histórica;
Discorrer um estudo acerca da Lei nº 12.015/2009, que trata dos crimes contra a dignidade sexual, notoriamente os aspectos históricos e a designação dada à Lei;
Caracterizar o perfil de crianças e adolescentes abusados sexualmente na cidade de Tubarão/SC através de registros de dados estatísticos do Instituto Médico Legal, no período de 1º de janeiro de 2017 a 31 de dezembro de 2018, comparando os anos estudados, através dos seguintes dados: dos fatos (mês, dia da semana e hora), do local (bairro, se na residência ou rua); das vítimas (idade, sexo, naturalidade e parentesco com o possível agressor); dos agressores (grau de escolaridade, profissão e estado civil), através dos boletins de ocorrências; Demostrar na conclusão do trabalho monográfico a importância da existência das Leis que protegem a dignidade sexual, bem como os crimes contra os vulneráveis.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Segundo Leonel e Motta (2007, p. 66), “Os métodos de abordagem estão vinculados ao plano geral do trabalho, ao raciocínio que se estabelece como fio condutor na investigação do problema de pesquisa”.
Para o efetivo desenvolvimento dos objetivos específicos em um corpo consistente de análises e argumentação, adota-se, quanto ao nível, uma abordagem descritiva, com o estudo de determinado grupo a partir da associação entre variáveis, tais como: observação dos fatos documentados (dia, mês, hora, local, bairro, residência e rua); vítimas (idade, sexo, naturalidade e parentesco com o possível agressor); e agressor (grau de escolaridade, profissão e estado civil), através de dados estatísticos de laudos periciais do Instituto Médico Legal.
Quanto à abordagem, esta é classificada como quantitativa, dadas as particularidades e comportamentos do público-alvo. Esse método de abordagem se ajusta ao momento em que o pesquisador se propõe a realizar uma listagem numérica (MOTTA, 2012, p. 68). “A abordagem quantitativa está mais preocupada com a generalização relacionada com o aspecto da objetividade passível de ser mensurável [...]”. (BICUDO, 2004 apud MOTTA; LEONEL, 2011, p.107.)
Por fim, o procedimento de coleta de dados configura-se como documental, por ser constituído de dados estatísticos de laudos periciais do Instituto Médico Legal de Tubarão/SC. A pesquisa documental tem por base fontes primárias ou documentais que servirão de sustentação material para a compreensão do tema em questão (MOTTA, 2012).
O procedimento de coleta de dados ocorreude forma dedutiva, configurando-se, na sua totalidade, sem critérios de exclusão. O processo de análise de dados dar-se-á de forma quantitativa, através da elaboração de gráficos e tabelas, estabelecendo uma comparação entre os resultados de dados estatísticos de laudos dos anos de 2017 e 2018.
1.5 DESENVOLVIMENTOS DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho está estruturado em quatro capítulos, a partir desta introdução, na qual se apresenta o tema, a justificativa do tema e sua problematização, o objetivo geral e os específicos, bem como os procedimentos metodológicos utilizados no decorrer da pesquisa.
O segundo capítulo tem por escopo discorrer sobre o histórico da violência sexual no mundo e no Brasil, classificando as vítimas e apresentando os modos de prevenção, de forma primária, secundária e terciária.
O terceiro capítulo traz uma abordagem acerca do crime de estupro de vulnerável instituído pela Lei nº 12.015/2009, a partir dos temas: conceito de estupro de vulnerável, sujeito ativo e passivo, elementos objetivos e subjetivos, consumação e tentativa, formas qualificadas, pena e causas de aumento de pena, ação penal, Lei dos Crimes Hediondos, erro de tipo, o crime de ameaça e o de lesão corporal.
O quarto capítulo expõe a pesquisa documental realizada no Instituo Médico Legal de Tubarão, com a apresentação dos dados colhidos, demonstrando em porcentagens.
No quinto e último capítulo constam as conclusões deste trabalho monográfico com o posicionamento crítico da autora acerca da análise realizada.
No próximo capítulo, apresentam-se os históricos da violência sexual através de doutrinadores, inicialmente demonstrando o primórdio no mundo, e, após, no Brasil, e seus tipos de prevenção.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA VIOLÊNCIA SEXUAL
O presente capítulo abordará algumas transformações históricas que contribuíram para o atual conceito de criança, infância e os primeiros relatos sobre a violência sexual. Alguns autores ajudarão a descrever estes conceitos, como Ariès (1981), Marcílio (1998) e Azevedo e Guerra (1988), demonstrando, através de seus estudos na área, como a criança e o adolescente precisam ser protegidos e terem seus direitos assegurados e garantidos.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA VIOLÊNCIA SEXUAL NO MUNDO
O estudo sobre a violência sexual é um tema que, hoje em dia, recebe atenção em diferentes áreas. Destacam-se as ciências humanas, o meio jurídico, as escolas e os órgãos de saúde,que cuida e zelam por um tema tão delicado. Porém, nem sempre foi assim.
Uma das formas de conhecer melhor este assunto é realizando uma viagem na história. Apesar de a criança e o adolescente sempre existirem, a forma como hoje os entendemos, explicamos e sentimos foi produzida através da história. O que se sabe atualmente é que a infância e a adolescência são resultado de uma construção social, de mudanças ao longo dos anos. Não se pode negar também que este período é marcado pelas transformações biológicas e comportamentais, e são essas mudanças que, muitas vezes, determinam a maneira como a sociedade os olha. Os conceitos de criança e adolescente sobre deveres e obrigações foram resultados de transformações históricas.
Diante disto, com base em estudos acerca da história social da criança, Marcílio (1998, p. 27) defende que tanto a Mitologia quanto a Filosofia Grega relatam práticas como infanticídio, aborto, e abandono como legais e comuns na Antiguidade (Idade Antiga ou Antiguidade, na periodização das épocas históricas da humanidade, sendo este o período que se estende desde a invenção da escrita (de 4000 a.C. a 3500 a.C.) ao início da Idade Média (com a Queda do Império Romano do Ocidente e seu término com a transição para a Idade Moderna). Nesta época da história, em toda Grécia, o abandono e o infanticídio eram vistos como um ato comum. “Em momento algum as Leis de Constantino proibiam, negaram ou condenaram o direito dos pais de abandonar seus filhos, nem mesmo o de vendê-los no caso de miséria” (MARCÍLIO, 1998, p. 27).
No próximo marco histórico, a Idade Média, o sentimento de família não era conhecido, e não havia preocupação com a educação formal dos filhos. “Assim, o serviço doméstico se confundia como uma forma muito comum de educação” (ARIÈS, 1981, p. 156).
Neste período, a criança e o adolescente deveriam aprender os afazeres de casa e a servidão aos adultos.
A partir do século XV, gradativamente, os conceitos da época sobre família foram mudando, juntamente com o de infância. A educação passou a ser transmitida por instituições, chamadas hoje de escola. Na Modernidade, uma nova visão transformou o conceito de família, sendo esta composta por pai, mãe e filhos, estabelecendo a criança/adolescente como a figura central. Com isto, iniciou-se a inclusão da criança e do adolescente tratados como tais, necessitando de proteção e cuidados da família (ARIÉS, 1981, p. 158).
O sentimento de família, desenvolvido a partir do século XV, vinculado ao interesse desta pela criança/adolescente, gerou resultados positivos. Com isto, após o século XVII, preocupações com o que era considerado “natural” passaram a ser privadas. Até o início do século mencionado, eram comuns brincadeiras sexuais entre adultos e crianças, principalmente entre membros da mesma família. Ariès (1981, p. 106) diz que “essa prática familiar de associar as crianças às brincadeiras sexuais dos adultos fazia parte do costume da época e não chocava o senso comum”. Os adultos não tinham preocupações e cuidados no que diz respeito a atos sexuais na frente de crianças/adolescentes. Não havia uma lei ou algum comportamento social que impedisse essas práticas, e, em muitos casos, a criança/adolescente foi considerada um objeto, brinquedo de prazer para o adulto: “o imperador romano Tibério, segundo a obra de Suetônio sobre a vida dos Césares, tinha inclinações sexuais que incluíam criança como objeto de prazer” (ADED et al 2006, p. 206).
Consoante a isto, e aos poucos, o cristianismo foi tomando seu lugar no mundo, e assim a igreja passou a considerar qualquer ato sexual adulto-criança como merecedor de condenação, incluindo-se o incesto. Com o passar do tempo, a igreja tem seu poder diminuído, e o Estado assume, mesmo que de forma reduzida e pouco explorada, por meio de seu sistema judiciário, e a partir disto criminaliza o ato, e começam, então, as condenações das práticas sexuais adulto-criança e adulto-adolescente. A partir disto, houve o que se chama de secularismo, sendo este o princípio da separação entre instituições governamentais e instituições religiosas. Em certo sentido, o secularismo pode afirmar o direito de ser livre do jugo do ensinamento religioso, bem como o direito à liberdade da imposição governamental de uma religião sobre o povo dentro de um estado que é neutro em matéria de crença. Em outro sentido, refere-se à visão de que as atividades humanas e as decisões, especialmente as políticas, devem ser imparciais em relação à influência religiosa. Alguns estudiosos argumentam que a própria ideia do secularismo tende a mudar (PODDAR, 1995).
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL
No Brasil, é a partir dos séculos XIX e XX que os casos de violência sexual passaram a ser divulgados. Segundo Landini (2006), no início do século XX, dois eram os crimes sexuais mais retratados nos jornais, sendo estes o estupro e o crime contra a honra. “Era notável o sentimento de revolta nos casos de crimes sexuais contra crianças. As notícias retratadas no jornal O Estado de S. Paulo em 1920, consideravam estes crimes como repugnantes, tratando o ocorrido como uma anormalidade e amoralidade”. A autora destaca que havia poucas publicações na época sobre os casos de crimes sexuais contra jovens, porém ressalta o sentimento de revolta que permeava as notícias.
Em nosso país, somente ao final do século XX, por meio de transformações em áreas pedagógicas, psicológicas e até mesmo da medicina, que se compreendeu a complexidade de uma criança e adolescente e a necessidade de estabelecer seus direitos. Desta forma, preceituam Labessa e Onofre (2010, p. 9):
Em 1959, na Assembleia Geral da ONU, que se proclamou a Declaração dos Direitos da Criança, que continha dez princípios e um deles defendiam o direito à proteção especial às crianças. A Convenção sobre os Direitos das Crianças foi ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990 e passou a definir como criança, todo o ser humano com idade inferior a dezoito anos.
Consoante a isto, um dos principais passos para que fosse desenvolvida a ideia de proteção à criança e ao adolescente e o reconhecimento destes como cidadãos de direitos é encontrado na Constituição Federal de 1998 (BRASIL, 1988), em seu artigo 227, o qual dispõe que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Posteriormente, convenções, estatutos e Leis foram criadas em apoio à Constituição Federal (CF, 1988). Em favor disto, também foi criado o “Guia Escolar”, sendo este um guia de métodos para a identificação de sinais de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes. Devido ao sucesso, sua segunda edição foi publicada em 2004, em parceria entre o Ministério da Educação e a Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. Segundo Libório (2003) e o Guia Escolar (2004), na década de 1990, a violência sexual contra
crianças e adolescentes foi incluída na agenda pública da sociedade civil como uma questão relacionada à luta nacional e internacional dos direitos humanos, e durante debates sobre esses assuntos criaram-se Centros de Defesa da Criança e do Adolescente, sendo que em algumas capitais do país surgiram instituições com o objetivo especializado em crianças violentadas.
Esta afirmação é ratificada na medida em que se observa que em 1990 houve a criação e aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que é apontado, segundo Marcílio (1998, p. 51), como “documento legal que representa uma verdadeira revolução em termos doutrinários, ideias, práxis, atitudes nacionais ante a criança”. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), em seus artigos 241-D e 241-E, respectivamente:
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).
Através de marcos legais supracitados, percebe-se que o cuidado e a proteção com a criança e o adolescente foram criados lentamente, em Leis e estatutos, a parir de diversas transformações históricas e sociais, pelas quais passaram e passam as sociedades. Protegê-los de atos ou até mesmo de assuntos fora de idades apropriadas devem ser prioridade. Quer dizer, é preciso respeitar o limite existente entre esses dois temas: a criança e o adolescente e os atos sexuais.
2.3 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Sabe-se que crianças e adolescentes necessitam ter resguardada uma proteção maior para garantir seu pleno desenvolvimento físico e mental. Esta necessidade surge mesmo que estejam ou não na chamada “situação de risco” ou “em condição de vulnerabilidade”,
partindo também de uma perspectiva de prevenção. Com isso, então, nasce anecessidade de uma legislação específica para determinar e, mais ainda, proteger os direitos e deveres do menor e seus responsáveis.
Em 1923, idealizado por Mello Mattos, que posteriormente viria a ser também o primeiro juiz de menores do Brasil, foi criado o primeiro juizado de menores (ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2014).
Em 12 de outubro de 1927, foi promulgado o Código de Menores, uma legislação especificamente voltada à população com menos de 18 anos. O “Código Mello Mattos” era composto por 231 artigos, divididos em duas partes, denominadas Parte Geral e Parte Especial. A Parte Geral é composta por 11 capítulos, e a Parte Especial dispunha de cinco capítulos (BRASIL, 1927).
Entretanto, o Código de Menores de 1927 não lançava proteção sobre todas as crianças e adolescentes, mas, sim, tão somente àqueles que se encontrassem em situação de delinquência. Também, sequer, fazia a distinção entre criança e adolescente, além de não respeitar os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (LORENZI, 2007).
Nas palavras de Ishida (2011):
À época, a estrutura menorista era bastante frágil. Na vigência do Código de Menores, não havia a distinção entre criança e adolescente (havia apenas a denominação “menor”) e não havia obediência aos direitos fundamentais, admitindo-se, p. ex., a apreensão fora da hipótese de flagrante ou de busca e apreensão. (Grifo do autor)
Foi somente após 42 anos, na data 10 de outubro de 1979, que foi promulgado o segundo Código de Menores, com origem em um projeto objeto de emendas feitas pela comissão de juristas paulistas, que veio com o intuito de consagrar a política de bem-estar do menor, introduzindo a construção de centros especializados para acolher os menores que se encontravam em situação irregular (BRASIL, 1979).
Cerca de dez anos após a promulgação do segundo Código de Menores, este é substituído, e passa a vigorar, então, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069 de 13 de julho de 1990, vigente até os dias de hoje (BRASIL, 1990).
Sposato (2006, p. 65) aponta as características do Estatuto da Criança e do Adolescente:
O Estatuto da Criança e do Adolescente não se restringe, como os Códigos de Menores, à disciplina da vigilância ou da tutela de parte da infância e da
adolescência. Trata-se de um extenso catálogo de direitos de todas as crianças e adolescentes, e dos correspondentes deveres da família, do Estado e da sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme Silva (2005, p. 36), foi instituído como:
[...] resposta ao esgotamento histórico-jurídico e social do código de Menores de 1979. Nesse sentido, o Estatuto é processo e resultado porque é uma construção histórica de lutas sociais dos movimentos pela infância, dos setores progressistas da sociedade política e civil brasileira, da “falência mundial” do direito e da justiça menorista, mas também é expressão das relações globais internacionais que se reconfiguravam frente ao novo 11 padrão de gestão de acumulação flexível do capital. (Grifo do autor).
Através do estatuto, o Brasil aderiu a um novo paradigma de tratamento das questões relacionadas à proteção dos direitos de crianças e adolescente, como a doutrina da proteção integral, que considera crianças e adolescentes sujeitos de direitos e garantias fundamentais, em situação de absoluta prioridade, e anuncia a responsabilidade compartilhada entre Estado, sociedade e família, na garantia de uma infância e adolescência dignas, saudáveis e protegidas.
O Estatuto trata do direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convivência familiar e comunitária, bem como à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura. O ECA atua como o instrumento central de proteção aos interesses da criança e do adolescente frente ao que estabelecem os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (SCHIMIDT, 2013).
A Constituição Federal de 1988 trouxe consigo significativas mudanças referentes às crianças e aos adolescentes. Santiago (2014) expõe que:
[...] em seu novo contexto, a sociedade e o estado asseguram agora à criança e ao adolescente diversos direitos antes não existentes como prioridade, são eles direitos fundamentais, a vida, a educação entre outros diversos, todos elencados no artigo 227 CF/88, que atraiu a responsabilidade não só para o Estado, assim como para a sociedade, mas principalmente para a família, que é o pilar da sociedade desenvolvida.
É importante que se conheça a inovação da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), ao tratar do direito da criança e do adolescente:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
No mesmo sentindo, o artigo primeiro do Estatuto da Criança e Adolescente (BRASIL, 1990) corrobora com a afirmação supracitada: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.
Esta doutrina de proteção integral foi alicerçada jurídica e socialmente com base na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, consonantemente com a ordem jurídica internacional, por meio da Organização das Nações Unidas, com normatização dedicada à população infanto-juvenil (SCHIMIDT, 2013). O autor complementa afirmando que os preceitos fundamentais apreciem “[...] a criança e o adolescente como ‘sujeito de direitos e deveres’; respeitá-los como ‘pessoas em condição peculiar de desenvolvimento’; e dar-lhes a ‘prioridade absoluta’ ao atender às suas necessidades” (SCHIMIDT, 2013, p. 18).
Para que a doutrina da proteção integral possa ser efetivada, Ramidoff (2008, p. 184) assevera que a criança e o adolescente:
[...] devem ser identificados como sujeitos de direito à proteção integral, vale dizer, a ter direitos individuais de cunho fundamental, com prioridade absoluta no tratamento (cuidado) e principalmente no orçamento, isto é, na dotação orçamentária, privilegiada de recursos públicos para atendimento das políticas públicas paritária e democraticamente estabelecidas nos Conselhos dos Direitos.
É dever do Estado criar e efetivar políticas públicas que admitam o crescimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, proporcionando situações dignas à existência e sobrevivência da criança e do adolescente, e é dever de todos prevenir contra toda e qualquer violação desses direitos. Esse fato pode ser verificado nos artigos 70 e 71 do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990), quais sejam:
Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente. [...]
Art. 71. A criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Dentre os direitos destacados acima, o artigo 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990) refere que:
Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
A situação irregular em que os menores de idade se encontravam, antigamente, era definida por maus tratos, castigos imoderados ou situações que ofendessem à moral. Hoje, além de citar a violência sexual, o Estatuto define as penalidades para quem praticar esse crime contra crianças e adolescentes. Conforme os artigos 13 e 245 do ECA (BRASIL,1990):
Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. [...]
Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
O Estatuto da Criança e Adolescente (BRASIL, 1990) resgata a cidadania destes por meio da doutrina de proteção integral. Essa Lei tornou obrigatória a notificação de casos suspeitos ou confirmados de maus-tratos contra crianças ou adolescentes (artigos 13 e 245), e os profissionais de saúde e educação passaram a ter uma razão prática para proceder à notificação: o dever previsto em Lei.
2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS VÍTIMAS DA VIOLÊNCIA SEXUAL
Conforme este estudo, refere-se ao menor de dezoito anos (criança e o adolescente), e vale destacar que não apenas estes são considerados vulneráveis perante a Lei, mas também pessoas com doenças ou deficiências mentais que resultem na falta de discernimento para o ato sexual ou que por qualquer outra causa não possam exercer resistência.
Os crimes para a classificação de violência sexual são: estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (NUCCI, 2011).
Na atualidade, as informações sobre o que é ou não violência sexual estão muito difundidas, permitindo que as pessoas, vítimas, ou o pai/responsável acabe não denunciando, por julgar que o ato ocorrido não configura violência sexual.
Para os profissionais da saúde, qualquer tipo de violência sexual pode causar importantes impactos e consequências para a saúde física, sexual e mental das vítimas. Por
isso, destaca-se a importância de que todo tipo de abuso sexual seja denunciado, para que assim ocorra o acompanhamento das vítimas, destacando-se o vulnerável. Ocorre que, antes que aconteçam os fatos, existem formas de prevenção, que serão abordadas na próxima seção.
2.5 FORMAS DE PREVENÇÃO
As formas de prevenção foram criadas com o intuito de informar, orientar e treinar as sociedades e grupos de pessoas sobre questões de abuso sexual, incluindo-se nestes um amparo às escolas, auxiliando a preparar um material didático e simples, que possa ser utilizado em reuniões de professores, cursos de capacitação, jornadas pedagógicas, reuniões com pais e, sobretudo, em salas de aulas, dando apoio principalmente aos professores, por terem contato por muitas horas com crianças e adolescentes, e serem os responsáveis pela relação educacional com eles. Desta forma, destaca-se o professor para o combate através de três prevenções: primária, secundária e terciária (GUIA ESCOLAR, 2011).
O Guia Escolar é um símbolo do compromisso da política educacional de enfrentamento da violência sexual contra crianças e adolescentes. Foi elaborado com o intuito de informar os educadores e a sociedade à sua volta sobre a violência sexual contra crianças e adolescentes, de modo que possam contribuir para a prevenção desse fenômeno, bem como cumprir com seus compromissos ético, moral e legal de notificar as autoridades competentes acerca dos casos suspeitos ou confirmados de violações de direitos humanos, abuso e exploração sexual.
Ao mesmo tempo, por meio do Guia Escolar, pretende-se incentivar os educadores a agir de maneira solidária em relação a crianças e adolescentes em situação de violência sexual, encaminhando esses casos em regime de prioridade absoluta para os serviços de assistência médica, educacional, psicossocial e jurídica da rede de proteção do município.
2.5.1 Prevenção primária
O principal objetivo da prevenção primária ao abuso sexual em menores de dezoito anos é eliminar ou reduzir os fatores sociais, culturais e ambientais que facilitam os maus tratos. Esta primeira prevenção trabalha para numa tentativa de prevenir a causa da violência sexual, e destacam-se aqui as informações de caráter informativo (GUIA ESCOLAR, 2011).
Conforme o Guia, na primeira prevenção, as ações educativas devem ser dirigidas a toda população: à criança e ao adolescente, aos seus pais e responsáveis, às escolas, às Organizações Não Governamentais, ao bairro.
A escola, por ser uma instituição que ocupa grande parte do tempo da criança e adolescente, deve assumir o papel de protagonista nesta prevenção, auxiliando de forma clara e objetiva nos fatores de risco, e atuando na diminuição deste tema como um tabu imposto pela sociedade, tornando o assunto mais fácil para se alcançar a prevenção desejada.
O primeiro passo para a prevenção é proporcionar ajuda às escolas e aos pais, e informar à comunidade sobre a realidade do nível de abusos sexuais que acontecem ao redor. O principal objetivo disto é a conscientização, para, assim, ser possível evitar o crime.
A prevenção primária é considerada a melhor forma, pois é a mais econômica para a sociedade, eficaz e, considerando que a violência sexual não ocorreu, diminui os fatores psicológicos da criança e do adolescente.
2.5.2 Prevenção secundária
A segunda prevenção aborda crianças e adolescentes em “situação de risco”, evitando que atos aconteçam ou até mesmo se repitam. Nesta prevenção, o educador, assistente social ou familiar trabalham para identificar sinais que não são apenas físicos, destacando-se aqui o cuidado maior que deve haver entre menores de idade com padrastos e madrastas, além daqueles que convivem com familiares com potencial agressivo.
Conforme o Guia Escolar (2011), nesta prevenção, os educadores poderão desenvolver sua capacidade de reconhecer indícios de abuso em crianças e adolescentes, preparando-se, assim, para interromper o ciclo de violência sexual. Informações e pistas aqui transmitidas contribuirão para educar o olhar dos educadores para identificar sinais de abuso que não deixam marcas, bem como para aperfeiçoar suas habilidades de escuta e sua capacidade de abordar essa temática tão delicada e penosa para as próprias crianças.
Na secundária, os setores de saúde e educação devem permanecer unidos na busca de formas de prevenção ao abuso sexual, sendo o assunto discutido em escolas e, após a descoberta das potenciais situações de risco, as supostas vítimas devem ser destinadas o acompanhamento com assistente social (GUIA ESCOLAR, 2011).
2.5.3 Prevenção terciária
A prevenção terciária, consoante ao Guia Escolar (2011), tem como objetivo o acompanhamento integral da vítima e do agressor. Diante do fato consumado, deve-se trabalhar para que o ato não se repita.
As ações a serem desenvolvidas nessa área devem priorizar o imediato encaminhamento da criança/adolescente ao serviço educacional, médico, psicológico e jurídico-social. Isso é fundamental para diminuir as sequelas do abuso sexual no cotidiano da criança e do adolescente e evitar que se tornem abusadores quando adultos (GUIA ESCOLAR, 2011).
No próximo capítulo, serão abordados estudos acerca do artigo 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), tendo em vista que a criança, o adolescente e qualquer outra pessoa em situação transitória ou permanente de vulnerabilidade merecem tutela especial à sua integridade física, moral ou psicológica.
3 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE
Neste capítulo, apresenta-se um estudo acerca dos artigos 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), o qual apresentará o conceito de estupro, bem como todos os elementos que configuram o crime, quais sejam: os sujeitos ativos e passivos, a consumação e a tentativa, suas formas qualificadas, e causas de aumento de pena.
Previamente, vale ressaltar na conceituação de criança e adolescente. No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069 de 1990 (BRASIL, 1940), considera criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e define a adolescência como a faixa etária de 12 a 18 anos de idade (artigo 2o), assim como em casos excepcionais e quando dispostos na Lei. Diante disso, usar-se-á neste trabalho o termo criança e adolescente, pois o estupro de vulnerável configura-se até os quatorze anos.
Após a alteração da Lei 12.015/2009, o crime de estupro de vulnerável, que antes era amparado no capítulo I, com o titulo “Dos crimes contra a liberdade sexual”, passou a ser normatizado pelo artigo 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), com o capitulo II, denominado “Dos crimes sexuais contra vulnerável”, sendo este:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
[...]
Antes da Lei 12.015/2009 (BRASIL, 2009), havia dois delitos: o de estupro, no artigo 213, e o de atentado violento ao pudor, no artigo 214. Nos dois, o meio para a execução era a utilização de violência ou grave ameaça, porém, quando praticados contra menores de quatorze anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência, ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela. Algumas dúvidas surgiram consoantes a este pensamento, como: e se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima? Para a resposta dos questionamentos, nesse sentido, o STJ expressa que:
1. O cerne da controvérsia cinge-se, a saber, se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao
tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto. (STJ, Resp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
Com o advento da Lei 12.015/2009 (BRASIL, 2009), qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério agora passou a ser a idade, e não mera presunção. Pela redação atual, se a vítima for menor de quatorze anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando seu histórico sexual.
3.1 CRIANÇA, ADOLESCENTE, ENFERMO E DEFICIENTE MENTAL
Como descrito no segundo capítulo desta monografia, em consonânciaà própria Lei, caracteriza-se na condição de criança aquela de idade até doze anos incompletos, e adolescente, aquele que estiver entre doze e dezoito anos de idade, determinando que ambos devessem usufruir de todos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral do Estatuto da Criança e Adolescente (BRASIL, 1990), conforme o artigo 3º:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.
O artigo 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), além de criança e adolescente, refere-se às vítimas com enfermidade ou deficiência mental, as quais não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência.
Configura-se enfermidade ou deficiência mental, descritas no parágrafo 1º do artigo 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), como a hipótese em que a vítima não é capaz de ter discernimento sobre o caráter sexual. Não basta a enfermidade ou a deficiência mental, é necessário que a pessoa não tenha essa capacidade de autodeterminação no campo sexual.
A impossibilidade de oferecer resistência, descrita ainda no parágrafo 1º do artigo 217-A do Código Penal (BRASIL, 1940), demostra, nesta hipótese, que a vítima encontra-se em uma situação que lhe retira, no momento da ação, a possibilidade de resistir. A impossibilidade de resistência pode ser permanente, como no exemplo em que a vítima é tetraplégica, ou momentânea, no caso de embriaguez total ou sedação decorrente de consumo de drogas. Ressalta-se que é a condição da vítima que a impossibilita de resistir, e esta não precisa ter sido, necessariamente, provocada pelo agente.
Nesta mesma seara ao crime contra a liberdade sexual, a Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 227, § 4°, declara: “A Lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
É cabível acrescentar que a Lei não proíbe a relação sexual do indivíduo que possui alguma enfermidade ou deficiência mental – este poderá manter uma vida sexual normal –, tampouco pune o indivíduo diante do consentimento do enfermo. O que, de fato, a Lei proíbe é a intromissão de terceiros frente à vítima que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual (GRECO, 2012).
Ainda segundo Greco (2012, p. 690), para a configuração da vulnerabilidade, “é exigível dois critérios, quais sejam: o biológico (enfermidade ou deficiência mental), bem como o psicológico (não poderá ter o necessário discernimento para prática do ato)”.
3.2 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O estupro de vulnerável configura-se como crime comum, ou seja, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem qualquer qualificação ou especialidade, pouco importando se for homem ou mulher.
Para Grecco (2012, p. 692):
Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá obrigatoriamente ser heterossexual, nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição.
Portanto, não importa para o tipo penal se o fato foi cometido por homem ou por mulher, pois o que se deve levar em consideração é a intenção do agressor em cometer o delito.
Ainda sobre isto, no crime de estupro contra vulnerável, leva-se em consideração se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por Lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, pois a pena é aumentada da metade, conforme artigo 226 do Código Penal (BRASIL, 1940) (BITENCOURT, 2019).
Já o sujeito passivo deve ser pessoa vulnerável, menor de 14 anos, ou pessoa que não tem discernimento por enfermidade ou deficiência mental ou que não pode oferecer resistência. Exige-se o elemento subjetivo específico, consistente em buscar o prazer sexual.
No plano de sujeito passivo, figura-se o menor de 14 anos, bem como a pessoa em situação de vulnerabilidade, podendo a vítima ser do sexo masculino ou feminino, sendo indiferente a experiência sexual, seja esta corrompida ou restituída (DELMANTO, 2010).
De acordo com Nucci (2011), em seu Código Penal Comentado, são consideradas pessoas despidas de proteção e passíveis de sofrer lesão, ou seja, vulneráveis, no campo sexual: os menores de 14 (quatorze) anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer motivo, não possam oferecer resistência à prática sexual.
3.3 POSSÍVEL COAUTORIA
À propósito, no crime de estupro é plenamente cabível a coautoria e a participação. Por coautor, entende-se a pessoa que persuadiu no constrangimento à vítima para sua consumação, mesmo que não tenha mantido conjunção ou outro ato libidinoso (MIRABETE, 2012).
De acordo Bitencourt (2011, p. 546), “A autoria dentro de um sistema diferenciador não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também quem se serve de outrem como instrumento, ou seja, autoria mediata”.
Neste sentido, segue entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL). VIOLÊNCIA SEXUAL COMETIDA PELO PAI CONTRA DOIS MENORES IMPÚBERES DURANTE O PERÍODO
DE SETE ANOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO NEGADO. AUTORIA E
MATERIALIDADE PLENAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS.
PALAVRAS DA VÍTIMAS FIRMES E COERENTES, ROBORADAS PELO RELATÓRIO E TESTEMUNHO DA PSICÓLOGA POLICIAL QUE ATUOU NO CASO, BEM COMO POR TODOS OS DEMAIS RELATOS FEITOS NO PROCESSO. VÍTIMAS QUE MANTINHAM-SE CALADAS POR MEDO DO PAI, QUE ALÉM DE SUBMETÊ-LAS À SUA LASCÍVIA ERA VIOLENTO COM TODA A FAMÍLIA, SOBRETUDO COM A MÃE, A QUEM VISAVAM PROTEGER SILENCIANDO TODO O OCORRIDO. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DE CONJUNÇÃO CARNAL. CRIME QUE DIFICILMENTE DEIXA VESTÍGIOS, SENDO POR ESTA RAZÃO, ACEITO PACIFICAMENTE PELA JURISPRUDÊNCIA A SUA COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS, SOBRETUDO PELAS PALAVRAS DA VÍTIMA, QUANDO PRESTADA DE MODO UNÍSSONO E COESO COM TODOS OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA PRODUZIDOS NO PROCESSO. CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS PELA DEFESA SEM O CONDÃO DE RECHAÇAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA AO APELANTE PELO JUÍZO A QUO. FRAGILIDADE EVIDENTE. PLEITO DESPROVIDO. DOSIMETRIA. REVISÃO E ADEQUAÇÃO DA ANÁLISE DE UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DA PENA BASE ARBITRADA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AJUSTE DA PENA QUE SE IMPÕE. SEGUNDA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA INALTERADAS. PERCENTUAL APLICADO PELA CONTINUIDADE EM ABSOLUTA CONSONÂNCIA COM O LONGO PERÍODO EM QUE AS VÍTIMAS PERMANECERAM SUBMETIDAS À SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA DE SEU ALGOZ. PRETENSÃO ACOLHIDA EM PARTE. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.032489-7, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 16-05-2013).
E no mesmo sentindo:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A). CONDENAÇÃO. APELOS DEFENSIVOS. RÉU. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA NA FASE EXTRAJUDICIAL QUE SE COADUNA COM AS DEMAIS PROVAS
CONTIDAS NOS AUTOS. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA.
IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. APRECIAÇÃO
DESNECESSÁRIA. As declarações prestadas pela vítima na fase policial, uma vez que se coadunam com a prova pericial e testemunhal produzida em juízo, são suficientes como prova da autoria. Em consonância com a maciça jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, eventual consentimento de menor de 14 anos para a conjunção carnal não afasta a presunção de violência para a caracterização do estupro. A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/09, de modo que a simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro de vulnerável, não havendo mais de perquirir se houve ou não violência. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. RÉU QUE TINHA PLENAS CONDIÇÕES DE AVERIGUAR A REAL IDADE DA VÍTIMA. Não há falar em erro de tipo se o acusado tinha plenas condições de averiguar a verdadeira idade da vítima. RÉ. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PROVA CONTIDA NOS AUTOS QUE APONTA O CONHECIMENTO E A CONCORDÂNCIA DA MÃE COM O RELACIONAMENTO EXISTENTE ENTRE O RÉU E SUA FILHA. Comprovado nos autos que a genitora da vítima sabia e consentia com o relacionamento sexual de sua filha com o réu, não há como se afastar a sua condenação ante a omissão praticada. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.055914-6, de Dionísio Cerqueira, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 01-11-2012).
Conforme demostrado nestes e em outros processos, as mães das vítimas acabam sendo as maiores coautoras deste crime.
3.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS
O elemento subjetivo do crime de estupro é o dolo, que pressupõe a consciência de que a vítima encontra-se em uma das situações descritas como condição de vulnerabilidade. Admite-se o dolo eventual, no caso em que o agente tem dúvida se a vítima é vulnerável, como na hipótese em que suspeita que a vítima tenha menos de 14 anos, mas, mesmo assim, pratica o ato sexual, aceitando a possibilidade de que seja menor de 14 anos (GRECO, 2012).
Enfatiza Greco (2012, p. 692):
O dolo é o elemento subjetivo necessário ao reconhecimento do delito do estupro de vulnerável [...] deverá ter o agente conhecimento de que a vítima é menor de 14 (catorze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência.
Já o elemento objetivo caracteriza-se por meio da conduta típica e pela intenção de praticar o crime, configurando o dolo. Esta conduta refere-se à intenção do agressor em conseguir algo a fim de satisfazer seu mero prazer sexual, através da violência sexual, seja com a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
3.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Trata-se de crime material, o que significa dizer que é um delito que exige resultado naturalístico, no presente caso: tolhimento da liberdade sexual da vítima (MIRABETE, 2012).
Segundo Mirabete (2012, p. 416), “O delito de estupro de vulnerável se consuma com a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso. Executado qualquer prática libidinosa, o delito estará consumado”.
Para a consumação, basta qualquer tipo de ato libidinoso. Desta forma, caracteriza-se como crime instantâneo, que, no contexto jurídico, é aquele em que há consumação imediata, em único instante, ou seja, uma vez encerrado está consumado. A consumação não se prolonga (GRECO, 2014).
No que diz respeito à primeira parte constante do caput do art. 217-A do Código Penal, o delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. Quanto à segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo, consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima. Vale frisar que, em qualquer caso, a vítima deve se amoldar às características previstas tanto no caput, como no § 1º do art. 217-A do Código Penal, não importando se tenha ou não consentido para o ato sexual. Em se tratando de um crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente admissível a tentativa.
Quanto à tentativa, Greco (2012, p. 692) enfatiza que, “tratando-se de crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente admissível à tentativa”. O crime plurissubsistente caracteriza-se sendo aquele que pode ser realizado por diferentes atos. Este ocorre quando é iniciada a execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo sem a realização de qualquer ato libidinoso, caracterizando tentativa de estupro, pois o agente não alcançou o resultado desejado (outro ato libidinoso).
A tentativa é possível, mas deve ser ressaltado que, se o agente pretende praticar determinado ato sexual e não consegue, mas pratica atos preambulares, que, por si só, já configuram atos libidinosos, o crime é consumado. Assim, se o agente pretende praticar um ato de penetração e não consegue, mas nesse momento pratica toques na genitália da vítima ou sexo oral, o crime será consumado, pois os atos praticados já são suficientes para a configuração do ato libidinoso. É preciso, todavia, que fique caracterizada a intenção do agente de praticar o referido delito (GRECO, 2012).
3.6 FORMAS QUALIFICADAS
Há a previsão de duas qualificadoras em razão de resultado. Se houver lesões corporais de natureza grave, que são as descritas no art. 129, §§ 1º e 2º, CP, a pena será de 10 a 20 anos de reclusão. Considera-se lesão corporal de natureza grave a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; o perigo de vida; a debilidade permanente de membro, sentido ou função; a aceleração de parto; a incapacidade permanente para o trabalho; a enfermidade incurável; a perda ou inutilização do membro, sentido ou função; a deformidade permanente; o aborto (BRASIL, 1940).
Se do estupro de vulnerável resultar em morte, a pena será de 12 a 30 anos de reclusão, conforme segue o Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
As qualificadoras dos parágrafos §§ 1º e 2º do artigo 129 do Código Penal (BRASIL, 1940) são exclusivamente preterdolosas, ou seja, pressupõem que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado de uma lesão grave. Assim, se ficar demonstrado que houve dolo (direito ou eventual) também em relação à lesão corporal, o agente responde por estupro simples em concurso material com a lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, conforme o caso.
3.7 PENA E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Em regras gerais, a pena prevista para uma pessoa que comete o crime de estupro de vulnerável é de 8 a 15 anos de prisão (BRASIL, 1940).
Como descrito na seção acima, nos casos em que a prática deste crime gerou algum tipo de lesão corporal de natureza grave para a vítima, a pena varia de 10 a 20 anos de prisão (BRASIL, 1940).
Em situações mais extremas, em que além da conduta do crime de estupro vulnerável, o resultado desta prática foi a morte da vítima menor de 14 anos, a pena aumenta ainda mais. Nesses casos, o autor sofrerá penalidade que pode variar de 12 a 30 anos de reclusão (BRASIL, 1940).
