Dependentes Previdenciários e Criança ou Adolescente sob Guarda
OSCAR VALENTE CARDOSOJuiz Federal Substituto na 4ª Região, Doutorando em Direito (UFRGS), Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC, Professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina (Esmafesc).
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INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – PREVIDENCIÁRIO – MENOR
SOB GUARDA – DEPENDENTE PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS – PREVALÊNCIA DA LEI
PREVIDEN CIÁRIA SOBRE O ECA – GUARDA E TUTELA – IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPA-
RAÇÃO DOS INSTITUTOS – TUTELA DE FATO – INSTITUTO INEXISTENTE
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a Lei Previ-denciária, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de dependen-tes previdenciários, prevalece sobre as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Se o óbito do guardião ocorreu na vigência da MP 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, é indevida a con-cessão do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda. 3. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, a figura da “tutela de fato”, sendo indevido se perquirir sobre a sua configuração em casos concretos.
4. O legislador foi claro ao estabelecer o rol de dependentes pre-videnciários, não sendo dado ao julgador ampliá-lo ou restringi-lo ao arrepio da lei, sob pena de estar atuando como legislador posi-tivo. Precedentes do STJ.
5. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e des-provido.
(IUJEF 0001492-48.2008.404.7162, Turma Regional de Uniformi-zação da 4ª Região, Rel. p/o Ac. Juiz Federal Fernando Zandoná, J. 18.05.2012, DE 29.05.2012)
No dia 18 de maio de 2012, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região (TRU4), que abrange os
Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, julgou recur-so de uniformização recur-sobre tema ainda polêmico, qual seja a qualidade (ou não) de dependente previdenciário da criança ou adolescente sob guarda.
Em votação não unânime (6 x 4 votos), o acórdão foi assim emen-tado:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – PREVIDEN-CIÁRIO – MENOR SOB GUARDA – DEPENDENTE PARA FINS PREVI-DENCIÁRIOS – PREVALÊNCIA DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ECA – GUARDA E TUTELA – IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DOS INSTITUTOS – TUTELA DE FATO – INSTITUTO INEXISTENTE
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a Lei Previdenciária, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciá-rios, prevalece sobre as disposições do Estatuto da Criança e do Adoles-cente.
2. Se o óbito do guardião ocorreu na vigência da MP 1.523/1996, pos-teriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, é indevida a concessão do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda.
3. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, a figura da “tutela de fato”, sendo indevido se perquirir sobre a sua configuração em casos concretos. 4. O legislador foi claro ao estabelecer o rol de dependentes previden-ciários, não sendo dado ao julgador ampliá-lo ou restringi-lo ao arrepio da lei, sob pena de estar atuando como legislador positivo. Precedentes do STJ.
5. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e desprovido. (IUJEF 0001492-48.2008.404.7162, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. p/o Ac. Juiz Federal Fernando Zandoná, J. 18.05.2012, DE 29.05.2012)
Esse julgado modificou o entendimento que a TRU da 4ª Região tinha até então, de que a criança ou o adolescente sob guarda podia ser considerado dependente do segurado, desde que se comprovasse a dependência econômica (nesse sentido: Incidente de Uniformização nº 200772500120056, Relª Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz, J. 13.02.2009, DE 03.03.2009).
Recorda-se que o art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (e o art. 16 do Regu-lamento) divide os dependentes dos segurados em três classes distintas: a) cônjuge, companheiro(a) e filho(a) não emancipado, de qualquer
con-dição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelec-tual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim de-clarado judicialmente (dependentes preferenciais); b) os pais; c) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
Essa divisão assemelha-se à ordem de vocação hereditária existen-te no direito civil (art. 1.829 do CC), na qual a existência de dependen-te de uma das classes afasta os dependendependen-tes das classes seguindependen-tes (ou mais remotas) do direito ao benefício previdenciário (art. 16, § 1º, da Lei nº 8.213/1991).
O § 2º do art. 16 prevê que o enteado e o menor tutelado equipa-ram-se ao filho mediante declaração do segurado e desde que comprova-da a dependência econômica. A recomprova-dação desse dispositivo foi modifica-da pela Lei nº 9.528/1997, de 11.12.1997; até então, eram equiparados ao filho: o enteado, a criança ou o adolescente sob a tutela do segurado (e que não possua condições suficientes para o próprio sustento e educa-ção) ou que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda.
Logo, a norma previdenciária restringiu a qualidade de dependen-te à criança e ao adolescendependen-te sob tudependen-tela, mas não àqueles sob guarda.
Duas controvérsias surgiram com a modificação: a) a aplicação da lei no tempo; b) e a revogação – ou não – da criança e do adoles-cente sob guarda da condição de dependente previdenciário, conside-rando o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/1990).
Sobre a primeira questão, a 3ª Seção do STJ entende que a criança e o adolescente não têm direito ao benefício de pensão por morte se o seu guardião faleceu após a modificação realizada pela Lei nº 9.528/1997 (ou durante a vigência da MP 1.523/1996, a partir de 14.10.1996, que foi convertida na citada lei), ou seja, leva em consideração a norma vigente na data do óbito, e não no dia da concretização da guarda (EREsp 801214/BA, 3ª Seção, Rel. Min. Nilson Naves, J. 28.05.2008, DJe 28.08.2008; AgRg-EREsp 961230/SC, 3ª Seção, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 11.02.2009, DJe 20.02.2009). A Súmula nº 340 do STJ dispõe que “a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.
No tocante à segunda discussão, recorda-se que a colocação em família substituta possui três modalidades na Lei nº 8.069/1990 (ECA), que são a guarda, a tutela e a adoção (art. 28). A guarda é a medida mais precária, deferida em situações de urgência e de modo provisório, inci-dentalmente em processos de tutela ou adoção, com o fim de proteger a criança ou o adolescente (art. 33).
Conforme o § 3º do art. 33 do ECA: “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
No Superior Tribunal de Justiça, havia divergência na 5ª e 6ª Tur-mas, até que a 3ª Seção uniformizou o assunto no sentido de que “[...] a alteração trazida pela Lei nº 9.528/1997, norma previdenciária de na-tureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente” (EREsp 869635/RN, 3ª Seção, Relª Min. convocada Jane Silva, J. 16.02.2009, DJe 06.04.2009).
A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juiza-dos Especiais Federais (TNU) tinha precedentes nos quais conferia pre-valência à norma expressa da Lei nº 8.213/1991, até que modificou seu entendimento para dar primazia ao Estatuto da Criança e Adolescente, em acórdão julgado no mesmo dia em que o STJ padronizou o tema (Incidente de Uniformização nº 200770950142990, Rel. Juiz Federal Otavio Henrique Martins Port, J. 16.02.2009, DJ 25.03.2009).
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter uniformizado o assun-to para afastar a qualidade de dependente da criança ou adolescente sob guarda, existem decisões opostas nos Tribunais Regionais Federais, nas Turmas Recursais e na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
De um lado, sustenta-se que a Lei nº 8.213/1991 é norma especí-fica de direito previdenciário e deve ser observada na concessão dos be-nefícios. Portanto, considerando que excluiu a criança ou o adolescente sob guarda do rol dos dependentes, não pode lei sobre assunto diverso ampliar essa previsão, diante da necessidade da previsão de custeio para tanto.
Por outro, defende-se que a norma do ECA prevalece sobre a omissão da Lei nº 8.213/1991, apesar de esta tratar especificamente da legislação previdenciária de benefícios, tendo em vista que o art. 227
da Constituição assegura à criança e ao adolescente, com absoluta prio-ridade, o direito à vida e à alimentação, que ficariam em risco com a negativa da pensão por morte.
Independentemente da opinião a que se filie, é inegável que a con-trovérsia gera insegurança aos dependentes previdenciários, que, nessa hipótese, são crianças e adolescentes que, diante do falecimento de seu guardião, poderão ficar sem apoio (afetivo, educacional, financeiro, etc.) e sem a concretização de seus direitos fundamentais assegurados pela Constituição e pelo ECA, sem qualquer renda para sua sobrevivência. Em uma conjuntura ideal, situações de fato similares merecem decisões análogas pelos Tribunais, o que não vem ocorrendo nesses casos. Con-siderando que o STJ enfrenta a matéria na perspectiva infraconstitucio-nal, a edição de uma súmula pode minimizar a disparidade de entendi-mentos e uniformizar o assunto nos Tribunais Regionais Federais e nas Turmas Recursais, afastando a insegurança que atualmente envolve a questão em virtude da referida contradição legislativa.
