APELAÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 306 DO CTB. EXAME DE ALCOOLEMIA FEITO ATRAVÉS DE ETILÔMETRO É HÁBIL A COMPROVAR A EBRIEDADE DO CONDUTOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TIPICIDADE COMPROVADA. DECISÃO ANULADA.
Apelo provido.
APELAÇÃO CRIME PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70028349470 COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DAS
MISSÕES
MINISTERIO PUBLICO APELANTE
LAUDELINO SANTIAGO GODOY APELADO
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo, anulando a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, a fim de que seja dado normal prosseguimento ao feito.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE) E DES. MARCEL ESQUIVEL HOPPE.
Porto Alegre, 22 de abril de 2009.
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, Relator.
R E L A T Ó R I O DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Na Comarca de Santo Antônio das Missões, LAUDELINO SANTIAGO DE GODÓI foi denunciado como incurso nas sanções do art. 306 e art. 309, ambos da Lei 9.503/97.
A peça acusatória, recebida em 01/07/2008, é do seguinte teor:
“No dia 27 de maio do ano de 2008, por volta das 19h30min, na Rodovia Federal BR 285, município de Santo Antônio das Missões, o denunciado LAUDELINO SANTIAGO DE GODÓI dirigia o veículo automotor Ford-Belina, placas IGC-2822, em via pública, sem a devida permissão ou habilitação para dirigir, bem como conduzia o citado veículo sob a influência de álcool, conforme testes da fl. 08 – IP, gerando, com sua conduta, perigo de dano a incolumidade e ao patrimônio de terceiros.
“Na ocasião dos fatos, o denunciado LAUDELINO dirigia o veículo Ford-Belina pela BR 285, sem possuir permissão ou habilitação para conduzi-lo, dirigindo inclusive pela contramão e colidindo com um caminhão que vinha em sentido contrário, placas MAU-2911. Policiais Militares, ao serem comunicados do acidente ocorrido, compareceram no local e constataram que o denunciado não possuía permissão ou habilitação para dirigir, bem como que estava visivelmente embriagado, o que foi confirmado pelo teste com o etilômetro.”
Sobreveio decisão na qual o magistrado absolveu sumariamente o acusado, com base no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal, em relação à imputação do art. 306, do CTB, entendendo pela inidoneidade do etilômetro para comprovar a embriaguez e, portanto, não demonstrada a tipicidade da conduta nesse particular.
Irresignado, apelou Ministério Público (fls. 44/54), sustentando que há elementos suficientes para o prosseguimento do feito.
Em contra-razões, a defesa manifestou-se pela manutenção da decisão hostilizada. Vieram os autos a este Tribunal.
Nesta instância, o parecer do Dr. Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto é pelo provimento do recurso ministerial.
É o relatório.
V O T O S DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (RELATOR)
Conforme de depreende do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, visando à anulação da decisão que absolveu sumariamente o réu, para que tenha o feito normal prosseguimento.
E merece provimento o apelo.
De se dizer que o ilustre magistrado de primeiro grau entendeu pela absolvição sumária do réu, sob o argumento de que a utilização do bafômetro não é eficaz como meio de prova, uma vez que a real quantidade de álcool por litro de sangue do condutor do veículo só poderia ser atestada por meio de exame de sangue, o que não ocorreu no presente caso, e que a utilização do etilômetro como meio de prova afrontaria o princípio da legalidade ou da reserva legal, pois a sua equivalência ao exame de sangue foi regulada por Decreto do Poder Executivo Federal, e, segundo sua convicção, tal regulação, por ser matéria penal, só poderia ser originada do Poder Legislativo, devendo ser excluída toda e qualquer norma legal em matéria de direito penal emanada do Poder Executivo.
Nesse sentido, o exame de alcoolemia realizado para comprovar a ebriedade do réu não teria qualquer relevância, não restando comprovada a materialidade do delito e, em conseqüência, inútil seria a ação penal, inexistindo justa causa para o seu prosseguimento, bem como não estaria comprovada a tipicidade do fato.
Todavia, julgo equivocado tal entendimento, pois o teste realizado por meio do etilômetro é, de fato, apto a constatar a ebriedade do condutor, sendo suficiente, por si só, para a comprovação da quantidade de álcool por litro de sangue do motorista, a provar a materialidade do crime.
E é exatamente esse o caso que se vislumbra nos autos, pois tal exame foi devidamente operado pelos policiais que realizaram a abordagem, sendo que para a configuração do delito previsto no novo art. 306, do CTB, imprescindível se faz a comprovação de que o condutor dirigia veículo automotor sob a influência de substância entorpecente ou quantidade de álcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue.
Se a constatação pode se dar tanto por exame de sangue quanto pelo uso de etilômetro (bafômetro) ou demais testes que demonstrem a exata quantidade de álcool por litro de sangue do condutor, sendo que tais exames estão previstos no art. 1º da Resolução n.º 206/06, do CONATRAN, estes devem ser utilizados para o devido enquadramento do acusado na norma legal.
Dito isso, importante também ressaltar que no art. 306, parágrafo único, da Lei n.º 9.503/97, há referência expressa da delegação da tarefa de estipular a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ao Poder Executivo, expondo: “O Poder Executivo Federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”
Assim, tem-se que o legislador, ao elaborar a norma, reconhece a existência de outros testes diversos do exame de sangue para se determinar a ebriedade do condutor do veículo, sendo que tão-somente a equivalência de tais testes é regulada pelo Poder Executivo.
De se dizer, ainda, que se trata de evidente caso de norma penal em branco, onde a integração de ordem diversa se faz necessária, pois sem esta, a aplicação da primeira torna-se inviável.
A respeito das normas penais em branco, cumpre referir que estas contêm a descrição de uma conduta típica, mas dependem de outra norma, de mesmo nível e natureza, ou não, sem a qual a sua aplicação se torna inviável.
O caso em questão diz respeito a norma penal em branco heterogênea, na qual o complemento exigido é veiculado por norma de nível ou natureza diverso, expedido por outras esferas do Poder Público, que não o Legislativo.
Fosse a norma penal em branco uma afronta ao princípio da legalidade, impossível seria comprovar a materialidade dos delitos de posse e de tráfico de substâncias entorpecentes, delitos previstos nas Leis n.º 6.368/76 e 11.343/2006, as quais não prevêem o que é substância entorpecente. Tal definição é encontrada em portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, o que não contraria o princípio da legalidade, pois o tipo penal está previsto em lei, sendo apenas o seu complemento veiculado a instrumento infra-legal.
Ademais, conforme dispõe o Decreto n.º 6.488/2008, 3 (três) décimos de miligrama de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões correspondem a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue. Tem-se:
“Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às
penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito
Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas
em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§ 2o Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem de tolerância será de duas
decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por
meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de
Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.”
Além disso, é predominante o entendimento de que o exame de alcoolemia realizado por meio do etilômetro deve ser aceito como prova da materialidade do delito.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. DESOBEDIÊNCIA. NÃO DEMONSTRADA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. MANTIDA CONDENAÇÃO. 1- Imprescindível para a configuração do delito do artigo 330 que o agente tenha consciência da ordem legal e a desobedeça. No caso, duvidoso tivesse percebido se tratava da polícia. 2- Quem dirige na
contra-mão de direção, é abordado, submetido ao teste do bafômetro que acusa 0,81mg/l, expondo a perigo potencial a incolumidade de terceiros, os próprios policiais, comete o delito do artigo 306. PARCIAL
PROVIMENTO. (Apelação Crime Nº 70024909574, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 24/07/2008)
EMENTA: CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306, DA LEI Nº 9.503/97). Trata-se de crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306, da Lei nº 9.503/97, que recentemente teve sua redação alterada pela Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008. De acordo com a nova redação, vigente desde a publicação desta última Lei, a tipicidade do delito em questão depende, agora, da comprovação de que o condutor do veículo esteja dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. Antes, na redação original do artigo 306, dada pela Lei nº 9.503/97, bastava, para a consumação do delito, que o motorista estivesse dirigindo sob a influência de álcool, independentemente, assim, do grau de concentração de álcool por litro de sangue, e que estivesse em situação de direção anormal, geradora de probabilidade de dano. Esta conduta foi descriminalizada, porque a nova Lei inseriu no tipo penal em análise
uma elementar objetiva que restringe a ocorrência do crime somente àqueles casos em que comprovada, por exame de sangue ou pelo uso do bafômetro, a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas. (...) (Apelação Crime Nº 70023637879,
Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 18/12/2008)
EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência, pelo
teste de bafômetro e pela prova oral. A autoria também é certa e mesmo
ante a ausência do acusado para ser interrogado, veio comprovada diante da prova oral colhida. Apenamento ¿ adequação, levando em conta a análise das operadoras do artigo 59 do código penal. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70020810230, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 19/09/2007)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DECRETO ABSOLUTÓRIO. MODIFICAÇÃO. EXPOSIÇÃO DA INCOLUMIDADE PÚBLICA A DANO CONCRETO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ CONFIRMADO. INCIDÊNCIA DO ART. 306, LEI 9.503/97. CONDENAÇÃO DECRETADA. - EMISSÃO DECRETO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. Réu que admitiu em juízo a ingestão de substância chamada ¿Ligadão¿, a fim de manter-se acordado, assim como o abalroamento em veículo que trafegava em via preferencial, negando, entretanto, que estivesse embriagado. Estado de embriaguez demonstrado pelo teste com
aparelho de ar alveolar realizado no agente, na ocasião do fato, firmado por duas testemunhas, que acusou a concentração de 0,86 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, quantidade que supera o nível tolerado, legalmente previsto de 06 decigramas, na
exata dicção do art. 276 do CTB e que, convertido para a unidade de medição do bafômetro, equivale à concentração de 0,3 mg por litro, conforme art. 1º, I da Resolução nº 081/98 do CONTRAN. (...) (Apelação
Crime Nº 70012459210, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 12/04/2006)
EMENTA: LESÕES NO TRÂNSITO ¿ CIRCULAÇÃO COM BICICLETA ¿ CONTRAMÃO ¿ PROVA PRECÁRIA E INSUFICIENTE ¿ TESTE DE BAFÔMETRO ¿ CREDIBILIDADE ¿ ABSOLVIÇÃO ¿ CONDENAÇÃO ¿ ARTIGO 306 ¿ LEI 9.503/97. A falta de instrumentalização da prova, mormente a pericial, significativa para o convencimento sobre a culpa do réu, judicializado tão só o depoimento da vítima, não suficientemente esclarecedor, impedem a condenação, embora constatada infração aos regulamentos de trânsito e a embriaguez em concentração de álcool superior ao limite do artigo 276 do CBT a demonstrar perigo de dano, infração autônoma do artigo 306 da Lei 9.503/97. Merece credibilidade o
teste de bafômetro, conforme resolução do CONTRAN, atestando que a concentração era de 8d de álcool por litro de ar. Nenhuma suspeita sobre a eficiência do instrumento foi concretizada, portanto infundada.
(...) (Apelação Crime Nº 70005474036, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 08/05/2003)
Ademais, a eficácia do aparelho utilizado (bafômetro) é incontestável.
O teste é oficial, autorizado pelo CONTRAN e não há razão para se duvidar de seu resultado. Observe-se que o exame a que foi submetido o réu foi positivo em 0,79 mg/L, sendo que, se houver dúvida acerca da idoneidade do aparelho, deve-se requisitar o seu envio à perícia durante a instrução, de maneira que o devido andamento do processo não restaria prejudicado por tal motivo.
Dessa forma, entendo estarem presentes os requisitos imprescindíveis para o andamento da ação penal, tipificando a conduta do acusado na exata proposição legal do art. 306, da Lei n.º 9.503/97, razão pela qual deve ser dado normal prosseguimento ao feito.
Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, anulando a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, a fim de que seja dado normal prosseguimento ao feito.
É o voto. HBM
DES. MARCEL ESQUIVEL HOPPE (REVISOR) - De acordo.
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - Presidente - Apelação Crime nº 70028349470, Comarca de Santo Antônio das Missões: "DERAM PROVIMENTO AO APELO, ANULANDO A DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A FIM DE QUE SEJA DADO NORMAL PROSSEGUIMENTO AO FEITO. UNÂNIME."
