UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE INSTITUTO DE CIÊNCIA DA SOCIEDADE
CURSO DE DIREITO
DANIELLA ALMADA DE ANDRADE
OS BENS PÚBLICOS SOB A PERSPECTIVA DA FUNÇÃO SOCIAL: a (im)possibilidade da prescrição aquisitiva de bens públicos
Macaé/RJ 2017
DANIELLA ALMADA DE ANDRADE
OS BENS PÚBLICOS SOB A PERSPECTIVA DA FUNÇÃO SOCIAL: a (im)possibilidade da prescrição aquisitiva de bens públicos
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Macaé/RJ 2017
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE
CURSO DE DIREITO
DANIELLA ALMADA DE ANDRADE
OS BENS PÚBLICOS SOB A PERSPECTIVA DA FUNÇÃO SOCIAL: a (im)possibilidade da prescrição aquisitiva de bens públicos
Monografia apresentada como requisito para a conclusão do Curso de Bacharel em Direito da Universidade Federal Fluminense, sob a orientação do Professor Doutor Cândido Duarte
Aprovado em _________________________________ com média________
Banca examinadora
_____________________________________________________ Profº. Dr. Candido Duarte (Orientador) UFF
_____________________________________________________ Profº. Dr. Saulo Bichara Mendonça UFF
_____________________________________________________ Prof ª. Priscila Petereit De Paola Gonçalves UFF
Macaé 2017
AGRADECIMENTOS
Foi um longo caminho até aqui!
Agradeço a Deus por me abençoar e guiar meus caminhos.
À Universidade Federal Fluminense, espaço de realização de sonhos, amadurecimento e muito conhecimento.
À minha mãe que sempre foi minha melhor amiga, sempre me incentivou, torceu por mim e me colocou acima de tudo, eu não chegaria aqui se não fosse você.
Ao meu pai que sempre foi meu exemplo de caráter e de vida, meu grande amigo. À minha madrinha que sempre me tratou como filha e sempre viveu minhas vitórias comigo, e sem você nada disso seria possível.
À minha irmã Renata, que sempre dividiu tudo comigo, inclusive o amor pelo Direito, minha parceira de vida, eu te amo!
À Thaís minha afilhada, que trouxe um amor que eu não sabia que existia em mim. Ao meu orientador Cândido Duarte por ter sido tão atencioso comigo na orientação e na minha vida acadêmica.
Aos meus familiares e amigos pelo apoio constante.
Aos professores da UFF que tanto contribuíram para a minha formação.
Por fim, a todos que direta ou indiretamente me ajudaram a chegar até aqui, muito obrigada!
RESUMO
Os bens públicos, como parte integrante do acervo patrimonial da administração pública, gozam de regime jurídico protetivo, composto de atributos e características peculiares aos bens desta natureza quando comparados com os bens de caráter privado, dentro os quais, destaca-se, mormente, a imprescritibilidade. Nesse diapasão, o objetivo do presente estudo é propor, com base no princípio da função social da propriedade, consagrado pela Constituição Federal de 1988, a releitura da definição de domínio público, sobretudo, no que tange ao impedimento normativo da usucapião dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. A pesquisa realizada possuiu caráter essencialmente teórico, com análise bibliográfica, que visou identificar os entendimentos bibliográficos acerca da imprescritibilidade dos bens do domínio público e os efeitos da possibilidade da prescrição aquisitiva destes, tendo como base o princípio da função social da propriedade. Partindo-se de investigação a respeito da evolução histórica da noção de bens e de domínio público, analisou-se o conceito hodierno de bens e domínio público, delimitando-os e classificando-os, e em outro momento, buscou-se identificar a concepção do princípio da função social da propriedade trazido pela Constituição Federal de 1988 e investigar sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro, para por fim debater a usucapião à luz da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. Consonante, questionou-se a possibilidade da manutenção dos bens dominicais como espécies de bens de domínio público, não obstante, a ausência de sua destinação social. Conclui-se que a prescrição aquisitiva de bens de domínio público, mormente, de bens dominicais, deve ser legitimada pela hermenêutica jurídica ou rechaçada pela análise sistemática do ordenamento jurídico, na medida em que se propõe a possibilidade de reconhecimento da prescritibilidade de bens públicos dominicais como pressuposto constitucional de efetivação da função social da propriedade, quanto à possibilidade de reclassificação destes, não mais sob a ótica contemporânea do Código Civil de 2002, mas sob a noção de bens públicos no paradigma do Estado Democrático de Direito, em harmonia com o interesse público e à realidade social vivenciada pelo Brasil, vistos sob o âmbito do critério funcionalista.
Palavras-chave: Bens Públicos. Domínio Público. Imprescritibilidade. Função Social da propriedade
ABSTRACT
Public goods, as part of the assets of public administration, enjoy protective legal framework, composed of attributes and peculiar characteristics of economic resource of this nature when compared to the private goods, in which stands out, in particular, the imprescriptibility. Thus, the aim of this study is to propose, based on the principle of the social function of property, enshrined in the Federal Constitution of 1988, a review of the definition of public domain, especially with regard to legal prevention of adverse possession of property belonging legal persons of public law. The research is mainly theoretical, with literature review, which aimed to identify the bibliographic understandings about imprescriptibility of public property and the effects of the possibility of acquisitive prescription, based on the principle of the social function of property. Starting from an investigation into the historical evolution of the concept of property and the public domain, analyzed the present-day concept of property and the public domain, defining them and classifying them, and at another time, we sought to identify the conception of the principle of the social function of property brought by the Federal Constitution of 1998 and investigate its effect on the Brazilian legal system, to finally discuss the adverse possession in the light of the Federal Constitution of 1998 and the Civil Code of 2002. Moreover, it questioned the possibility of maintaining "sunday goods" as especies of public assets, despite the absence of a social destination. We conclude that the acquisitive prescription of public assets, especially of "sunday goods", must be legitimized by the legal interpretation or rejected by the systematic analysis of the legal system, as it proposes the possibility of recognizing the prescribility of "sunday goods" as constitutional assumption of realization of the social function of property, the possibility of reclassification of these, no longer under the contemporary perspective of the Civil Code of 2002, but under the notion of public goods in a democratic state paradigm of law, in line with the interest public and social realities experienced by Brazil, viewed in the context of the functionalist criteria.
Keywords: Public Goods. Public domain. Imprescriptibility. Social Function of the Property. Adverse Possession. Sunday Goods.
SÚMARIO
1. INTRODUÇÃO... 9
2. BENS PÚBLICOS...11
2.1 Divergência Conceitual...11
2.2 Classificações de Bens Públicos...13
2.3 Administração de bens Públicos ...13
3. BREVE RECONSTITUIÇÃO DA EVOLUÇÃO E NOÇÃO HISTÓRICA DE BENS E DOMINIO PUBLICO...17
4. OS BENS PÚBLICOS SOB A ÓTICA CONTEMPORÂNEA DE DELIMITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO ...25
4.1 Natureza Jurídica ...25
4.2 Características...25
4.2.1 Inalienabilidade ou alienabilidade condicionada ...26
4.2.2 Impenhorabilidade ...27 4.2.3 Não oneração ...27 4.2.4 Imprescritibilidade ...28 4.3 CLASSIFICAÇÃO ...30 4.3.1 Quanto à titularidade ...30 4.3.1.1 Bens federais ...30
4.3.1.2 Bens estaduais e distritais...31
4.3.1.3 Bens municipais ...32
4.3.2 Quanto à destinação ... 32
4.3.2.1 Bens de uso comum do povo ou de domínio público ...33
4.3.2.2 Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo ...33
4.3.2.3 Bens dominicais ou do patrimônio disponível ...35
4.4 AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS ... 37
4.5 DELIMITAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO... 39
4.5.1 O critério civilista – Subjetivo ... 39
4.5.2 O critério funcionalista – Objetivo... 40
5 OS BENS PÚBLICOS SOB A PERSPECTIVA DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 42
5.1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE ... 42
6 DA (IM)POSSIBILIDADE DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA DE BENS PÚBLICOS DOMINICAIS ...49 6.1 USUCAPIÃO: BREVE INTRODUÇÃO DA NOÇÃO HISTÓRICA ...49 6.2 A USUCAPIÃO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ...49 6.3 OS BENS DOMINICAIS E A FUNÇÃO SOCIAL ...53 7 CONCLUSÃO...57
9 1 INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento da Constituição Federal de 1988, o instrumento normativo de 1916 se tornou ultrapassado, tendo em vista que a nova escrita constitucional traz consigo o instituto da função social da propriedade, que visa garantir o uso da coisa em consonância com os interesses sociais.
Esse principio da função social abraça não só os bens particulares mas inclusive os chamados bens públicos afastando-se do plena in re potestas (pleno poder sob as coisas) e adquirindo cada vez mais um caráter público.
Nesse diapasão, a Constituição Federal de 1988 foi o marco definitivo para tornar publico, o instituto da função social da propriedade. Assim sendo, o artigo 5º da Constituição, aquele garantidor dos direitos fundamentais do nosso ordenamento nacional, trouxe em seu inciso XXIII, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, expondo que é garantido o direito de propriedade e frisando que a propriedade atenderá a função social.
Essa ideia de função social vem a partir da noção de que, como parte da sociedade, o homem deve se esforçar para contribuir no âmbito do bem-estar social da coletividade e assim deixar em segundo plano os interesses estritamente individuais. Neste contexto, de acordo com Guilherme José Purvin Figueiredo tem-se a teoria da função social, segundo a qual, todo indivíduo tem o dever social de desempenhar determinada atividade, de desenvolver da melhor forma possível sua individualidade física, moral e intelectual, para com isso cumprir sua função social da melhor maneira.
A aplicação dessa teoria de função social no âmbito do direito de propriedade, vem da necessidade de despertar no proprietário o desejo de fazer uso de seus bens para que se cumpra a função social, isso implica na ideia de que o seu direito de propriedade deve ser exercido dentro dos preceitos desse conceito, ou seja, deve-se obedecer aos parâmetros legais e morais já determinados para atender ao interesse coletivo, assim respeitando esses preceitos o proprietário faz uso do seu bem em prol do bem estar social e ainda tem os seus direitos enquanto proprietário resguardados, como bem assinalado por Celso Antônio Bandeira de Mello, traz a ideia de que a propriedade
10 ainda está claramente configurada como um direito que deve cumprir uma função social e não como sendo pura e simplesmente uma função social, isto é, bem protegido tão só na medida em que a realiza.
Nesse sentido, observa-se o quão importante é esse conceito de função social, e consequentemente de sua aplicação no dia a dia da sociedade. Com essa ideia em mente, sabe-se que os bens particulares devem obedecer aos requisitos desse conceito e se questiona se o mesmo deve ser aplicado aos bens públicos, dando espaço para a discussão acerca da (im) possibilidade de usucapião de bens públicos.
Tem-se que a usucapião; é um termo usado no gênero feminino porque vem do latim usus capere, ou seja, é a aquisição pelo uso, tomar pelo uso. Se trata de um dos modos de aquisição originária da propriedade, e se dá através da posse prolongada sob certas condições, onde não só se adquire a propriedade em sim, mas também os direitos reais que lhe são anexos.
Ao analisar a esfera do direito brasileiro, observa-se que o ato de usucapir não é permitido a qualquer bem imóvel indiscriminadamente. A Constituição Federal traz ressalvas que restringem a possibilidade de usucapir bens públicos, porém entendimentos doutrinários e jurisprudenciais se manifestam de forma contrária ao que está exposto na Constituição e também no Código Civil, em decorrência da observância do principio da função social que é atrelado ao uso da propriedade, dessa forma, será feita uma análise acerca desse tema, com a exposição de entendimentos doutrinários referentes ao assunto.
11 2 BENS PÚBLICOS
2.1 Divergência Conceitual
Pela doutrina majoritária, o conceito “domínio público” se refere ao conjunto total de bens que integram o patrimônio do Estado, assim como nos apresenta Alexandre Mazza (2015, p.699):
Denomina-se domínio publico, em sentido estrito, o conjunto de bens móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos, pertencentes ao Estado. Assim em uma primeira aproximação pode-se dizer que o domínio público é constituído pela somatória dos bens públicos, do patrimônio atribuído pelo ordenamento jurídico às pessoas componentes a organização estatal. (MAZZA 2015, p. 699)
O conceito “bem publico” pode ser considerado mais extensivo do que “domínio publico”, já que alguns bens públicos são regidos por princípios do direito privado, Alexandre Mazza (2015, p. 699):
A expressão domínio publico apresenta extensão menor do que a expressão bem publico, pois há bens públicos que ultrapassam a área do domínio publico, por serem regidos por princípios de direito comum. ( MAZZA 2015, p .699)
Ocorre que, a nossa legislação administrativa não possui um conceito bem formado e satisfatório acerca de bens públicos, e isso abre espaço para divergência na doutrina, como veremos a seguir.
No artigo 98 do Código Civil tem exposto que: são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito publico interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem.
Porém, entre os administrativistas, o conceito dado pelo legislador civil não tem aceitação unânime entre eles, tanto que é possível organizar essas diferentes opiniões sobre esse conceito em algumas correntes principais.
De acordo com Alexandre Mazza,(2015,p.700) temos a corrente chamada “exclusivista” com os doutrinadores que defendem que o conceito de bens públicos deve estar totalmente ligado ao fato de serem parte do patrimônio de pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, só consideram bens públicos aqueles que integram o patrimônio da pessoa jurídica de direito publico, nesse grupo está inserido José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1237) para quem bens públicos são:
Todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito publico, sejam elas
12 federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito publico e as associações publicas. (FILHO 2010, p. 1237)
O inconveniente que se percebe na visão desse grupo é excluir do conceito de bens públicos, os que são pertencentes às empresas estatais e de economia mista que prestam serviços públicos e consequentemente exploram a atividade econômica.
Ainda de acordo com Alexandre Mazza (2015, p. 699), tem-se mais duas correntes, a inclusivista, onde os autores consideram que são bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e indireta, como dispõe Hely Lopes Meireles (2001, p. 479):
São todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertencem a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais. (MEIRELES 2001, p. 479)
Essa corrente peca ao não deixar clara qual a diferença entre os bens afetados à prestação de serviços púbicos e aqueles destinados à simples exploração de atividades econômicas, no que tange ao regime jurídico.
A outra corrente a qual Mazza (2015, p. 701) faz referencia é a corrente mista, considera como bem publico o patrimônio de pessoa jurídica de direito publico e considera também o patrimônio da pessoa jurídica de direito privado que esteja atrelado à prestação de serviço publico. Aqui se posiciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 803):
Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações Direito Público (estas últimas, aliás, não passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem), bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço publico. (MELLO 2004, p. 803)
Dentre essas teorias citadas, a doutrina utilizada no nosso ordenamento é a da corrente exclusivista, pois possui respaldo legal, como o já citado artigo 98 do Código Civil.
Diante do exposto, na nossa doutrina são considerados bens públicos, a totalidade de bens que fazem parte do patrimônio da Administração Pública direta e/ou indireta e que por determinação seja legal ou devido a sua própria natureza, possam ser
13 utilizados coletivamente, em conformidade com o conceito apresentado pela corrente exclusivista já citada anteriormente.
2.2 Classificação de bens públicos
O Código Civil Brasileiro trata expressamente da classificação de bens públicos, quanto à sua forma de utilização, dividindo-os em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e os bens dominicais:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
2.3 Administração de bens públicos
Pode-se entender a administração de bens, como um meio utilizado pela republica para que se cumpra os direitos que são constitucionalmente fixados, conforme palavras de Leandro Sarai (2012, p. 664):
A Administração Pública existe como instrumento para eu a Republica alcance os objetivos constitucionalmente fixados. Para tanto, age vinculada a princípios previstos na Constituição e também depende de certos instrumentos para realizar seus fins, entre eles, os bens públicos. (SARAI 2012, p. 664)
Incumbirá ao administrador, em atendimento aos postulados que regem a Administração, administrar e gerenciar os bens públicos de acordo com as normas e leis regulamentadoras, como bem anota José Carvalho Filho, (2011, p. 1067): “A gestão dos bens públicos, como retrata típica atividade administrativa, é regulada normalmente por preceitos legais genéricos e por normas regulamentares mais especificas”.
14 Nesse entendimento, a administração dos bens públicos está sujeita à sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e pode-se também afirmar que em amplo sentido alcança também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público e a aquisição de novos bens, que se fazem essenciais ao serviço público.
Harmonicamente, segundo Alexandre Mazza (2015,p.705), como parte integrante do acervo patrimonial da administração pública, os bens públicos gozam de regime jurídico protetivo, formado de atributos e características particulares aos bens desta natureza quando comparados com os bens de caráter privado, dentre os quais, destaca-se, mormente, a imprescritibilidade.
Por conta desse regime jurídico protetivo e por força constitucional expresso no art. 183, §3º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2017), os bens públicos não são passíveis de aquisição por meio de usucapião. Esse entendimento é confirmado pelo art. 102 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2017) e pelo entendimento jurisprudencial por meio da Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963).
Em outro ponto, é válido esclarecer que a ideia de propriedade, lato sensu, contudo, já havia sofrido influência, já no século XX, do jurista Léon Duguit, fundamentado na ideia de função social, que é a noção que se encarrega de impor limites aos direitos que outra vez foram tidos como absolutos e, progressivamente, foi sendo incorporada, mormente, ao exercício do direito de propriedade.
Consoante Judith Martins Costa (2002, p. 147):
Como é por todos sabido, a noção de função social da propriedade começa a sua história com base nas formulações acerca da figura do abuso de direito, pela qual foi a jurisprudência francesa gradativamente impondo certos limites ao poder absoluto do proprietário. A abordagem, contudo, ainda ocorrida no plano dos ‘limites’.
Este entendimento inicial sofreu forte ruptura nos finais do século XIX pela pena de Leon Duguit, que promoveu uma crítica radical à noção mesma de direito subjetivo, propondo substituí-lo pela ‘noção realista de função social’, daí assentando, em célebre dito, que a propriedade é uma função social.( COSTA 2002, p. 147)
Em harmonia o conceito trazido por Domingos Sávio Dresch da Silveira (1998, p. 13):
Temos que a melhor concepção é aquela que afirma ser a função social elemento constitutivo do conceito jurídico de propriedade. Importa dizer que a função social não é um elemento externo, um adereço do direito de propriedade, mas elemento interno sem o qual não se perfectibiliza o suporte fático do direito de propriedade. Em
15 obra clássica, afirma Stefano Rodotá quea função social não pode se identificar com a banda externa da propriedade, mas que se identifica com o próprio conteúdo da propriedade. (SILVERA 1998, p. 13) Sob essa influência percebe-se a partir da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2017) uma revolução paradigmática no que tange ao instituto da propriedade, no sentido em que deve ser observado o cumprimento da função social em detrimento do poder de uso ilimitado e incondicionado dos bens.
Dessa forma, o direito a propriedade deve ser entendido como direito limitado pela observância estrita da função social de determinada propriedade, de forma que seja possível atender, concomitantemente, aos interesses do proprietário e aos interesses coletivos, de acordo com as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p.2)
Em relação à propriedade privada, o principio da função social, inspirado na doutrina social da igreja, representa uma reação contra a concepção individualista do direito de propriedade privada e corresponde às concepções ideológicas que veem na propriedade não apenas um direito individual, mas também uma função- a de servir de instrumento para a consecução de bem-comum. (PIETRO 2006, p. 2)
E nesse diapasão, é que se problematiza a noção de bens públicos no paradigma do Estado Democrático de Direito, fundado com o advento da Constituição Federal de 1988, sob a ótica contemporânea de delimitação e classificação.
O critério dessa classificação é o da destinação ou afetação dos bens: os bens de uso comum do povo são destinados ao uso coletivo. Os bens de uso especial para uso da administração. Os bens dominicais não possuem destinação pública definida, estando dessa forma desafetados, isto é, não vinculados a serviço público ou a finalidade de interesse público. Ademais, consoante os ensinamentos de Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 103) é possível classificá-los ainda, segundo os critérios civilista (subjetivo) e funcionalista (objetivo). O critério civilista é aquele que determina de quem é a titularidade daquele bem e o critério funcionalista concerne saber a finalidade daquele bem.
Nos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 670), não houve à priori, classificação dos bens públicos. Em suas palavras:
No Código Civil de Napoleão, de 1804, apenas se declarava que certos bens, como rios, estradas etc., eram insuscetíveis de propriedade privada. Segundo alguns, estaria aí o germe da divisão dos bens em duas grandes categorias: os do domínio público e os do domínio privado do Estado.(PIETRO 2010, p. 670)
16 Acerca dos bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, não existem dúvidas quanto à função social que lhes é dada, do mesmo modo do que se refere aos bens dominicais, é indiscutível que em decorrência da desafetação, encontram-se desvinculados do serviço público e consequentemente, ensejam o debate acerca do cumprimento do mandamento constitucional da função social da propriedade.
Nesse sentido, o juiz Marcelo Pereira da Silva, titular da Vara da Fazenda Pública de Coronel Fabriciano, em decisão inédita na região e pouco comum no Brasil, no processo nº 194.10.011238-3 (MINAS GERAIS, 2014), indeferiu o pedido do Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais (DER – MG), que solicitava a desocupação de área pública estadual de 36 mil metros quadrados, no Km 280 da BR-381, onde residiam cerca de dez famílias, moradores do local, há cerca de 30 anos, em observância ao mandamento constitucional de função social, não obstante, tratar-se de propriedade pública. O entendimento foi confirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que concebeu a destinação social da propriedade em detrimento do atributo de imprescritibilidade dos bens públicos isoladamente considerados.
Diante do exposto, e levando em conta o óbice legislativo e a classificação dos bens públicos a luz do princípio da função social da propriedade, far-se-á indispensável uma releitura da classificação dos bens públicos sob a ótica da função social e sob o pálio da imprescritibilidade, mormente, no que tange aos bens públicos dominicais, abordando enfoque novo, qual seja, ligado à realidade social e inserto à ideia da unidade e harmonia do texto constitucional, mormente, focado em hermenêutica jurídica, sem, no entanto, alegar a inconstitucionalidade de tal norma, permitindo destinação das terras dominicais compatível com o interesse público.
17 3 BREVE RECONSTITUIÇÃO DA EVOLUÇÃO E NOÇÃO HISTÓRICA DE BENS E DOMÍNIO PÚBLICO E O CONCEITO DE PROPRIEDADE
Observa-se, que a noção de bens e domínio publico, teve um avanço considerável ao logo das civilizações e isso possibilitou um crescimento na relação entre os homens e entre esses e as terras.
Se for realizada uma recomposição da evolução e da noção histórica de bens e domínio público, perceberá que estas originam-se na Roma Clássica, cujo direito acabou por influenciar todo o movimento de codificação e, especialmente no que tange à primeira codificação civil brasileira em 1916, razão pela qual, torna-se imperioso construção dialética que retome, brevemente os pontos mais importantes desse momento histórico, conforme se propõe.
Destaca-se que o surgimento de formas de organizações sociais torna-se necessário uma separação entre os bens que seriam de uso comum e os que seriam de uso individual, de acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 60):
Com o desenvolvimento de formas de organização social e econômica mais complexas e especialmente com o surgimento das cidades, é que começa a se fazer mais presente uma esfera de objetos com utilidade pública distintos dos bens integrantes da propriedade individual.( NETO, 2009, p. 60)
Na Grécia, a ideia acerca do instituo dos bens já era um tanto significativa, mesmo que ainda não se falasse em patrimônio publico. Segundo o autor Manuel Maria Diez (1961,p.2):
Na Grécia se considerava bens de patrimônio do Estado, os edifícios, bosques, salinas, aguas, minas, teatro, praça, ruas, fontes, etc. Destes bens dispunha livremente a cidade até o ponto de poder hipotecar seus pórticos, muralhas, teatros, portas e vender trechos de estradas. (DIEZ, 1961, p. 2)
Vale pontuar que a detenção coletiva das coisas não se deu de modo uniforme durante o curso de todos os períodos da civilização, pois os níveis de organizações coletivas se deram de modos diferentes, conforme elucida Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 60):
Num período ancestral, anterior à fundação de Roma, as tribos fundadoras mantinham uma relação de exploração coletiva à terra; mas a ideia de coisas de fruição coletiva teve lugar apenas a partir das necessidades de celebração religiosa, que pelos seus
18 ritos pressupunha algum compartilhamento na fruição das utilidades sacras. Contudo nesse período não faz sentido extrair a existência de uma esfera patrimonial publica na mesma medida em que seria improprio falar em propriedade privada, como hoje a conhecemos.(NETO 2009, p. 60).
Originalmente, tem-se que no direito romano os bens públicos pertenciam ao povo, devido ao fato de que naquela época, ainda não existia a concepção do Estado como uma figura possuidora de personalidade jurídica e com direitos e deveres respectivos, em consonância com os ensinamentos de (Alexandre Mazza, 2015, p. 34”) Em Roma, ainda era muito primitiva a ideia acerca de organização estatal, isso nos permite dizer que a organização social em torno de um Estado como instituição politica e econômica praticamente não exista, o que explica porque os bens eram de uso do povo, ou seja, sem titularidade de proprietário. (MAZZA, 2015, p.34).
E sob esse sentido, no que se refere a classificação dos bens públicos, destacam-se os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 669), destacam-segundo os quais nos trazem que, a classificação adotada pelo direito romano baseava-se na divisão das coisas apresentadas por Caio e Justiniano nas Institutas. Eram classificados os bens como “res nullius”, que possuem o sentido de coisa sem dono, como coisas “extracommercium”, que seriam aquelas coisas excluídas do comércio, incluindo-se as “res communes”, que são bens insuscetíveis de apropriação e que pertenciam a coletividade, as “res publicae”, que pertenciam ao povo e “res universitatis”, que seriam destinadas ao uso comum de povo pré-definido.
Pode-se perceber que todas essas classificações dadas pelo direito romano, ao instituto de bens público “desenharam” o modo como este seria classificado em nosso direito interno, observa-se que características como: “excluídas do comércio”, “bens insuscetíveis”, “pertencentes ao povo” e “uso comum do povo” são também as características aplicadas aos bens públicos no nosso ordenamento atual, conforme aqui será exposto futuramente.
Em resumo, essas classificações contribuíram no sentido de que essas características ajudaram a delinear, a noção histórica dos bens públicos, quando da era do direito em Roma. Posteriormente, por causa de acontecimentos como a formação de cidades, e a fundação de Roma, seguido pelo período da monarquia, começa a fazer sentido se falar em domínio publico. Conforme a republica romana ia se firmando,
19 ocorreu a separação de poderes entre governo e religião o que propiciou uma divisão no que tange aos bens públicos destinados aos cultos religiosos e os que serviam aos interesses do povo, conforme as palavras de Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 61):
Quando do advento da república romana e a separação entre autoridade religiosa e autoridade política, começa a haver uma segmentação entre os bens integrantes do domínio público, especialmente após a divisão entre os bens dedicados às atividades religiosas e aqueles empregados na fruição coletiva necessária as demais necessidades do povo romano. Esta última parcela constituirá o agerpublicus, pertencente coletivamente ao povo.
Com o império e a consequente personificação de Roma na figura do Imperador, esse plexo de bens pertencente ao povo romano passará a integrar o domínio do príncipe na condição de representante da coletividade. Advirão desse período as conhecidas classificações dos bens públicos romanos.( NETO 2009, p. 61).
Posteriormente, com o início da Idade Média, houve uma mudança de paradigma, quando os bens públicos não eram mais considerados do povo e de uso da coletividade, esses bens públicos passaram a ser de domínio e propriedade do rei, impossibilitando a existência de qualquer tipo de instrumento que pudesse garantir o uso destes pelo povo, não possuindo distinção de regime jurídico entre as espécies de bens existentes, como mostra a historiadora Ana Beraldo, (2008, p. 32)
O acesso à terras por parte da população - servos- era praticamente inexistente, as terras eram pertencentes aos senhores feudais que toda a riqueza dessas recebiam, já as terras que corresponderiam aos bens públicos, ficavam sob a posse e uso exclusivos do rei, fato esse que impedia que a população tivesse um acesso justo à esses bens.(BERALDO 2008, p. 32)
Porém, ainda segundo ensinamentos de Ana Beraldo (2008, p.63) devido a forte influência dos textos romanos ocorreu um "retrocesso", na concepção de conceitos acerca das classificações dos bens e assim ocorreu a criação de um sistema, na qual o povo volta a posição de titular dos bens públicos, e cabe ao monarca, apenas o poder de polícia, que representa uma das atividades clássicas do Poder Público, dando margem à limitação da propriedade, no que diz respeito a liberdade, ao uso, gozo e fruição desta, em favor da coletividade, conciliando o interesse individual com o interesse público.
De acordo com o autor Fernando Armando Ribeiro (2000, p.89), com o advento do Estado Moderno, fato ocorrido segunda metade do século XV, aconteceu o reconhecimento do Estado como pessoa jurídica, e possuidor assim de personalidade, o que lhe conferia ser o titular dos bens públicos. Posteriormente, em meados dos séculos
20 XVII e XVIII, parte dos autores começou a classificar os bens públicos em duas categorias, os bens que eram de propriedade do monarca, conhecidos como bens de domínio da coroa e aqueles bens que seriam públicos, sobre os quais o monarca detinha apenas poder de polícia e não a propriedade.
Sob a luz dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 670), verifica-se que Pardessus foi o responsável pela primeira classificação dos bens públicos, em duas vertentes, de um lado tem-se o domínio nacional, que é suscetível de apropriação privada e consequentemente pode ser produtor de renda e do outro, o domínio público, insuscetível de alienação, de servidão e de aquisição por meio de prescrição aquisitiva.
Ruy Cirne Lima (2007, p. 180), nos ensina que a primeira teoria que teve como objetivo dar uma explicação para a natureza jurídica dos bens públicos foi elaborada por Otto Mayer, em 1886, em livro publicado em alemão, a respeito do Direito Administrativo francês. Ainda segundo o autor, na teoria elaborada por Otto Mayer, haveriam duas espécies de propriedade do Estado, uma propriedade privada ("domaineprivé de l' État") e uma propriedade pública ("domainepublic"), no qual este deu definição de propriedade pública, referindo-se ao domínio público como "uma propriedade do Estado, a qual se submete ao Direito Público”.
Destarte, Ruy Cirne Lima (2007, p. 187) frisa que a concepção que predomina na atualidade, não aceita a tese da propriedade pública elaborada por Otto Mayer. Nas palavras do referido autor, na França, a figura de Léon Duguit se opôs a tese da propriedade pública supracitada, afirmando que "a categoria jurídica do direito real foi concebida para o regime da propriedade privada", na qual a inalienabilidade do domínio público pode ser considerada como proteção da afetação dos bens dominiais ao serviço público.
Nessa compreensão, Ruy Cirne Lima (2007, p. 187) faz a defesa da ideia que, ao contrário da teoria de Otto Mayer, o regime do domínio público e do patrimônio administrativo não se sustenta na propriedade, seja ela pública ou privada, e sim sob o alicerce de um vínculo específico, calcada na administração e nos efeitos em relação aos proprietários, protegendo a destinação pública destes.
Após estas breves considerações, passa-se a analisar alguns marcos no Brasil, tem-se que o Código Civil pátrio de 1916 (BRASIL, 1916) trouxe, pela primeira vez, a classificação dos bens públicos, em seu art. 66, em classificação própria, não seguindo o
21 modelo de nenhum país, no qual se adota a bipartição dos bens públicos, como se observa:
Art. 66. Os bens públicos são:
I - de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal;
III - os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio da União, dos Estados, ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades. (BRASIL, Constituição, 1988)
Na atualidade, o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002a) manteve a classificação designada pelo Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), supracitada, porém trouxe algumas modificações importantes, mormente, ao fato do Código Civil anterior se referir a titulares dos bens públicos somente a União, os estados, e os municípios.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (BRASIL, Constituição, 1988)
Nesse contexto, o Código Civil de 2002 (BRASIL, 1988) colocou no rol dos bens públicos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, conforme os art. 41 e art. 98, destacando, principalmente, que aqueles que não se enquadram nessa situação, são particulares, como por exemplo, os bens pertencentes às empresas regidas pelo regime jurídico de direito privado, na situação de não estarem vinculados à prestação de um serviço público, como as sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado.
Diante do exposto, o critério adotado pelo Código Civil vigente, traduz a destinação dos bens públicos, bem como a afetação destes, que dizem respeito ao fato de estarem ou não vinculados a um serviço público.
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 673), a expressão domínio público é equívoca, admitindo inúmeros significados, podendo ser vista em sentido muito amplo, em sentido menos amplo e em sentido restrito. Da primeira, infere-se a
22 designação de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Já a segunda, seriam os bens afetados a uma finalidade pública, e por último, aqueles destinados ao uso comum do povo, dos quais estes seriam os titulares.
Na mesma esteira, José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1.235), afirma que a expressão domínio público não tem conceito exato, sendo empregada em diversos sentidos, ora se referindo aos bens que pertencem ao domínio do Estado, ora se referindo aos bens destinados à coletividade, defendendo que o melhor entendimento seria considerá-los em sentido amplo.
O autor Fernando Armando Ribeiro (2000, p. 96), ressalva ainda, adiante, que ao se fazer referência ao poder político que é submetido o Estado, revestindo-o de atributo essencial, mormente a soberania, dotando-o de prerrogativas com vistas aos fins estatais, utiliza-se a expressão domínio eminente, herança do Estado absolutista, abarcando as limitações ao uso da propriedade privada, como por exemplo, requisições, as servidões administrativas, o tombamento, a ocupação temporária, as limitações administrativas, e a desapropriação. Assim, o domínio eminente abarca três categorias de bens, quais sejam: os bens públicos, os bens privados e os bens não sujeitos ao regime normal da propriedade, citando como exemplos o espaço aéreo e as águas.
Segundo Cretella Júnior (1984, p. 204), seriam bens do domínio público:
O conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum. (JUNIOR 1984, p. 204)
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 561), a expressão domínio público pode ser entendida como:
A expressão domínio público ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. A mesma expressão pode ainda ser tomada como o conjunto de bens destinados ao uso público (direto ou indireto – geral ou especial – utisinguliouuti universi), como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público. (MEIRELLES, 2011 p. 561)
Em complementação aos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1.235), além da expressão domínio eminente, Hely Lopes Meirelles (2012, p. 562), inclui ainda a expressão domínio patrimonial. Esta, por sua vez, é considerada direito de propriedade, ao contrário do domínio eminente, direito este que se refere à propriedade pública, sujeito a regime administrativo especial.
23 Noutra dimensão, Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 57), defende a noção de patrimônio público, envolvendo o que seria o “patrimônio público” e o “patrimônio nacional”. Nesta esteira, abarca a noção de patrimônio público, como consubstanciado nos ativos patrimoniais das pessoas jurídicas de direito público, incluindo bens que pertencem à coletividade, mas não são necessariamente de titularidade das pessoas jurídicas definidas pelo mencionado art. 41 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), citando os bens do patrimônio cultural, artístico, turístico e paisagístico, o patrimônio nacional e o patrimônio social. Por fim, o autor conclui existirem, no âmbito do direito público, três dimensões distintas de patrimonialidade, quais sejam: o patrimônio nacional, o patrimônio público e os bens públicos considerados como espécie correspondente aos objetos possuidores de valor econômico. A expressão domínio nacional, trazida pelo art. 98 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), não se confunde com a expressão domínio público, vez que aquela, segundo entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto (2009, p. 83) está aludindo a esta, na medida em que objetiva expressar que dentro do acervo total de bens existente no território nacional, os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno são públicos, enquanto todos os outros bens são particulares.
Acerca do conceito de propriedade é válido destacar que este, sofreu ao longo da história influência de vários povos desde a antiguidade, até chegar na concepção moderna desse instituto como temos hoje, pode-se inclusive dizer que o conceito da propriedade é produto da organização dos povos ao longo dos anos, como mostra Silvio Sávio Venosa (2014, p. 161):
Antes da época romana, nas sociedades primitivas, somente existia propriedade para as coisas móveis, exclusivamente para objetos de uso pessoal, tais como peças de vestuário, utensílios de caça e pesca. O solo pertencia a toda coletividade, todos os membros da tribo, da família, não havendo o sentido de senhoria, de poder de determinada pessoa. A propriedade coletiva primitiva é por certo, a primeira manifestação de sua função social. (VENOSA, 2014, p. 161).
Os povos primitivos se baseavam na subsistência por meio da caça e pesca, desse modo, a questão de propriedade do solo não era relevante, as terras eram de uso coletivo das tribos, o uso individual do solo não era relevante, tudo era feito em comum, e quando os recursos de pesca e caça diminuíam ou terminavam, as tribos partiam para
24 novas terras, o que mostra que o homem não estava preso ao solo, em consonância com o que diz Silvio Sávio Venosa(2014, p. 162):
Enquanto os homens vivem exclusivamente da caça, da pesca e de frutos silvestres, não aflora a questão acerca da apropriação do solo. Admite-se a utilização em comum da terra pela família ou tribo. Não se concebe a utilização individual e exclusiva. Tanto a cultura do solo, como a criação de animais são feitas em comum. Desaparecendo ou diminuindo os recursos naturais da caça, pesca e agricultura no território, o grupo social deslocava-se para outras terras. Não estava o homem preso ao solo, porque essa constante movimentação não o permitia. (VENOSA, 2014, p. 162)
Já na sociedade romana, a noção de propriedade ganha contornos individuais, segundo algumas fontes, como Silvio Sávio Venosa (2014, p. 162), essa transformação ocorreu na época da Lei das XII Tábuas, no Direito Romano o individuo ganhava uma porção de terra em que deveria cultivar, e cessada a colheita essa terra se tornava coletiva de novo e geralmente era rotina oferecer a mesma porção de terra para a mesma família ano após ano, o que acabou por determinar a noção de propriedade como individual e perpetua.
No curso da idade média, de acordo com Silvio Savio Venosa (2014, p. 163) a propriedade perde essa noção individual adquirida na sociedade romana, com influência de outras culturas, como os bárbaros, por exemplo, ocorreram modificações de alguns conceitos, inclusive jurídicos. Possuir terras era sinal de poder, propriedade estava ligada à soberania nacional
Acerca da noção de propriedade no Direito Canônico, Silvio Sávio Venosa, (2014, p.167) traz que:
O Direito Canônico incute a ideia de que o homem está legitimado a adquirir bens, pois a propriedade privada é garantia de liberdade individual. No entanto, por influencia de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, ensina-se que a propriedade privada é imanente à própria natureza do homem que, no entanto, deve fazer justo uso dela.(VENOSA 2014, p. 167)
A partir da análise do código, pode-se perceber que este sofreu influencia da noção individualista da propriedade trazida pela sociedade romana, conforme exposto no artigo 544 do Código Civil Frances: “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentados.”
25 Com o avanço da Revolução observa-se um forte viés individualista na noção de propriedade, que com o avanço da Revolução Industrial e das teorias sociais começa a ser questionado reforçando a ideia de função social da propriedade, de acordo com as palavras de Silvio Sávio Venosa (2014, p. 163): Esse exagerado individualismo perde força no século XIX, com a revolução e o desenvolvimento industrial e com as doutrinas socializantes. Passa a ser buscado um sentido social na propriedade.
Todas essas influencias, brevemente citadas, podem ser percebidas no nosso ordenamento interno, sob a conceituação e normatização do instituto “propriedade” no nosso código civil, artigo 1228 do Código Civil: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor a coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, ou seja, a propriedade é o poder do proprietário de usar, fruir (gozar) e dispor de um bem, e ainda o direito de reaver, perseguir, essa coisa do poder de quem injustamente ou de má fé a ocupe.
Ainda sobre o conceito de propriedade é válido destacar que apesar de ser um direito inerente ao homem, deve ser exercido em observância com o conceito da função social, ou seja, a propriedade não deve ser para satisfazer apenas ao proprietário de forma individual, e sim deve ser benéfico para toda a sociedade e seu bem estar, em consonância com as palavras de Silvio Savio Venosa(2014, p. 164):
A Encíclica Mater et Magistra do Papa João XXIII, de 1961, ensina que a propriedade é um direito natural, mas esse direito deve ser exercido de acordo com uma função social, não só em proveito do titular, mas também em benefício da coletividade. (VENOSA, 2014 p. 164)
Diante do exposto, percebe-se a partir da verificação de alguns relevantes marcos históricos que durante toda a evolução histórica dos bens, o Estado sempre se manteve presente, mormente, em sua função de gestor do patrimônio constante do domínio público, ainda em Roma, exercendo típica atividade administrativa, quando exercia apenas o poder de polícia. Assim, guardando resquícios do Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), manteve a classificação adotada em Roma e a partir da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988), torna-se necessário reexame destas classificações à luz do princípio da função social da propriedade.
26 Válido destacar, que após se pontuar sobre a evolução da noção histórica de bens e domínio público, se faz necessário, uma pequena introdução e análise acerca das características e a classificação desses bens públicos, conforme se segue.
27 4 OS BENS PÚBLICOS SOB A ÓTICA CONTEMPORÂNEA DE DELIMITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO
O Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), foi à primeira codificação brasileira a trazer as classificações dos bens públicos, valendo-se de exemplos para elaborar a denominação das espécies de bens, conforme já exposto, dividindo-os em três modalidades.
O Código Civil atual (BRASIL, 2002), manteve a classificação adotada anteriormente, a qual se extrai que os bens públicos possuem características próprias, mormente, advindas da sua natureza jurídica, como se verá a seguir.
4.1 NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica do direito das pessoas públicas sobre os bens públicos foi alvo de grande celeuma doutrinária desde o século XIX, período em que surgiram determinadas teorias que, baseadas na noção de propriedade, defendiam a tese de que as pessoas públicas não tinham o direito de propriedade sobre os bens públicos.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 674):
Essa tese justificava-se, em suas origens, como uma reação contra as teorias elaboradas à época das monarquias absolutas, que atribuíam à coroa a propriedade de todos os bens públicos e que eram consideradas perigosas para a proteção do patrimônio público. Posteriormente, a mesma tese foi retomada por outros autores que viam no domínio público um conjunto de bens insuscetíveis de propriedade (Ducroq e Berthélemy) ou que negavam, de modo geral, a existência do direito de propriedade (Leon Guguit e Gaston Jèze). Construíram-se, assim, diversas teorias que explicam o poder do Estado sobre os bens do domínio público como sendo os de depósito, de administração, de soberania, de polícia, de guarda, etc.).(PIETRO 2010, p. 674).
Na contemporaneidade, assim como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, outros autores tais como José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1.236), Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 898) e Hely Lopes Meirelles (2011, p. 562), corroboram com o entendimento majoritário, de que a propriedade administrativa sobre os bens públicos é propriedade regida pelo direito público, adotam a tese da propriedade pública, onde as pessoas de direito publico não são proprietários de bens públicos, apenas lhes guarda a função de administração, como já citado.
28 4.2 CARACTERÍSTICAS
4.2.1 Inalienabilidade ou alienabilidade condicionada
A característica da inalienabilidade se encontra, mormente, aplicada aos bens de uso comum do povo, ou seja, são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, federais, estaduais e municipais e aos bens de uso especial, que são aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços publico em geral, de acordo com definições dadas por José Santos Carvalho Filho (2016, p 1187), consoante art. 100 do Código Civil (BRASIL, 2002), porquanto os bens dominicais caracterizam-se pela alienabilidade condicionada, desde que cumpridos os requisitos determinados em lei, conforme art. 101 do referido código; “101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.”
O art. 6º da Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993, em seu inciso IV, define alienação como “toda transferência de domínio de bens a terceiros” (BRASIL, 1993).
Assim, os bens dominicais, por estarem desafetados de um serviço público, podem ser alienados por meio de compra e venda, doação e permuta por exemplo.
Em âmbito federal, para a alienação dos bens públicos, observa-se o regime disposto nos arts. 17 a 19 da Lei n.º 8.666, de21 de junho de 1993, quando subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, precedida de avaliação (BRASIL, 1993).
Se bens imóveis há a necessidade de autorização legislativa, da Câmara de Vereadores, se bem municipal, da Assembleia Legislativa, se estadual, e do Congresso Nacional, se federal, além de avaliação prévia e licitação na modalidade concorrência, em consonância com o disposto na lei 8.666/93.
Em algumas hipóteses o legislador dispensou o requisito da licitação1, conforme disposto no art. 17 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, como nos casos de dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens
1 O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles
por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2015, p. 240)
29 imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública, entre outros. Satisfeitos os requisitos, a alienação de bens imóveis formaliza-se pela escritura pública e transcrição no registro imobiliário, consoante as normas do direito privado.
Se bens móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade leilão. Neste caso, ainda de acordo com o art. 17 supracitado, o legislador dispensou a exigência de licitação nos casos de doação, permuta, venda de ações, venda de títulos, entre outras hipóteses.
De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 580), há forma excepcional de alienação de bem público, qual seja, a legitimação de posse, que constitui modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta2 ou área pública sem utilização.
4.2.2 Impenhorabilidade
A característica da impenhorabilidade se refere à impossibilidade dos bens públicos serem penhorados, isto é, não serem ofertados em garantia de execução de dívidas contraídas pela Administração Pública em face de credor.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 900), argumenta a existência dessa característica afeta aos bens públicos da seguinte maneira:
Isto é uma consequência do disposto no art. 100 da Constituição. Com efeito, de acordo com ele, há uma forma específica para satisfação de créditos contra o Poder Público inadimplente. Ou seja, os bens públicos não podem ser praceados para que o credor neles se sacie. Assim, bem se vê que também não podem ser gravados com direitos reais de garantia, pois seria inconsequente qualquer oneração com tal fim. (MELLO, 2008 p. 900)
Importante salientar que esta característica alcança os bens das sociedades de economia mista e empresas públicas, mormente, se estiverem vinculadas a prestação de serviço público.
4.2.3 Não oneração
2 Terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo Poder Público quer por
particulares. Essa concepção corresponde ao sentido etimológico do vocábulo devoluto: devolvido, vazio, desocupado. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2006, p. 32)
30 A característica da não oneração se refere à impossibilidade de os bens públicos serem gravados com direito real de garantia, como por exemplo, hipoteca, que é o direito real de garantia sobre coisa alheia (Silvio Savio Venosa 2014, p. 589) penhor caracterizado pelo nosso código civil no artigo 1431 por ser a transferência efetiva da posse em garantia do débito ao credor, de uma coisa móvel, suscetível de alienação e ainda anticrese que conforme pontua Silvia Savio Venosa (2014, p. 629), ocorre quando o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus frutos, a fim de amortizar a dívida ou receber juros.
O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), em seu art. 1.420, dispõe que só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar, tratando-se de disposição da lei civil que justifica a característica da não oneração.
Trata-se, pois, de importante característica visando à proteção dos bens públicos, consoante Hely Lopes Meirelles (2011, p. 589):
Exige o interesse público – e, por isso mesmo, a Constituição da República o resguardou – que o patrimônio das pessoas públicas fique a salvo de apreensões judiciais por créditos de particulares. Para a execução de sentenças condenatórias da Fazenda Pública, a Lei Magna e o Código de Processo Civil instituíram modalidade menos drástica que a penhora, porém não menos eficaz que esta, ou seja, a da requisição de pagamentos, à conta dos créditos respectivos, e o subsequente pedido de intervenção, se desatendida a requisição. Ressalvaram-se, assim, os interesses da Administração, sem se descuidar dos direitos de seus credores.(MEIRELLES 2011, p. 589)
Nesse sentido, tendo em vista o regime jurídico a que são submetidos os bens públicos, regime esse de direito público, ao contrário dos bens particulares, os bens públicos não se submetem a oneração advinda de garantia hipotecária, por exemplo. No entanto, parcela minoritária da doutrina como por exemplo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 681) defende que havendo prévia autorização legislativa, os bens públicos poderiam ser onerados, e que baseada nas lições de Seabra Fagundes, sustenta a possibilidade de os bens dominicais serem gravados de ônus real.
4.2.4 Imprescritibilidade
Atualmente, a Constituição estabelece regra específica a respeito, dispondo, no art. 183, § 3º, que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião, norma, aliás, repetida no art. 191, relativa a imóveis públicos rurais.
31 A característica da imprescritibilidade se refere à impossibilidade dos bens públicos serem adquiridos pela prescrição aquisitiva, ou seja, via usucapião. Consonante, os bens públicos são considerados imprescritíveis por sua própria natureza, e não obstante a eventual ausência de sua destinação social, como ocorre com os bens dominicais, impossíveis de serem usucapidos, conforme exposto nos artigos 183, §3º, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), e 102, do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2015b) e ainda a Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963).
Conforme pontua José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 1195), mesmo que o interessado tenha a posse de bem público pelo tempo necessário à aquisição do bem por usucapião, ele não terá o direito de propriedade, porque a posse não terá idoneidade de converter-se em domínio pela impossibilidade jurídica do usucapião. Tem-se que a ocupação ilegítima em área do domínio público, mesmo que por um longo tempo, permitirá que o Estado formule a respectiva pretensão reintegratória, e ainda, não são indenizáveis acessões e benfeitorias realizadas no bem publico sem prévia notificação ao Poder Público.
Noutra dimensão, o direito de propriedade enseja releitura na contemporaneidade à luz do Estado Democrático de Direito, que fundado com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), reger-se-á pelo respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, elencadas no art. 5º. E, mormente, no que concerne ao direito de propriedade, necessária a invocação da função social como princípio regente daquela, que deve ser observado pelo Estado, bem como, pelos particulares, na forma dos incisos XXII e XXIII, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...) (BRASIL, Constituição, 1988)
Recentemente, Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2016, p. 160) autor que compõe a corrente minoritária, entende que existe a possibilidade de bens dominicais que desatendam à função social serem usucapidos.
Nesse diapasão, a função social da propriedade constitui-se na eficiência da capacidade produtiva desta, seja ela pública ou privada, na qual se estabelecerá
32 objetivos a serem cumpridos para seu melhor aproveitamento, conforme se verá detalhadamente em capítulo próximo.
Silvio Savio Venosa (2010, p. 54) destaca que a mudança pragmática trazida pela Constituição Federal, que foi resultado da influencia e disseminação de ideias sociais ocorridas no curso do desenvolvimento do estado liberal, trouxe uma maior preocupação no que tange à utilização de um determinado bem com o melhor aproveitamento social possível, ou seja, uma propriedade deve ser utilizada em observância com o bem estar social. Mesmo com essa mudança de pensamento, com a mudança pragmática proposta pela Constituição da Republica de 1998 (BRASIL 1998) e com uma maior preocupação com a função social de um bem, esses fatores não possuem força o suficiente para a permissão da prescrição aquisitiva dos bens classificados como dominicais, o que resulta no descumprimento ao postulado da função social que deveria reger o direito a essa propriedade pública.
Conforme pontua, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 2), pode-se afirmar que no Direito brasileiro a Constituição traz expressamente o principio da função social da propriedade privada e acolhe também, de forma menos clara, o principio da função social da propriedade publica que vem inserido de forma implícita em alguns dispositivos constitucionais que tratam da politica publica. Mesmo não sendo tão evidente no nosso ordenamento, está sintetizado no artigo 182 da Constituição Federal, o dispositivo coloca como objetivo da politica de desenvolvimento urbano “o pleno desenvolvimento das funções sociais e a garantia do bem estar de seus habitantes.
Através de uma leitura dos preceitos transcritos, de acordo com Cristiana Fortini (2004, p. 117), trazem de imediato, duas conclusões, quais sejam: não há dúvida de que toda e qualquer propriedade deve voltar-se para o cumprimento da função social, com isso, aos bens públicos, impõem-se o dever inexorável de atender à função social.
Contudo, tampouco é pacífica tal compreensão do texto constitucional, como rebatem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012, p. 404):
Detecta-se, ademais, em análise civil-constitucional que a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos é equivocada, por ofensa ao valor (constitucionalmente contemplado) da função social da posse e, em última instância, ao próprio princípio da proporcionalidade. Os bens públicos poderiam ser divididos em bens materialmente e formalmente públicos. Estes seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva. Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e
33 merecimento, posto dotados de alguma função social.(FARIAS e ROSENVALD 2012, p. 404)
Ato contínuo, os autores, como Alexandre Mazza (2015, p 890) argumentam que os bens privados “têm” função social, ou seja, devem obedecer aos limites impostos pelas Constituição Federal no que tange ao bem estar social em detrimento do individual em favor do coletivo e os bens públicos “são” função social, ou outras palavras, significa dizer que esse tipo de bens devem atender à coletividade, servem para garantir serviços dignos para a população, devem saciar as necessidades de prestação de serviço da sociedade.
Neste novo momento, far-se-á necessária, breve análise das classificações dos bens públicos, para posteriormente consubstanciar o ideário da função social da propriedade e construir a base teórica necessária ao desenvolvimento da presente pesquisa, abordados em subtítulo próximo.
4.3 CLASSIFICAÇÃO
4.3.1 Quanto à titularidade
4.3.1.1 Bens federais
São bens públicos classificados quanto à titularidade em federais, aqueles pertencentes à União Federal. Tais bens encontram-se enumerados pela Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), em seu art. 20, em rol não taxativo, que incluem, por exemplo, as terras devolutas, os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos do domínio da União, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais, o mar territorial, os terrenos de marinha e seus acrescidos e as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1.241):
Os bens da União estão relacionados no art. 20, e a Carta levou em conta alguns critérios ligados à esfera federal, como a segurança nacional, a proteção à economia do país, o interesse público nacional e a extensão do bem. Em relação à segurança nacional, são bens federais as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares (inc. II); os lagos e rios limítrofes
