PET-257

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MEMORIAL DO

BANCO CENTRAL DO BRASIL

Razões do Banco Central do Brasil para revisão do Parecer GM-20 da Advocacia-Geral da União - Processo Administrativo n. 00400.006566/2008-06

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Petição PGBC-257/2009 Petição PGBC-257/2009 S/Proc.

Senhor Consultor-Geral da União,

ASSUNTO

Cuida-se no presente memorial da elaboração de argumentos pelo Banco Central do Brasil para amparar a revisão do Parecer GM-20, de 28 de março de 2001, da Advocacia-Geral da União (Processo Administrativo n. 00400.006566/2008-06), que trata do conflito positivo de competência entre o Banco Central do Brasil (BCB) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (controle preventivo), bem como aplicar às instituições financeiras sanções concorrenciais cabíveis (controle repressivo).

APRECIAÇÃO

I –DA CONTROVÉRSIA: ORIGEM DO CONFLITO

2. O início da controvérsia ocorreu ainda em 2000 quando o CADE começou a analisar e aprovar, de maneira sucessiva, atos de concentração no setor bancário, realçando a sua competência para a matéria.

3. No âmbito decisório do CADE, refletindo o início da controvérsia, destacam-se os seguintes casos em ordem de julgamento: (i) Banco Francês e Brasileiro (2000); (ii) Caso DaimlerChrysler Administradora de Consórcios (2000), ambos relatados pelo Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca; (iii) caso Credibanco (2000); (iv) caso Patagon (2001); e, por fim, o paradigmático caso da (v) Finasa Seguradora (2001).

4. Em particular, o CADE ampara(va) sua competência nos arts. 151_{e 54}2

da Lei n. 8.884/94, salientando que a Lei de Concorrência se aplica a toda e qualquer empresa, seja ela pública ou privada, e em qualquer ramo de atividade empresarial, não existindo imunidade prevista na legislação para nenhum setor da economia. Assim, no que se refere essencialmente ao controle preventivo, qualquer ato que importe na limitação da concorrência ou resulte na dominação de mercados relevantes de bens e serviços deve ser submetido ao CADE. Nessa linha de entendimento, a legislação também se aplica ao setor bancário, sem exclusão.

1_{“Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a} quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob o regime de monopólio legal.”

2_{“Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar} a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.”

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Petição PGBC-257/2009

5. Já nessa época sustentava o CADE por uma estrutura de competências complementares. Pelo menos quanto ao controle preventivo. Segundo o CADE, eventuais dispositivos existentes na Lei n. 4.595/64 – a serem analisados posteriormente – não teriam o condão de afastar a competência da autoridade antitruste na matéria. É dizer: os dispositivos existentes na Lei n. 4.595/64 conferem ao Banco Central do Brasil atribuições vinculadas à regulação prudencial, relativo às regras de segurança e de higidez do sistema financeiro, ainda que mencionem a disciplina concorrencial; enquanto o CADE, com suporte da Lei de Concorrência, julgaria os atos de concentração no setor bancário exclusivamente pela ótica concorrencial.

6. À época, tal entendimento, especialmente quanto ao controle preventivo, ficou bem estabelecido em três documentos: (i) Parecer n. 876/2000, de 13 de dezembro de 2000, da Procuradoria do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE); (ii) Parecer CJ n. 213/2000, de 18 de dezembro de 2000, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça; e (iii) do estudo do ex-Presidente do CADE, Dr. Gesner Oliveira, com a colaboração do Dr. Carlos Jacques Vieira Gomes, denominado “Defesa da Concorrência e Regulação: O Caso do Setor Bancário”.

7. Os dois pareceres mencionados aludiam já à possibilidade de competências complementares. Ao não excepcionarem a competência do CADE em razão da disciplina da Lei n. 4.595/64, os pareceres afirmavam, em uma interpretação possível, que as atribuições do Banco Central do Brasil deviam coexistir com a competência do CADE em matéria concorrencial. Embora os pareceres também enfatizassem o conflito de normas no tempo e na hierarquia, cujos argumentos são a base do posicionamento do Banco Central e da Advocacia-Geral da União para a definição da competência privativa da autarquia reguladora do sistema financeiro, realçavam igualmente a possibilidade de articulação de competências complementares, em uma interpretação de conciliação, na forma das disposições legais da época, sem modificação legislativa.

8. O estudo do Dr. Gesner Oliveira, embora se posicionasse claramente pela articulação de competências, foi tido mais – em especial pela leitura feita pelo Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União – como elemento de provocação à mudança legislativa, de maneira a equacionar as atribuições do Banco Central e do CADE na matéria. Ou seja, a leitura era menos afirmativa sobre a possibilidade de coexistência de competências complementares, na forma já disciplinada pelas Leis n. 4.595/64 e 8.884/94, mas de sugestão à modificação legal. Nessa leitura, o Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, encontrou campo confortável para se posicionar pela competência privativa do Banco Central, amparado no Parecer da própria Procuradoria-Geral da autarquia3_{e na interpretação centrada em um conflito positivo de normas.}

3_{No âmbito do Banco Central, a referência significativa é o PARECER/2000/00762/DEJUR/PRIRE, de} 18 de outubro de 2000, cujo posicionamento será apresentado no próximo item. O Parecer GM-20 também se amparou no Parecer PGFN/CAJ/Nº 491/2001, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiando a tese da competência privativa do Banco Central do Brasil.

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9. Portanto, aqui já se evidenciam os contornos para uma eventual reavaliação da controvérsia: uma nova leitura da sistemática das Leis n. 4.595/64 e n. 8.884/94, de maneira que, ainda que sem uma definição de modificação legal mais precisa e clara, permita compreender os mencionados textos legais de maneira complementar, sem antinomia, permitindo disciplinar o campo e o alcance de competência de cada autarquia.

10. Tão-só para continuar essa sucinta exposição sobre a origem da controvérsia, o Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, fincou as seguintes bases para a competência privativa do Banco Central, realçando o conflito positivo de normas: (i) que os dispositivos da Lei n. 4.595/64, com destaque para o art. 10, inciso X, letra “c”4_{e o art. 18, § 2º,}5_{foram recepcionados pela Constituição da República como Lei}

Complementar, razão pela qual não poderiam ser alterados por Lei Ordinária, a disciplina da Lei n. 8.884/94, cujo comando constitucional é o art. 173, § 4º; (ii) que a Lei n. 4.595/64 tem natureza especial no tratamento da matéria, englobando a regulação do sistema financeiro e a matéria concorrencial, enquanto a Lei n. 8.884/94 trata de maneira geral a matéria concorrencial, razão pela qual a disciplina especial deve prevalecer; e, por fim, (iii) que a inexistência de um regramento específico quanto à articulação de competências entre o Banco Central e o CADE impede a definição de atribuições complementares, tal como se dá entre a ANATEL e o CADE, razão pela qual a disciplina legal existente legitima tão-só o modelo de competência privativa do Banco Central, com o reforço da Lei n. 9.447/97, para a análise dos atos de concentração no setor, no que diz respeito ao controle preventivo, além da competência privativa também em matéria repressiva, com a aplicação de penalidades previstas na Lei n. 4.595/64.

11. Ainda na origem do conflito, aguçando-o, tal posicionamento da Advocacia-Geral da União sofreu severo questionamento do próprio CADE, no âmbito do seu decisório administrativo. No caso já referenciado da Finasa Seguradora (2001), julgado posteriormente à aprovação do Parecer pelo Presidente da República (25.04.2001), o CADE realçou, de forma peremptória, a possibilidade de competências complementares, ratificando que tal alternativa seria uma leitura legítima dos dispositivos legais, em que o conflito seria, portanto, aparente, além de enfatizar a não submissão da autoridade antitruste, no que diz respeito à sua atuação-fim (decidir sobre sua própria competência), ao poder vinculante do Parecer da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar n. 73/93.6

4_{“Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central do Brasil: Inciso X – conceder autorização às} instituições financeiras, a fim de que possam: c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas”.

5_{“Art. 18, § 2º. O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as} condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com aplicação de pena nos termos desta Lei”.

6_{Para uma visão completa do julgamento cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes; VEIGA DA ROCHA,} Jean Paul Cabral; e MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coordenadores). Concorrência e Regulação no

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12. Na continuidade, ainda em 2002, o confronto foi alçado ao Poder Judiciário,7_{no caso, hoje já paradigmático, do Banco de Crédito Nacional S/A – BCN}

em face do CADE, com a impetração de mandado de segurança pela instituição financeira contra ato da autarquia, envolvendo a documentação de aquisição do BCN pelo Banco Bradesco.

13. Após a concessão da segurança em primeira instância, em grau recursal, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a segurança foi desconstituída, de maneira, a prevalecer, ainda que por maioria, a argumentação do CADE, de competências complementares. Nesse sentido, no âmbito da elaboração de argumentos à revisão do Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, convém registrar, naquilo que é oportuno, os itens do acórdão do TRF da 1ª Região, que realçam a alternativa de competências complementares entre as autarquias:

2. A atribuição de autorizar as instituições financeiras a ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas, outorgadas ao BACEN pelo art. 10, X, “c”, da Lei 4.595/64, não exclui nem substitui a competência deferida ao CADE pela Lei 8.884/64 (sic) para apurar e decidir soberanamente sobre os atos de concentração.

3. A Lei Bancária e a Lei Antitruste devem ser aplicadas tendo presente a regra da complementaridade. Com efeito, dessa idéia matriz extrai-se a possibilidade de coexistência da Lei 4.595/64 com a Lei 8.884/94, uma vez que a primeira fica limitada ao exame da questão concorrencial como instrumento necessário à defesa do equilíbrio do sistema financeiro, ao passo que a segunda versa especificamente sobre a tutela da concorrência, refletindo com mais propriedade e nitidez os princípios que presidem a ordem econômica e financeira e, no particular, a preocupação do legislador constituinte com a defesa da concorrência e do consumidor, em situação mui diversa do que sucedia na época da edição da Lei 4.565/64. Isso sem contar que a autarquia antitruste é dotada de longa experiência e de estrutura técnico-jurídica especializada que garantem ao Estado maior eficiência na proteção contra os abusos do Poder Econômico.8

14. O caso, então, foi alçado ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de recurso especial movido pelo BCN. A relatoria é da Min. Eliana Calmon, da 2ª Turma do STJ. O caso foi dirigido pela relatora à Primeira Seção do Tribunal, em razão da relevância da matéria e, posteriormente, adiado seu julgamento, ainda sem data definida, por conta da petição conjunta do Banco Central do Brasil, do CADE e da Advocacia-Geral da União protocolada no feito.9

15. Para uma apertada síntese, sob o ponto de vista estritamente jurídico, norteando eventual revisão do Parecer GM-20, a demanda no âmbito do Superior Tribunal de Justiça versa sobre os seguintes pontos:

Sistema Financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002.

7_{Processo n. 2002.34.00.033475-0, da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.} 8_{Julgamento em 29.07.2007.}

9_{A petição conjunta faz parte deste Memorial.}

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(i) se a competência para autorizar fusões, aquisições e incorporações entre as instituições financeiras, bem como para regular as condições de concorrência entre elas, é privativa do Banco Central do Brasil, nos termos do art. 10, X, “c” e “g” c/c art. 18, §2º da Lei n. 4.595/64 ou se há competência concorrente/complementar do CADE, nos termos dos arts. 15 e 54 da Lei n. 8.884/94; em caso positivo, qual o alcance e o limite dessa competência;

(ii) se há ou não antinomia entre as Leis n. 8.884/94 e 4.595/64, sendo a primeira “geral” em face da segunda, de caráter “especial”, razão pela qual haveria violação ao art. 2º, § 2º, da LICC;

(iii) qual é o alcance do Parecer normativo GM-20 da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República; se o Parecer, em favor da competência privativa do Banco Central do Brasil, vincularia o CADE, por força do art. 40, §1º da Lei Complementar n.73/93; e

(iv) se a decisão do CADE, ao notificar o Banco de Crédito Nacional S/A ao apresentar a documentação da fusão com o Banco Bradesco S/A, teria “efeitos retroativos”, afrontando o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99.

II – POSIÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL NA ORIGEM DO CONFLITO: RAZÕES DE ORDEM ECONÔMICA DA AUTARQUIA E

JUSTIFICATIVAS LEGAIS PELA COMPETÊNCIA PRIVATIVA

16. A posição do Banco Central do Brasil na origem do conflito está assentada no citado PARECER/2000/00762/DEJUR/PRIRE, de 18 de outubro de 2000 que, inclusive, afirmando a existência do conflito positivo de normas, postulou o desenlace da controvérsia pela Advocacia-Geral da União, dando origem ao Parecer GM-20.

17. Nas circunstâncias em que foi elaborado, o Parecer da Procuradoria-Geral da autarquia bateu-se por duas ordens de argumentos, advogando a tese da competência privativa: (i) razões de natureza técnica e econômica do Banco Central e (ii) justificativas legais, apoiando-se em uma interpretação de hierarquia de normas e de prevalência da regra especial contida na Lei n. 4.595/64.

18. O Parecer, quanto ao primeiro aspecto, de ordem extra-jurídica, mas indispensável para a correta compreensão e interpretação dos dispositivos legais, enfatizou a posição diferenciada que ocupa o sistema financeiro na Ordem Econômica e Financeira na Constituição da República, inclusive com um capítulo específico a tratar do Sistema Financeiro Nacional (art. 192).

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19. Salientou que, em função das peculiaridades do sistema financeiro, a entidade reguladora do setor tem preocupação adicional quanto à matéria de regulação e supervisão bancária. É dizer: para reduzir o risco sistêmico – o risco de uma quebra generalizada do sistema financeiro, de efeitos severamente negativos entre os depositantes bancários, com impacto nos demais setores da economia – a autarquia, além de adotar mecanismos de empréstimos de última instância, como salvaguarda de liquidez para as instituições financeiras, e de proteção de depósitos bancários, segurando valores depositados na rede bancária até um certo patamar, atua muito efetivamente na regulação e na supervisão bancária, estipulando regras de acesso e permanência das instituições no mercado.

20. Tais regras de acesso e de permanência constituem “barreiras à entrada” no sistema financeiro, como, por exemplo, restrições sobre mercados de atuação dos bancos, exigências de adequação de capital, reservas compulsórias, restrições sobre a política de preços das instituições, e assim por diante, condições de “regulação prudencial e sistêmica” que, em casos específicos, podem se chocar com a disciplina de estímulo concorrencial.

21. Nessa linha, aduzia o aludido Parecer, entre os esquemas possíveis de articulação de competências entre a entidade reguladora do sistema financeiro e a autoridade antitruste, com ênfase, inclusive, na literatura internacional, existe aquele que define competência privativa ao órgão regulador do setor bancário, excluindo-se a autoridade da concorrência.

22. Assim, em uma análise de custo-benefício da estrutura de competências, além da preocupação seletiva da entidade reguladora no que se refere aos aspectos de segurança e higidez do setor bancário, a prevalecer – em algumas circunstâncias - sobre as questões de índole concorrencial, seria razoável pensar em uma estrutura de competência exclusiva do Banco Central. É dizer: a harmonização entre a regulação prudencial e a defesa da concorrência no setor bancário poderia ser dirigida à atribuição de uma única instituição.

23. No entanto, na linha do Parecer, tal análise de ordem técnica e econômica, embora indispensável para o deslinde da controvérsia, deveria encontrar guarida na disciplina legal. Nesse caminhar, o Parecer elaborou linha de interpretação – legítima, cientifica e possível diante de tais circunstâncias – de que a disciplina legal existente na Lei n. 4.595/64, recepcionada como Lei Complementar nessa parte, abarcaria tanto os aspectos de regulação prudencial como de adjudicação concorrencial no setor bancário, afastando a aplicação da Lei n. 8.884/94, ainda que esta fosse posterior à Lei Bancária.

24. Além disso, a disciplina da Lei n. 4.595/64, como Lei Complementar, seria hierarquicamente superior à disciplina da Lei n. 8.884/94, Lei Ordinária que é. E a Lei n. 4.595/64 seria especial – agregando, em uma única lei, a análise de concorrência 7

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ao setor bancário – razão pela qual a Lei n. 8.884/94, quanto a esta interpretação, seria tida como lei geral, incapaz de revogar as regras da lei especial na matéria.

25. Como se viu antes, tal orientação interpretativa foi estabelecida como o posicionamento do Banco Central à época, postulando sua competência privativa, sendo tal entendimento incorporado integralmente no Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União. Portanto, a orientação do Banco Central afastou, à época, qualquer leitura dos dispositivos visando a aplicação de competências complementares, não excludentes, de forma a harmonizar os dispositivos das Leis n. 4.595/64 e 8.884/94.

III – O CAMINHAR DO CONFLITO: MUDANÇA GRADUAL DE POSTURA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

26. Na origem da controvérsia, destacando-se para o Banco Central e para a Advocacia-Geral da União a existência de conflito positivo de normas, de antinomia real, a posição da autarquia era por sua competência privativa. No entanto, internamente, tal postura foi se modificando de maneira gradual, buscando o Banco Central uma leitura harmônica dos dispositivos legais, na tentativa de definir, em razão das competências enfatizadas na Lei Bancária e na Lei da Concorrência, as atribuições específicas de cada autarquia, sem choque.

27. Tal mudança decorreu em grande parte da influência exercida sobre a autarquia pela significativa publicação de trabalhos acadêmicos,10_{em sua maioria}

direcionados à tese das competências complementares, além da extensa análise realizada pelo próprio CADE sobre a controvérsia em seus votos e da decisão judicial já mencionada.

28. Nessa linha gradual de mudança, no âmbito jurídico-econômico, a legítima preocupação do Banco Central quanto à prevalência da regulação prudencial – os aspectos de entrada e permanência das instituições financeiras no mercado e de suas regras de atuação – em face da disciplina concorrencial foi devidamente contextualizada.

10_{Entre as inúmeras publicações, cita-se a título de exemplo: (i) CADE/ASBACE. Seminário}

Internacional sobre Regulação e Defesa da Concorrência no Setor Bancário. Brasília, CADE, 1999; (ii)

CAMPILONGO, Celso Fernandes; VEIGA DA ROCHA, Jean Paul Cabral; e MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coordenadores). Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São Paulo: Max Limonad, 2002; (iii) GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula Andréa. CADE vs. BACEN: conflitos de competência entre autarquias e a função da Advocacia-Geral da União. Revista de Direito Mercantil

Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 53, p. 7-25, 2004 (este artigo em sentido contrário à

interpretação aqui defendida); (iv) LOBO, Carlos Baptista. Concorrência bancária? Coimbra: Almedina, 2001; (v) SILVA, Leandro Novais e. Direito Bancário: Regulação e Concorrência. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.

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29. Na compreensão da autarquia, bem como é de todo corrente na doutrina de juristas e economistas, o sistema financeiro possui peculiaridades que o diferenciam dos demais setores da economia. A regulação prudencial controlando e reduzindo riscos de falhas pontuais ou sistêmicas no setor é a tônica da atuação do Banco Central, em especial quanto à sua ação de supervisão e fiscalização. Inclusive, de forma eventual, envolve regras de concorrência, limitando ou estimulando a atuação das instituições financeiras no mercado. Mas refletiu-se que essa atuação, via-de-regra, não diz respeito à aplicação (adjudicação) das regras de concorrência, atribuição da autoridade antitruste.

30. A disciplina normativa da Lei n. 4.595/64 confere atribuição ao Banco Central para “regular as condições de concorrência”, mas esta competência está associada às atribuições da regulação prudencial, da atividade estritamente regulatória. E assim deve ser, tal a sensibilidade do sistema financeiro a panes generalizadas. Mas, não deve haver, segundo atual entendimento do Banco Central, uma imunidade específica ao setor bancário, de maneira a excluir do setor a adjudicação das regras de concorrência pela autoridade antitruste.

31. Por um lado, no que se refere ao controle de estruturas (preventivo), a atribuição do Banco Central, disposta na Lei n. 4.595/64, é direcionada à regulação prudencial, de acesso e permanência no setor, tal como descrita antes, ainda que ponderadas por eventuais questões de concorrência, sendo estas, no entanto, atinentes ao próprio funcionamento do sistema financeiro. Por outro lado, há a compreensão pelo Banco Central de que a sua disciplina normativa atual não lhe confere atribuições, nem há mecanismos legais (tipos de infração e sanções), para aplicar as regras de concorrências às instituições financeiras, do ponto de vista do controle de condutas (repressivo).11

32. Nesse passo, ainda na linha jurídico-econômica, e na visualização do compartilhamento de funções da Administração Pública atual, em um feixe descentralizado de atribuições e ante a um modelo policêntrico e horizontal de Estado Regulador, a convivência harmônica e complementar entre as autarquias é a melhor estrutura persecutória do interesse público. Cada autarquia, Banco Central e CADE, objetivando o controle e a redução de riscos específicos do sistema: a primeira na

11_{Inclusive, há precedente do TRF/4ª Região que reforça o argumento, pois estabelece que o Banco}

Central não pode criar preceito sancionador, por norma infralegal, com base no art. 44 da Lei n. 4.595, de 1964. Diz a ementa: “3. O art. 44 da lei nº 4.595/64 dispõe apenas sobre as sanções, que são indeterminadas. Os preceitos sancionados com multa estão todos arrolados nos parágrafos do art. 44, especialmente nas letras ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do § 2º do referido art. 44. 4. A letra ‘b’ do § 2º do art. 44 poderia ser considerada norma penal em branco, mas por disposição expressa, só poderia ser complementada por dispositivos contidos na própria Lei nº 4.595/64 e nunca Portarias ou Resoluções” (TRF/4ª Região, 3ª Turma, AC nº 95.04.00125-4, rel. para acórdão Juíza Luiza Dias Cassales, j. 17.12.1998, DJU 7.4.1999, PP. 643-50, por maioria). Esse acórdão foi confirmado pelo STJ, 1ª Turma, REsp nº 430.536/RS, rel. para acórdão Min. Luiz Fux, j. 29.6.2004, DJ de 30.9.2004, por maioria, não conheceram do recurso. Vale destacar que os votos vencidos no STJ negavam provimento ao recurso, ou seja, eram mais enfáticos no sentido de confirmar o entendimento do TRF.

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regulação do risco sistêmico do setor bancário, e a segunda, na adjudicação da concorrência, envolvendo o risco do abuso de poder econômico pelas instituições financeiras.

33. No âmbito estritamente jurídico, dois aspectos fundamentais do parecer GM-20, já mencionados anteriormente, desafiam um reexame. O primeiro diz respeito ao fato de a Lei n. 4.595/64 ter sido recepcionada pela Constituição como Lei Complementar. O segundo diz respeito ao fato de eventual prevalência de especialidade da Lei n. 4.595/64 em face da Lei n. 8.884/94.

34. Quanto ao primeiro ponto, se por força do art. 192 a Lei 4.595/64 possui

status de complementar, tal status prevalece apenas e tão-somente para os seus

dispositivos que tratam das matérias reservadas à lei complementar, sendo, nos demais, lei de caráter ordinário. Interpretação análoga, mas ainda não existente quando da lavratura do parecer normativo da AGU, deu-se no julgamento da ADIn12_{proposta pelos}

bancos contra o Código de Defesa do Consumidor (CDC). O STF declarou que o art. 192 da Constituição reserva à Lei Complementar apenas a “estrutura institucional do

SFN”. Portanto, os bancos devem-se submeter, naquilo que não afeta a estrutura do

SFN, às demais leis do país, como o CDC, o CTN, a CLT, o CC e também à Lei n. 8.884/94.

35. Ademais, o Sistema Financeiro Nacional também é parte da Ordem Constitucional Econômica, que erige a defesa da concorrência como direito social fundamental (art. 170 da Constituição). Para garantir a consecução desse fundamento da ordem econômica, o art. 173, § 4º, da Constituição confiou à Lei Ordinária (e não Lei Complementar) a disciplina da matéria sobre “repressão ao abuso do poder econômico

que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

36. Observado o primeiro aspecto, é indispensável tecer algumas considerações sobre a coexistência das leis que regem o Banco Central e o CADE. É que, segundo o parecer GM-20, a competência para autorizar fusões, aquisições e incorporações entre instituições financeiras é privativa do Banco Central, também porque a Lei n. 4.595/64 trataria a matéria de maneira “especial”, combinando sistema financeiro e concorrência, enquanto a Lei n. 8.884/94 seria “geral” quanto à matéria combinada, dando-se, portanto, prevalência à Lei Bancária.

37. Nesse ponto, justamente a especialidade das duas leis é que permite a convivência harmoniosa e complementar dos seus preceitos, como ocorre, de regra, em

12_{ADIn 2.591-DF – Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, D.J.U 29.09.2006. Sobre o assunto, cf. a} interessante análise de Marcelo Madureira Prates (Código de Defesa do Consumidor e consumidores bancários: ainda as repercussões da ADIn 2.591/DF. A perspectiva publicística. Revista de Direito

Bancário e do Mercado de Capitais, n. 40, abr.-jun., p. 27-51, 2008).

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quase todos os mercados regulados, cujas agências específicas possuem leis especiais delimitando sua competência.

38. É que, na nova leitura das legislações, perfeitamente plausível, a Lei n. 4.595/64 não é especial em face da Lei n. 8.884/94. Ambas são especiais quanto às suas matérias de tratamento. Assim, os dispositivos da Lei n. 4.595/64 (art. 10, X, “c” e “g” c/c. art. 18, §2º) dizem respeito tão-somente às atribuições da matéria concorrencial quando associadas à regulação prudencial, ou seja, à atividade propriamente regulatória do Banco Central. Noutro giro, os dispositivos da Lei n. 8.884/94 (arts 15 e 54 – quanto ao controle preventivo) têm em foco a aplicação da disciplina concorrencial exclusivamente na linha diretriz do art. 173, § 4º, da Constituição da República. Nessa interpretação, não há antinomia, mas convivência de especialidades, tal como se defendeu antes na linha jurídico-econômica.

39. A existência de competências complementares entre autarquias, aliás, não é uma novidade. Assim, a título de exemplo, como uma mesma obra precisar ser licenciada pelo IBAMA (para verificar a adequação às normas ambientais), pelo órgão municipal (para verificar a adequação a normas de postura) e pelo IPHAN (para verificar a adequação às normas de proteção ao patrimônio histórico), uma fusão deve ser aprovada pela agência reguladora (para verificar a adequação às normas regulatórias) e pelo CADE (para verificar a adequação às normas de proteção da ordem econômica).

40. No caso das fusões e aquisições em mercados regulados, há a submissão ao órgão regulador (ANATEL, ANP, ANS, ANTT, ANTAQ, ANP, ANAC) e, simultaneamente, ao CADE. As agências reguladoras participam do processo decisório do CADE, instruindo os autos e emitindo parecer. A ANATEL, por exemplo, analisa uma fusão sob a perspectiva de sua adequação às normas regulatórias. Se aprová-la, manda a operação para o CADE, com parecer, para que decida sob a perspectiva concorrencial. Se a rejeitar, nem precisa mandar para o CADE, pois a operação já não mais pode se concretizar.

41. No entanto, particularidades específicas da complementaridade de competências entre o Banco Central e o CADE exigem um desenho institucional diferenciado para a articulação das atribuições, em especial ao que se refere ao controle preventivo.

42. É que, também segundo o entendimento corrente entre juristas e economistas, e na moldura legal hoje existente,13_{o Banco Central, como ente regulador,}

tem um papel ainda mais relevante, já que pode e deve afastar a análise concorrencial do CADE, sempre que entender necessário para preservar a regulação prudencial e

13_{Com o reforço legal já citado em outras oportunidades, inclusive no Parecer GM-20, da Lei n. 9.447/97,} tornando ainda mais efetiva a atuação do Banco Central sobre os atos de concentração em períodos de anormalidade financeira

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sistêmica, com ênfase nos casos de anormalidade financeira de umas das instituições em processo de concentração ou mesmo de crise financeira generalizada (a referência, por exemplo, são as fusões do PROER).

43. Nessa hipótese, o instrumento concorrência passa a ser prescindível ante a necessidade de higidez do sistema financeiro nacional. Ou seja, na relação custo-benefício entre o risco sistêmico e o risco concorrencial, sobreleva o risco sistêmico, de maneira a afastar a avaliação do CADE sob o prisma concorrencial.14

IV – O CAMINHAR DO CONFLITO: A ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL EM FACE DA INICIATIVA LEGISLATIVA PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO 44. A mudança gradual de postura do Banco Central também foi pronunciada em razão da sua participação ativa nos Projetos de Lei em andamento no Congresso Nacional, visando solucionar o dilema de competências – ou o aparente conflito – pela via legislativa.

45. Existem dois Projetos de Lei em andamento no Congresso Nacional buscando resolver o dilema de competências: (i) o PLP 344/02, de origem da Câmara dos Deputados, alterando o art. 10 da Lei n. 4.595/64, cuja tramitação dá conta que o Projeto se encontra no Plenário da Casa, aguardando votação (com aprovação já em todas as comissões); (ii) o PLP 265/07 (na origem PLS 412/03), de origem do Senado Federal, alterando tanto a Lei n. 4.595/64 como a Lei n. 8.884/94, já aprovado pelo Senado Federal, e encaminhado à Câmara dos Deputados, encontrando-se agora na Comissão de Finanças e Tributação (CFT).15

46. Em várias oportunidades, o Banco Central do Brasil já se posicionou sobre os dois projetos.16_{Há uma preferência na autarquia pelo PLP 344/02, mais}

sucinto, cuja normatização incorpora integralmente o atual posicionamento do Banco Central, enfatizando que, na análise dos atos de concentração de instituições financeiras, portanto, no controle preventivo, aqueles que possam afetar a higidez do sistema seriam decididos de forma terminativa pelo Banco Central, com sua decisão vinculando o CADE, que seria, nesse caso, comunicado.

47. Nos casos de atos que não afetassem a higidez do sistema, a matéria seria encaminhada imediatamente para a autoridade antitruste. Normalmente, nessa segunda hipótese, o Banco Central elaboraria um parecer, não vinculativo, ponderando eventuais razões de ordem concorrencial a serem analisadas pelo CADE. Tal disciplina normativa,

14_{A disciplina específica da articulação de competências ante os casos de anormalidade financeira será} referenciada no item V.

15_{Os Projetos de Lei fazem parte deste Memorial.}

16_{As manifestações mais significativas da Procuradoria do Banco Central são: (i)} PARECER/2003/00502/DEJUR/PRPIN, de 23.12.2003; (ii) PARECER/2004/00115/DEJUR/PRPIN, de 4 de março de 2004; (iii) Parecer PGBC-223/2007, de 17 de setembro de 2007; e a (iv) Nota Jurídica PGBC-2145/2008, de 6 de maio de 2008.

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no entanto, não está disciplinada no atual Projeto de Lei, podendo ser elaborada posteriormente por uma Portaria conjunta das autarquias. O Projeto não trata também, explicitamente, do controle repressivo. No entanto, em razão da expressa revogação do art. 18, § 2º, da Lei n. 4.595/64, o controle de condutas, posteriormente à edição da lei, seria destinado ao CADE.

48. O PLP 265/07, noutro giro, encontra-se em estágio mais avançado de votação, já com a aprovação no Senado Federal. O PLP 265/07 também incorpora esta análise sobre a regulação de risco sistêmico e de higidez financeira, com vinculação ao CADE, mas adota uma postura de maior interferência legislativa, modificando inúmeros artigos da Lei n. 4.595/64 e n. 8.884/94.

49. Pelas razões esboçadas nesse trabalho, fruto de nova interpretação da legislação, a modificação mais enxuta revela-se mais acertada, bastando, posteriormente, alguma disciplina normativa no âmbito das próprias autarquias. Há aqueles, no entanto, que demandam uma alteração legislativa com maior profundidade, exigindo o detalhamento integral da estrutura de competências.

50. De qualquer forma, no cenário em que essas razões são trabalhadas, ainda de incerteza legal, uma nova interpretação/leitura das disposições legais, além das considerações jurídico-econômicas mencionadas, permitiria já a revisão do Parecer GM-20, com fundamentos sólidos e consistentes e possibilitando segurança jurídica na matéria.

51. Além disso, no âmbito desse trabalho, não é oportuno – nem o lugar apropriado – debater os alcances dos Projetos de Leis, mas tão-somente realçar que o Banco Central tem desempenhado papel ativo na reformulação legal das estruturas de competência, o que evidencia sua atual posição e convencimento. De qualquer forma, a autarquia, no acompanhamento das iniciativas legislativas, tem pontuado sua preocupação com a defesa da regulação prudencial, enfatizando os riscos de que uma análise pelo CADE, sob o ponto de vista concorrencial, sem limites, pode comprometer o sistema financeiro, quando há significativos problemas de higidez no mercado.

V – ATUAL POSIÇÃO DO BANCO CENTRAL QUANTO AO CONTROLE DE ESTRUTURAS: COMPETÊNCIAS COMPLEMENTARES, MAS COM ÊNFASE

NA ANÁLISE PRELIMINAR (TERMINATIVA) DO BANCO CENTRAL SOBRE A REGULAÇÃO PRUDENCIAL EM CASOS DE ANORMALIDADE

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52. A sistemática de atribuições do Banco Central, naquilo que deflui dos arts. 10, 11 e 18 da Lei n. 4.595/64,17_{permite visualizar a importância conferida à}

autarquia na regulação prudencial do sistema financeiro, é dizer, de acesso e permanência das instituições financeiras ao setor, e do bom funcionamento do mercado, afastando crises de liquidez e de solvabilidade.

53. Nessa linha, ainda que inexista imunidade ao setor bancário quanto à avaliação concorrencial, na atual inteligência do Banco Central, é inafastável que o setor bancário possui especificidades e singularidades, como sistema núcleo da intermediação financeira, consistindo a base de credibilidade e de fomento de crédito para todo o restante da economia.

54. Esse reconhecimento da especificidade do setor bancário, do ponto vista econômico, está efetivamente incorporado ao direito, além da matriz constitucional (art. 192 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 40), por conta da Lei n. 4.595/64 e dos demais expedientes normativos emitidos pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central, exercendo cada qual o poder normativo e regulador sobre o setor.

55. Essa especificidade mais se acentua em casos de anormalidade. Quando o sistema passa por instabilidades, em decorrência de crises as mais diversas, o abalo pode comprometer a solvência de inúmeras instituições. Se este comprometimento se espalha, o risco de crise é sistêmico, podendo criar dificuldades de liquidez para várias instituições financeiras. O passo seguinte é quebra da credibilidade bancária, prejudicando diretamente a imensa maioria dos consumidores bancários. Portanto, a defesa da solidez do sistema é inafastável.

56. Daí que, diante de atos de concentração que envolvam crise com tais potencialidades de risco, na inteligência da autarquia, revelando anormalidade, uma operação de concentração bancária pode ser a salvaguarda do setor. O custo de não fazê-lo, sob a perspectiva concorrencial, supera em muito eventuais ganhos de competição. Nesse caso, a solidez do sistema, sob a perspectiva prudencial, deve superar e se antecipar à adjudicação concorrencial, como reveladora do interesse público primário.

57. E nessa perspectiva, na nova interpretação dos dispositivos legais, que a autarquia compreende a articulação de competências complementares entre o Banco Central e o CADE. A se evidenciar um potencial risco para o sistema financeiro, em análise de expertise do Banco Central, a decisão da autarquia sobre a aprovação ou não do ato de concentração no setor se antecipa e é vinculativa para o CADE. Nessa hipótese, a autoridade antitruste será tão-só comunicada da decisão do Banco Central.18

17_{Além da já citada Lei n. 9.447/97.}

18_{Pode-se completar o raciocínio acima, com o seguinte argumento: a razão pela qual prevalece a} competência do Banco Central decorre de uma interpretação finalista e sistemática das competências

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58. Em face da inexistência de tratamento legal sobre a estruturação e o funcionamento das competências complementares no controle preventivo, seria indispensável a recomendação de edição, no âmbito do Parecer normativo, de uma Portaria Conjunta,19_{com fundamento na capacidade regulamentar de cada autarquia}

(incisos I, IX, X e XVI do art. 7º da Lei n. 8.884/94 e arts. 10, inciso X, letras “c” e “g” e 18, § 2º, da Lei n. 4.595/64), para, formada comissão, disciplinar concreta e detalhadamente tal estrutura,20_{tendo em vista, no entanto, as considerações expostas}

nesse trabalho.21

VI – ATUAL POSIÇÃO DO BANCO CENTRAL QUANTO À COMPETÊNCIA PARA O CONTROLE DE CONDUTAS

59. Embora o enfoque desse trabalho seja o controle preventivo, tratando dos atos de concentração do setor bancário, o dilema das competências também atinge o controle de condutas, matéria que foi objeto igualmente do Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União.

60. E a linha de argumentação aqui desenvolvida é válida para o controle de condutas. É dizer: a preocupação do Banco Central, revelada pelo art. 18, § 2º, da Lei n. 4.595/64, enfoca “a regulação das condições de concorrência” associada à matéria específica de regulação prudencial e de fiscalização. As penalidades referenciadas no artigo, tal como já se salientou, não dizem respeito à matéria essencialmente

atribuídas a cada órgão pelas Leis. Isso porque a Lei n. 8.884/94 não atribui ao CADE competência para desconstituir a conclusão do Banco Central de que a fusão ou incorporação é fundamental à manutenção da higidez do próprio mercado (atribuição que foi reforçada ao Banco Central pela Lei n. 9.447/97). E o CADE deve preservar a concorrência no mercado bancário, por isso não pode pretender a preservação da competição entre instituições financeiras quando em risco a higidez do próprio mercado. E essa conclusão só pode ser fornecida pela expertise (competência) do BACEN. Ou seja, a competência do BACEN só é privativa, na forma da lei, no que toca à conclusão sobre a influência da fusão para a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Logo, seriam esses os fundamentos jurídicos da análise preliminar e terminativa do BACEN.

19_{O exemplo mais significativo é a Portaria Conjunta n. 1, de 9 de setembro de 1998, estabelecida entre o} CADE e a ANATEL, cujo teor era o seguinte: “Fica criada Comissão que deverá elaborar proposta de plano de cooperação institucional, determinando os procedimentos operacionais para atuação do CADE e da ANATEL na prevenção e na repressão às infrações contra a ordem econômica, quando se tratar de matéria que esteja no âmbito de competência das duas entidades”. Ademais, na relação entre Banco Central e CADE, existe a referência da Portaria Conjunta n. 1, de 9 de fevereiro de 2000, criando Grupo Interinstitucional entre as autarquias, cujo documento principal é justamente o PARECER/2000/00762/DEJUR/PRIRE, de 18 de outubro de 2000.

20_{No âmbito da ANATEL/CADE, o procedimento de controle preventivo restou estabelecido por meio da} Norma n. 04/98 – ANATEL, aprovada pela Resolução n. 76, de 16 de dezembro de 1998, cuja disciplina é assim descrita: “O objetivo desta Norma é estabelecer o procedimento para apresentação dos atos que tratam o artigo 54 da Lei 8.884 de 11 de junho de 1994 e os §§ 1° e 2° do artigo 7° da Lei 9.472 de 16 de julho de 1997, por intermédio da Anatel, para apreciação do CADE”.

21_{Ademais, o expediente normativo seria fundamental à segurança jurídica do administrado, que poderá} compreender melhor quais atos são esperados pelas autoridades administrativas.

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concorrencial, tratada de maneira específica pela Lei n. 8.884/94. Nesse ponto, portanto, a revisão do Parecer GM-20 é ainda mais visível.

61. É razoável supor, todavia, que, no controle de condutas, eventual disposição regulatória do Banco Central possa criar exceções à aplicação de penalidades concorrenciais pelo CADE, em razão de infração à ordem econômica, a teor dos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94. Mais uma vez seria realçado a predominância da regulação prudencial, em especial quando essa se revela profunda e extensa o suficiente para excluir a ação concorrencial das instituições financeiras. De qualquer forma, não há, aqui também, imunidade por princípio, razão pela qual é importante uma disciplina mais detalhada de convivência das atribuições.

62. Seria, então, indispensável – de maneira a esclarecer ambas as atribuições e eventual cooperação nos processos de investigação – que o Banco Central e o CADE, à exemplo da Portaria Conjunta mencionada no item 58, também estabelecessem, nessa hipótese, um manual de procedimento para aplicação de sanções concorrenciais pela autoridade antitruste.

CONCLUSÃO

63. Como síntese conclusiva, o Banco Central do Brasil assevera o seguinte:

(i) manifesta sua mudança gradual de posicionamento, revendo sua compreensão da competência privativa para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional (controle preventivo) para o reconhecimento de competências complementares entre a autarquia e o CADE; (ii) manifesta sua nova leitura das disposições da Lei n. 4.595/64 e

da Lei n. 8.884/94 baseada, em parte, na extensa pesquisa publicada sobre a matéria, bem como na recente decisão judicial cuidando do conflito. Além disso, compreende que a interpretação pela competência complementar é possível e legítima, podendo ser extraída dos dispositivos legais analisados; (iii) no sentido dessa mudança gradual de posicionamento, realça sua participação ativa nos Projetos de Lei existentes no Congresso Nacional, buscando solucionar o conflito;

(iv) enfatiza, no entanto, na articulação de competências (quanto ao controle preventivo), sua análise preliminar (terminativa), sob o enfoque da regulação prudencial, em casos de anormalidade financeira, hipótese em que o CADE será tão-somente comunicado da decisão;

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(v) em casos de normalidade (ainda no controle preventivo), entendendo que o ato de concentração não afeta a confiabilidade e a segurança do sistema financeiro, o processo, instruído com o devido parecer, será encaminhado ao CADE; e

(vi) posiciona-se igualmente pela revisão do Parecer GM-20 quanto ao controle de condutas (controle repressivo), fundamentando-se na argumentação exposta nesse trabalho, salientando, todavia, a necessidade, em ambos os casos, do disciplinamento detalhado das atribuições de cada autarquia, a ser estabelecida em um manual de procedimento.

Portanto, nos termos das razões expendidas, o Banco Central do Brasil postula a revisão do Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, com posterior encaminhamento à aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.

Brasília, 14 de janeiro de 2009.

PROCURADORIA–GERAL Procuradoria do Banco Central no Estado de Minas Gerais – PREMG

6.174.281-3 Leandro Novais e Silva Procurador – OAB/DF 15.866

PROCURADORIA-GERAL DO BANCO CENTRAL Gabinete do Procurador-Geral

3.435.028-4 Francisco José de Siqueira OAB/DF 13.081

Procurador-Geral