OS REFLEXOS DA PRISÃO CIVIL POR INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIEMENTAR EXTENSIVA AOS AVÔS. Ana Priscila Haile UEPG

(1)

OS REFLEXOS DA PRISÃO CIVIL POR INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIEMENTAR EXTENSIVA AOS AVÔS

Ana Priscila Haile UEPG anapriscila.parana@hotmail.com Ana Emília Guimarães Grollmann UEPG

Dirce Nascimento Pereira UEPG

RESUMO: o artigo visa demonstrar a licitude do pedido de pensão alimentícia aos avôs. Essa extensão é perfeitamente possível no ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando todo o embasamento jurídico adotado, entre eles a própria Constituição da República, Código Civil e também o pacto de São José da Costa Rica. A problemática surge na aplicação da prisão civil por inadimplemento, a discussão gira em torno da aplicação direta do Direito Penal, sendo que este deveria ser aplicado em ultimo caso.

PALAVRAS-CHAVE: prisão civil, alimentos, avôs, expansão INTRODUÇÃO:

O propósito do artigo exposto é demonstrar que é licito o pedido de alimentos aos avôs, mesmo sendo esta obrigação subsidiária e complementar.

A grande tese a ser trabalhada é se a prisão civil, por inadimplemento de pensão alimentícia, que se estende aos avôs realmente é a melhor saída para o problema.

Se o Direito Penal, não esta sendo utilizado de forma antecipada. Demonstrar que pode haver outras saídas além do Direito Penal. A metodologia empregada foi o método indutivo.

OBJETIVOS:

Demonstrar a evolução da família até chegar ao pedido de pensão alimentícia;

Mostrar a evolução legislativa para a obrigação alimentar; Explanar que a utilização precoce do Direito Penal, não é a melhor saída a ser adotada.

MÉTODOS E TÉCNICAS DE PESQUISA:

A metodologia empregada foi o método indutivo. Na pesquisa foi empregada a

técnica de documentação indireta de fonte secundária, por se tratar de pesquisa

bibliográfica de elementos derivados das obras originais. Sendo o referencial teórico

utilizado os doutrinadores Maria Berenice Dias e Jesús – María Silva Sánchez.

(2)

DISCUSSÃO:

Com o avanço dos séculos a família passou por mudanças significativas em sua estrutura. Uma das primeiras mudanças foi o distanciamento do fogo sagrado

¹

, que expressava a religião de cada casa. Esse culto ao fogo fazia a união de uma família a determinado deus. A segunda transformação consistiu na ruptura consagrada pela igreja católica, a máxima “crescei e multiplicai-vos”. Isso ocorreu com a não ter mais necessidade de se ter filhos para gerar força de trabalho para a conservação do patrimônio familiar

²

. A terceira mudança significativa foi a quebra do sistema patriarcal. A Revolução Industrial trouxe a integralização da mulher, junto ao mercado de trabalho que estava em grande desenvolvimento. Nesse contexto, a afetividade foi crescendo, quebrando os protocolos pouco cálidos que eram impostos no casamento, muito deles arranjados. Maria Berenice Dias descreve essa situação dizendo:

O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações As referências feitas aos vínculos extra matrimoniais e a filhos ilegítimos eram punitivas, exclusivamente para excluir direitos³.

Com toda essa variação a legislação foi obrigada a se moldar ao novo conceito da família contemporânea. Um dos primeiros avanços obtidos foi o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121 de 27 de agosto de 1962. Esta Lei estabeleceu a igualdade entre os filhos concebidos fora do casamento, que eram considerados ilegítimos. A Emenda Constitucional 9/77 e a Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1962, que originou a Instituição do Divórcio. Com essa Lei, ouve definitivamente a ruptura imposta pela igreja aos cônjuges. A quebra de um casamento que até então era indissolúvel, fez o ordenamento jurídico mais flexível as relações familiares.

Com a variação do tempo a família se transformou em sua concepção, a legislação abriu a gama de direitos protegidos. Com a dissolução do casamento, tendo os cônjuges filhos, há a necessidade do pagamento de pensão alimentícia. A Lei n° 5.478 de 25 de Julho de 1968, juntamente com os artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil; regulamentam os alimentos e suas providências. Paulo Lôbo, em sua obra, descreve os alimentos tem por objetivo atender a necessidade da educação e proporcionar ao indivíduo viver com compatibilidade a sua condição social

⁴

.

A aplicabilidade do princípio da solidariedade no Direito de família, mais precisamente no núcleo familiar é a reciprocidade entre os cônjuges, entre os cuidados com os filhos na sua educação e na sua moral.

Maria Berenice Dias desenvolve esse embasamento jurídico:

1COULANGES, F. A cidade Antiga. Série Ouro. São Paulo:Martin Claret,2009,p.53.

2 DIAS, M.B. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2011,p.45.

4LÔBO, P.L.N. Direito Civil, Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011,p. 373

(3)

A lei transformou os vínculos afetivos em encargo de garantir a subsistência dos parentes. Trata-se do dever de mútuo auxílio transformado em lei. Aliás, este é um dos motivos que leva a Constituição a emprestar especial proteção à família (CF 226). Parentes, cônjuges e companheiros assumem, por força de lei, a obrigação de prover o sustento uns dos outros, aliviando o Estado e a sociedade desse ônus. Tão acentuado é o interesse público para que essa obrigação seja cumprida que é possível até a prisão do devedor de alimentos (CF 5.° LXVII)⁵.

Tendo alicerce Constitucional, na solidariedade e na dignidade da pessoa humana, como já citados. Vem a grande inovação: a prisão civil por divida alimentar, que é tratada no art 5°, inciso LXVII, descrevendo nos seguintes termos:

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel⁶.

O mesmo artigo 5°, em seu parágrafo segundo, preceitua que:

§ 2º — os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Com o mesmo raciocínio, o Pacto de São José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário do Tratado Internacional. O seu artigo 7, no seu número 7 assevera que:

7º. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.⁷

O Supremo Tribunal Federal lançou a Súmula Vinculante n° 25, que preceitua:

25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.⁸

Neste conceito que entram a obrigação alimentar extensiva aos avôs.

O ordenamento Jurídico brasileiro aborda a obrigação alimentar subsidiária aos avôs. O código Civil de 2002 em seu artigo 1.696, descreve que:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros⁹.

A doutrina traz o pagamento de pensão alimentícia aos avôs como uma forma complementar, na falta dos pais, ou os rendimentos destes não forem suficientes para custear aos alimentos necessários ao alimentado. È o que descreve Cahali a este respeito:

6 BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014,p. 69.

7 BRASIL. Decreto 678. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014,p. 1589

8 BRASIL. Sumulas. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014,p. 2065

9 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014,p.356.

(4)

Como a obrigação em que se sucedem os ascendentes a partir do segundo grau tem seu fulcro no art. 1.696 do CC, daí resulta que a pretensão alimentícia do neto não sustentado pelos genitores sujeita-se aos parâmetros dos arts. 1.694, § 1º, e 1.695, podendo assim ser denegada se demonstrado que aqueles não desfrutam de possibilidade econômica suficiente para socorrer o reclamante¹⁰.

No que tange a obrigação de pagar os alimentos, não há o que se discutir, eles são válidos no ordenamento jurídico brasileiro. O pedido é perfeito e plenamente aceitável. Tendo sim caráter excepcional, sendo complementar. Cahali descreve sobre o assunto:

Quando ocorre de virem os avós a complementar o necessário à subsistência dos netos, o encargo que assumem é de ser entendido como excepcional e transitório, a título de mera suplementação, de sorte a que não fique estimulada a inércia ou acomodação dos pais, primeiros responsáveis.¹¹

Entretanto há de se observar a proporcionalidade, necessidade e a possibilidade entre o pedido de alimentos aos avôs. Se estes possuem o devido balanço da tríade. Ou em outros casos o interesse do alimentado colide com os direitos protegidos pelo Estatuto do Idoso. Costa descreve tal conflito:

Em relação ao quantum a ser fixado, interessante é o paralelo que se faz entre o idoso, protegido pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) e pela Constituição Federal, em seu art. 230 e a criança e o adolescente, protegidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.009/90) e pelo art. 227 da CF, no sentido de quem deve ter seus direitos sacrificados na hipótese de pensão pleiteada pelo neto ao avô. “A solução deve ser dada pela análise da possibilidade do avô e da necessidade da criança/adolescente no caso concreto, preservando-se a dignidade de ambos.”¹²

A lei 10.741 de 2003, conhecida como Estatuto do Idoso, trás no capítulo dois e três a proteção dos idosos. Trazendo entre elas a proteção a dignidade humana, a liberdade e também o direito de receber alimentos, conforme o exposto a seguir:

Art. 2^oO idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e

10 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.476.

11 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.476

12 COSTA, Maria Aracy Menezes da. A Obrigação Alimentar dos Avós. In: WALTER, Belmiro Pedro;

MADALENO, Rolf H. (Org.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 223

(5)

facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

O conflito esta não esta no dever ou não de os avôs ajudarem a pagar a pensão alimentícia, isso já esta mais do que pacifico no ordenamento jurídico. O conflito se encontra na aplicação de prisão privativa de liberdade quando se tem inadimplemento. Nessa parte que se faz pensar na função social da pena. Jésus- Maria da Silva Sánchez trabalha com a função da pena.

A pergunta que realça é se tem a necessidade de os avôs, sofrerem essa restrição a liberdade. Por que neste caso, a vítima não se sente “feliz” com essa reserva de liberdade. Neste caso não há dividas a ser paga perante a sociedade. A pena não esta reintegrando a vítima, no caso alimentado, a coletividade.

Não há duvidas que há prisão, por conta do inadimplemento, - mesmo a obrigação sendo subsidiária e complementar - as decisões dos fóruns e tribunais demonstram isso, como se vê exposto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE DECRETOU APRISÃO CIVIL DO AGRAVANTE DIANTE DO INADIMPLEMENTO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA - ALIMENTOS AVOENGOS QUE SÃO SUBSIDIÁRIOS E COMPLEMENTARES - O PAGAMENTO DOS ALIMENTOS PELOS AVÓS NÃO EXIME O GENITOR DO PAGAMENTO

DOS ALIMENTOS - PATERNIDADE RESPONSÁVEL -

DESPROVIMENTO.¹³

Diante do exposto, da confirmação que os avôs devem sim, se necessário pagar a pensão alimentícia ao neto necessitado. O que surge é se realmente precisa da aplicação do Direito Penal para assegurar o pagamento. Não poderiam aplicar outras medidas mais brandas para resolver o conflito, por ser uma obrigação subsidiária e complementar.

Dessa forma, antes da utilização do Direito Penal, como uma das primeiras maneiras de coerção perante os avôs, deve se consumir os outros meios disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro. Depois de exaurir os meios civis que se deve utilizar o Penal. Conforme preceitua o Princípio da intervenção mínima.

O Princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legítima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem,a as criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são essas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapaz de dar a

13 TJ-PR - Ação Civil de Improbidade Administrativa 11300297 PR 1130029-7 (Acórdão) (TJ-PR) Câmara Cível DJ: 1296 12/03/2014 - 12/3/2014 Disponível em: (http://tjpr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24985820/acao-civil-de-improbidade-administrativa-11300297-pr- 1130029-7-acordao-tjpr) Acesso em: 27/07/14

(6)

tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.¹⁴

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

A liberdade da pessoa física foi a primeira a ser conseguida no decorrer da história e evolução humana. A privação dessa liberdade individual só deve ser utilizada em ultima ratio, o que não é percebido no caso de inadimplemento de pensão alimentícia, sendo que a obrigação dos avôs é complementar.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014.

BRASIL. Código Civil. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014.

BRASIL. Decreto 678. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014.

BRASIL. Sumulas. Vade Mecum Revista dos Tribunais. 6° Ed. 2014.

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

COSTA, Maria Aracy Menezes da. A Obrigação Alimentar dos Avós. In: WALTER, Belmiro Pedro;

MADALENO, Rolf H. (Org.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2004.

COULANGES, F. A cidade Antiga. Série Ouro. São Paulo:Martin Claret,2009.

DIAS, M.B. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2011.

LÔBO, P.L.N. Direito Civil, Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

14 BITENCURT,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral1, 15 ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,2010, p.43.