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ISSN 0719-4706 - Volumen 8 / Número Especial / Octubre – Diciembre 2021 pp. 141-154

A ATUAL FACE DO ESTADO DE EXCEÇÃO NO BRASIL COMO UM OBSTÁCULO AO DESENVOLVIMENTO: SUBSTITUIÇÃO DE GOVERNOS AUTORITÁRIOS POR MEDIDAS

AUTORITÁRIAS AO ABRIGO DA LEGISLAÇÃO?

THE CURRENT FACE OF THE STATE OF EXCEPTION IN BRAZIL AS AN OBSTACLE TO DEVELOPMENT: REPLACING AUTHORITARIAN GOVERNMENTS WITH AUTHORITARIAN

MEASURES UNDER THE RULE OF LAW?

Dr. Daniel Mota Gutiérrez

Programa do Mestrado e da Graduação em Direito do Centro Universitário Christus, Fortaleza, Ceará, Brasil

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8314-1524 dgutierrez@uol.com.br

Doutr. Rafael Sampaio Rocha ISCSP – Universidade de Lisboa, Portugal Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, Ceará, Brasil

ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7553-8583 rafael.rocha@ufc.br

Fecha de Recepción: 30 do de mayo de 2021 – Fecha Revisión: 10 de junio de 2021 Fecha de Aceptación: 02 de agosto de 2021 – Fecha de Publicación: 01 de octubre de 2021

Resumo

O objetivo deste artigo é demonstrar a percepção difusa de que vivemos sob o paradigma excepcional de Agamben como forma de governo, sob o manto do Estado de Direito no Brasil, tendo como demonstração desse fato a quantidade de Medidas Provisórias adotadas por presidentes que vestem roupas de legislador. Como metodologia, utilizou-se pesquisa teórica qualitativa para chegar à conclusão de que as heranças autoritárias e as excepcionais inovações que permeiam a ordem jurídica e a governamentalidade do Estado brasileiro mostram a manutenção apenas de direitos formais permeados por uma democracia frágil, com obstáculos à sua desenvolvimento.

Palavras-Chave

Brasil – Estado de exceção – Medidas Provisórias Abstract

The objective of this article is to demonstrate the diffuse perception that us has lived under the exceptional paradigm of Agamben as a form of government, under the robes of the rule of law in Brazil, using as demonstration of this fact the amount of Provisional Measures made by presidents who put on the clothes of legislator. As a methodology, theoretical qualitative research was used to reach the conclusion that the authoritarian inheritances and the exceptional innovations that permeate the legal order and state governmentality in the Brazilian State show the maintenance of only formal rights permeated by a fragile democracy, with obstacles to its development.

Keywords

Brazil – State of Exception – Provisional Measures

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A atual face do estado de exceção no Brasil como um obstáculo ao desenvolvimento: substituição de governos... pág. 142

Para Citar este Artículo:

Gutiérrez, Daniel Mota y Rocha, Rafael Sampaio. A atual face do estado de exceção no Brasil como um obstáculo ao desenvolvimento: substituição de governos autoritários por medidas autoritárias ao abrigo da legislação? Revista Inclusiones Vol: 8 num Esp. (2021): 141-154.

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Introdução

Os termos “Estado de exceção” ou "Estado de sítio" indicam, em regra, um regime jurídico excepcional a que uma determinada comunidade territorial é sujeita de forma temporária, em razão de uma situação de perigo para a ordem pública, sendo criado por determinação da autoridade estatal, ao atribuir poderes extraordinários às autoridades públicas e ao estabelecer restrições adequadas à liberdade dos cidadãos. Embora as circunstâncias perturbadoras que costumam dar azo a tal situação sejam, em geral, deordem política, também pode decorrer de fenômenos naturais como terremotos, epidemias etc., estando o perigo para a ordem pública, nesses últimos casos, não nas circunstâncias perturbadoras que deram causa à adoção da excepcionalidade, mas em seus efeitos¹.

O Estado de exceção assume configurações diversas, diferenciando-se sobretudo os casos de guerra externa das situações de emergência interna. Apresenta, também, formatos mais ou menos amplos, conforme a época e as exigências do caso concreto, podendo variar de simples medidas de polícia, como proibição de reuniões, à total suspensão das garantias constitucionais², o que o contrapõe, em tese, à moderna concepção de Estado de Direito. Da mesma forma contrapõe-se à ideia de desenvolvimento, no que tange à importância instrumental da liberdade política de participação³. Em sua origem, que remonta à Idade Média, a ideia de Estado de Direito foi tida como forma de contenção do poder absoluto⁴, tendo ressurgido nas últimas décadas como um ideal extremamente poderoso para todos aqueles que lutam contra o autoritarismo e o totalitarismo, transformando-se em um dos principais pilares do regime democrático⁵.

Nas primeiras décadas do Século XX, o conceito clássico de Estado de Direito foi submetido a uma severa reavaliação. Pensadores como Max Weber alertaram acerca do processo de desformalização do Direito como consequência das transformações na esfera pública⁶. Os anos que se seguiram após os trabalhos de Weber foram marcados por uma tensa luta política e intelectual sobre a capacidade do Estado de direito de se adequar aos desafios então apresentados pela Constituição social democrata de Weimar⁷. Após o fim da Primeira Guerra Mundial, as sociedades passaram a se dividir em sociedade civil e Estado. No lugar de uma sociedade composta por proprietários, organizados por um Estado não intervencionista, surge uma sociedade marcada pelo conflito das diversas camadas sociais, cada uma buscando o atendimento de seus interesses. Com base nesse paradigma social, o Estado passa a intervir na economia, garantindo uma artificial livre concorrência que ocasiona desigualdades compensadas por prestações estatais de serviços e pela concessão de direitos sociais⁸.

1 Norberto Bobbio; Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de política I (Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998).

2 Norberto Bobbio; Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de política I...

3 Amartya Sem, Desenvolvimento como liberdade (São Paulo: Companhia das Letras, 2010).

4 Henry Bracton, On the laws and customs of England (Cambridge: Harvard University Press, 1968).

5 Guillermo O´Donnell, “Why the rule of law matters”, Journal of democracy, Vol: 15 num 4 (2004).

6 Max Weber, Economia y sociedad. 2. ed. (México: Fondo de Cultura Económica, 1984).

7 Oscar Vilhena Vieira, Estado de Direito. In: Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo I (recurso eletrônico): teoria geral e filosofia do direito / coords. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro Gonzaga, André Luiz Freire (São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017).

8 Marina Vitório Alves, “Neoconstitucionalismo e Novo Constitucionalismo Latino-americano:

características e distinções”, Revista SJRJ, Rio de Janeiro, Vol: 19 num 34 (2012).

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A intervenção econômica estatal e o crescente poder discricionário dos burocratas de estabelecer e buscar a realização de objetivos sociais surge como ameaça à eficiência econômica, e, como consequência das transformações nas funções do Estado, houve um processo de declínio da condição do Direito como instrumento substantivo na proteção da liberdade⁹. Diante da crise de legitimidade do Estado social, para superar tal situação de

“opressão”, na qual o Estado pode exercer coerção sobre seus cidadãos por meio de atos normativos, sem a necessidade de justificar suas ações em uma lei abstrata e geral, seria necessário retornar às origens do Estado de Direito¹⁰.

Para tanto, Hayek revisitou seu conceito original e formulou uma lista de elementos normativos essenciais do Estado de Direito, a saber: (a) a lei deveria ser geral, abstrata e prospectiva, para que o legislador não pudesse arbitrariamente escolher uma pessoa para ser alvo de sua coerção ou privilégio; (b) a lei deveria ser conhecida e certa, para que os cidadãos pudessem realizar seu planejamento; (c) a lei deveria ser aplicada de forma equânime a todos os cidadãos e agentes públicos, a fim de que os incentivos para editar leis injustas diminuíssem; (d) deveria haver uma separação entre aqueles que fazem as leis e aqueles com a competência para aplicá-las, sejam juízes ou administradores, para que as normas não fossem feitas com casos particulares em mente; (e) deveria haver a possibilidade de revisão judicial das decisões discricionárias da administração para corrigir eventual má aplicação do Direito; (f) a legislação e a política deveriam ser também separadas e a coerção estatal legitimada apenas pela legislação, para prevenir que ela fosse destinada a satisfazer propósitos individuais; e (g) deveria haver uma carta de direitos não taxativa para proteger a esfera privada¹¹.

Ainda em razão da distância entre os objetivos pretendidos pelo Estado social e a sua real implementação, para que não pairassem dúvidas acerca da concepção do moderno conceito de Estado de direito, alguns estudiosos entenderam apropriada a inclusão do termo “democrático” à expressão, ou seja, a moderna concepção dever ser a do Estado democrático de direito ou Estado de direito democrático.

No que tange à questão da legitimidade do direito, J. Habermas afirma que para se ter uma ordem jurídica legítima, é necessário que tanto a autonomia privada quanto cidadã de quem participa dessa seja preservada, por serem originárias. Em paralelo, sua legitimidade é dependente das maneiras pelas quais se comunica e comprova esta manifestação das autonomias, sendo isso "a chave da visão do direito". Afinal, uma vez que por meio do direito formal a autonomia privada não foi garantida e a regulação social acabou se tornando uma ameaça ao invés de reconstruir tal forma de autonomia, sobrou apenas

"tematizar o nexo existente entre formas de comunicação que, ao emergirem, garantem a autonomia pública e privada"¹². Ainda no que se refere à legitimidade do direito, Vinícius Lott Thibau assevera¹³ que para corrigir as distorções existenes nos paradigmas jurídicos e constitucionais dos Estados Liberal e Social, o Estado Democrático de Direito surge, em face da disputa pela hegemonia sobre os pressupostos fáticos das "pessoas" no direito e qual seria o papel na ordem jurídica em que essas seriam destinatárias.

9 Friedrich August von Hayek, O Caminho da servidão (São Paulo: Instituto Liberal, 1990).

10 Oscar Vilhena Vieira, Estado de Direito...

11 Friedrich August von Hayek, O Caminho da servidão...

12 Jürgen Habermas, Direito e Democracia (Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003), 147.

13 Vinícius Lott Thibau, “Os paradigmas jurídico-constitucionais e a interpretação do direito”, Meritum:

Revista de Direito da FCH/FUMEC, Belo Horizonte, Vol: 3 (2008).

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A partir dessa moderna acepção do Estado de direito, o presente artigo, incialmente, tratará das terminologias e de algumas notas históricas acerca do surgimento do Estado de exceção, situa-lo-á no contexto do Estado de direito, e, ao final, pretende contribuir com uma visão analítica e crítica sobre as medidas provisórias adotadas pelo governo brasileiro à luz da nova faceta de Estado de exceção, que deveriam ter caráter de excepcionalidade e estão se tornando uma técnica de governo.

Nesse sentido, e como um dos fundamentos do presente artigo, far-se- á uma breve análise do elevado número de medidas provisórias, instrumentos de exceção que, como se sabe, deveriam ser utilizados pelo Presidente de República apenas em casos de relevância e urgência, mas que têm se tornado praxe no Estado brasileiro, desde a Constituição de 1988.

Terminologias e breve histórico acerca do surgimento formal do Estado de exceção A expressão “estado de exceção”, adotada pela doutrina alemã, é conhecida pela doutrina italiana como “decretos de urgência” e pelas doutrinas francesa, portuguesa e brasileira como “estado de sítio”. Já dentre os anglo-saxões, prevalecem as expressões martial law (lei marcial) e emergency powers (poderes de emergência). O filósofo italiano Agamben, em sua obra intitulada em sua idioma pátrio Stato di Eccezione (Estado de Exceção)¹⁴, afirma que o termo “estado de exceção”, utilizado pelos juristas alemães para indicar os poderes excepcionais do presidente do Reich segundo o art. 48 da Constituição de Weimar, foi retomado e desenvolvido por Frederick M. Watkins (“The Problem of Constitutional Dictatorship”, in Public Policy 1, 1940) e por Carl J. Friedrich (Consitutional Government and Democracy, 1941) e, enfim, por Clinton L. Rossiter (Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern Democracies, 1948).

Conforme exposto por Agamben, a origem do instituto estado de sítio remonta à Revolução Francesa, especificamente ao decreto da Assembleia Constituinte de 08 de julho de 1791, que distinguia estado de paz (état de paix), em que as autoridades militares e civis deveriam agir cada uma no seu âmbito de atuação; estado de guerra (état de guerre), quando as autoridades civis deveriam seguir as ordens das autoridades militares; e estado de sítio (état de siège) quando todas as funções originalmente exercidas pela autoridade civil, tais como a manutenção da ordem e da política interna, passariam para a responsabilidade da autoridade militar¹⁵.

De acordo com Agamben, a ideia de suspensão da constituição apareceu pela primeira vez na Constituição de 22 frimário, assim considerado o terceiro mês do calendário da primeira república francesa, de 21 de novembro a 20 de dezembro, do ano VIII, a qual previa como único meio de proteger o estado democrático a suspensão das normas constitucionais protetoras das liberdades individuais. A cidade ou região em questão era declarada hors la Constitution, ou seja, fora da constituição. Para Agamben, embora, de um lado, no estado de sítio, o paradigma seja a extensão em âmbito civil dos poderes que são da esfera militar em tempo de guerra e, de outro, uma suspensão da constituição (ou das normas constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois modelos acabam, com o tempo, convergindo para um único fenômeno jurídico chamado estado de exceção¹⁶.

14 Giorgio Agamben, Estado de Exceção. Tradução de Iraci D. Poleti (São Paulo: Boitempo, 2004).

15 Giorgio Agamben, Estado de Exceção...

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O ordenamento jurídico alemão utiliza a expressão “ditadura constitucional” para se referir ao estado de exceção. Agamben recorre aos pensadores Frederick M. Watkins, Carl J. Friedrich e Clinton L. Rossiter (já mencionados na parte inicial desse tópico) para examinar a transformação dos regimes democráticos em consequência da progressiva expansão dos poderes do poder executivo durante as guerras mundiais¹⁷. Ainda segundo Agamben, essa expansão anuncia o que hoje nos salta aos olhos: que, a partir do momento em que o estado de exceção torna-se regra, ele se apresenta muito mais como uma técnica de governo do que como uma medida excepcional.

Na Itália, o instrumento que deveria ser adotado como medida excepcional de produção normativa passou a ser usado como uma fonte recorrente de lei. Em 1926, uma lei fascista chegou a regulamentar a matéria, permitindo a promulgação por decreto real das normas com força de lei nos casos extraordinários de necessidade e de urgência, necessidade esta que deveria ser apreciada pelo Parlamento¹⁸.

Com a perda de autonomia das Câmaras durante o regime fascista, contudo, tal apreciação se tornou ineficaz. Posteriormente, em 1939, com a regulamentação dos decretos-lei na Constituição Republicana, a medida tornou-se a regra no País. Conforme bem destaca Agamben, a história e a situação jurídica do estado de exceção na Itália, marcadas por meio da edição de decretos-lei, fez com que a experiência italiana se tornasse um laboratório político-jurídico do processo que se estenderia pela Europa e incluenciaria o continente americano, com algumas diferenças¹⁹. Realizadas as diferenciações terminológicas, seguidas de um breve histórico do surgimento formal do Estado de exceção que marcou o Século XX, o próximo tópico abordará como esse Estado de exceção tem pretendido se legitimar por meio do Estado de direito.

A concretização do Estado de exceção e sua regulação pelo Estado de direito

A constituição do Estado de exceção advém de um ato decisório. A passagem da normalidade ao Estado de exceção implica duas avaliações fundamentais: a existência de uma situação de perigo para a ordem pública e a determinação da necessidade de reagir com medidas excepcionais. Essas avaliações, embora não tenham um valor peculiar do ponto de vista formal, constituem elementos bastante delicados, pois o afastamento ou não dos perigos que ameaçam a estabilidade do sistema constitucional depende do seu equilibrado cumprimento. Isto em virtude de que, geralmente, os órgãos habilitados a por em prática as medidas extraordinárias previstas para o Estado de exceção são os mesmos órgãos aos quais compete a constatação e a avaliação da situação de perigo²⁰. Ao órgão que resolveu instituir o Estado de exceção incumbe a obrigação e o poder de predispor acerca dos instrumentos extraordinários adequados às necessidades que a excepcionalidade da situação criou. Como bem explica o Dicionário de Política de Noberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino²¹, esses instrumentos servem para reforçar o poder executivo, aumentando suas atribuições normais ou com mais funções, promovendo inovações de caráter orgânico ou de atribuições de poderes, mantendo as organizações do poder público ordinário.

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Na situação de excepcionalidade ocasionada pelo Estado de exceção, são estabelecidas novas relações entre os indivíduos e, principalmente, entre os indivíduos e o Estado, haja vista a limitação das liberdades fundamentais. O conjunto destas novas relações é geralmente designado como uma ordemde caráter excepcional.

Como bem observa Agamben, contudo, em um paradigma dominante de política de exceção, as práticas usadas inicialmente como medidas de segurança, ligadas aos fatos e acontecimentos excepcionais, devendo, pois, ser reservadas a um espaço e tempo restritos, tornam-se regras de uso permanente. Assim, uma medida que deveria ter caráter de excepcionalidade se torna uma técnica de governo, configurando “o significado imediatamente biopolítico do estado de exceção como estrutura original em que o direito inclui em si o vivente por meio de sua própria suspensão”²².

Para Pontel, em sua obra “Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I”, sua interpretação de Agamben "aborda e aponta para o risco do aniquilamento da ‘vida política’

nos regimes democráticos contemporâneos", não limitando o autor a ocorrência dessa situação para questões isoladas, mas sim como "fruto e resultado de aspectos normativos na constituição política das sociedades atuais"²³. Na visão de Pontel, tratar temas como

"poder soberano, da vida nua, do campo de concentração como nómos do moderno, da biopolítica enquanto instituição permanente e tão antiga quanto à exceção soberana", para Agamben, é evidenciar o ponto escondido de convergência entre o modelo biopolítico de poder com o jurídico-institucional²⁴.

Como observa Dornelles, para Agamben, o Estado de exceção situa-se em uma zona de indistinção que está dentro e fora do direito. A vida humana é capturada como mera vida nua. Ao ser suspendido o direito, a vida fica desprotegida como pura vida natural.

Isto é, a vida e a morte não pertencem mais às pessoas. “A sua existência e a sua memória são apagadas, sua condição humana é diminuída ou eliminada. A vida está em suspensão”²⁵.

Segundo já destacado, Agamben entende o Estado de exceção como uma zona de indistinção, ou seja, não é exterior nem interior ao ordenamento jurídico, e a problemática de sua definição reside em um patamar ou zona de indiferença em que dentro e fora não se excluem, mas se indeterminam²⁶. Assim, a suspensão da norma não significa sua anulação, e, ao mesmo tempo, essa zona de indeterminação não é destituída de relação com o Estado de direito. Agamben, defende que "a exceção é uma espécie de exclusão", por ser um caso singular fora da norma aplicada geralmente. Contudo, o que realmente caracteriza essa é o fato dela se relacionar com a norma de maneira a suspendê-la, ou seja: a relação entre essas (exceção e norma), é que a primeira acaba deixando de aplicar a segunda, retirando-se do corpo normativo. Logo, o estado de exceção não é "o caos que precede a ordem, mas a situação que resulta da sua suspensão"²⁷.

22 Giorgio Agamben, Estado de Exceção... 14.

23 Evandro Pontel, “Estado de exceção em Giorgio Agamben”, Revista Opinião Filosófica, Porto Alegre, Vol: 3 num 2 (2012): 101.

24 Evandro Pontel, “Estado de exceção em Giorgio Agamben”...

25 João Ricardo W. Dornelles, Direitos Humanos e a Justiça da Memória: Uma perspectiva das vítimas. In: Castor M. M. Bartolomé Ruiz, Justiça e Memória: Direito à justiça, memória e reparação, a condição humana nos estados de exceção (São Leopoldo: Casa Leiria, Passo Fundo: Ifibe, 2012), 169.

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Com base na experiência de diversos ordenamentos estatais, lastreada em critérios de totalidade e relacionada com o esquema característico da constituição dos sistemas de

"democracia clássica", segundo Bobbio, Matteucci e Pasquino, notam-se duas diferentes tendências: a primeira delas considera o Estado de exceção como uma instituição regulada e limitada de acordo com os princípios do "Estado de direito" e a atenuar-lhe, assim, o caráter de exceção, restringindo ao mesmo tempo os poderes extraordinários da autoridade ao âmbito das normas fundamentais da organização e da ação estatal; já a segunda, inspirada em critérios mais propriamente políticos, atribui amplos poderes extraordinários a uma autoridade constitucionalmente preestabelecida, a fim de que seja mantida a estabilidade do Estado²⁸.

Entre os tipos de Estado de exceção mais ajustados aos ideais e princípios do

"Estado de direito", destacam-se os estabelecidos nos ordenamentos dos países europeus, os quais foram replicados pelo sistema brasileiro, onde o fundamento, atribuição e exercício de qualquer poder estão previstos nas disposições legais, conforme será exemplificado no tópico seguinte.

O Estado de exceção está preventiva e legislativamente disciplinado; atuando a constatação de uma situação de emergência como condição da aplicabilidade do regime particular fixado previamente. Por ser muito difícil prever, mediante normas abstratas, todos os instrumentos idôneos para enfrentar situações que, pela sua própria natureza, são de caráter imprevisível, empírico e contingente, do ponto de vista prático, tratam tal previsão de maneira ineficiente.

O ordenamento britânico, por sua vez, embora também inspirado no princípio do

"Estado de direito", apresenta uma certa elasticidade e empirismo na ação de emergência do Governo e da administração, que somente pode ser levada a efeito com base em título jurídico específico e dentro de limites rigorosamente fixados em cada caso²⁹.

A instituição do Estado de exceção no ordenamento estadunidense é ainda mais elástica e empírica. Fundamentada no "Estado e direito", se resume à existência da possibilidade de recorrer à autoridade jurisdicional para um controle dos atos de direito público postos em prática em face da gravidade da situação. Na prática, tem-se recorrido muito a medidas de exceção, procurando dar aos atos das autoridades supremas uma base jurídica lastreada em critérios legítimos do sistema constitucional, cabendo à Corte Suprema o controle em última instância do exercício dos poderes excepcionais³⁰.

A face atual do Estado de exceção no Brasil: substituição de governos autoritários por medidas autoritárias no âmbito do Estado de direito

De acordo com Agamben, há uma tendência contemporânea caracterizada pela abolição gradual dos direitos e liberdades individuais em prol do fortalecimento de um paradigma de governo representado pela constitucionalização do estado de exceção, segundo o qual “conforme uma tendência em todas as democracias ocidentais, a declaração do estado de exceção é progressivamente substituída por uma generalização sem precedentes do paradigma de segurança como técnica moral de governo”³¹.

31 Giorgio Agamben, Estado de Exceção... 27-28.

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Segundo Afonso e Magalhães³², baseados na abordagem agambeniana, para uma emergência, os governos acabam utilizando meios totalitários, afirmando que assim estariam protegendo as instituições e o próprio Estado de questões políticas, econômicas ou militares que geralmente promovem tais situações que colocam em risco o status quo.

Nesse contexto, "o estado de exceção é, nesse sentido, a abertura de um espaço em que aplicação e norma mostram sua separação e em que uma pura força-de-lei (isto é, aplica desaplicando) uma norma cuja aplicação foi suspensa"³³. Portanto, a junção impossível entre norma e realidade, acaba se operacionalizando como uma exceção, ou seja, pelo pressuposto da relação inviável entre elas. Ou seja, em um último caso, seria necessário suspender uma norma para aplicá-la, produzindo-se uma exceção, trazendo um patamar sem qualquer referência real, em que lógica e práxis se indeterminam³⁴.

Este paradigma de Estado de exceção compreende o longo período de desenvolvimento da humanidade, onde tem se firmado esta maneira de governo sob a tônica da supressão das liberdades individuais existentes na instituição de um Estado de Direito, sem direito, presente há séculos na humanidade³⁵, concretizando-se em espaços de exceção móveis que tendem à permanência dentro de zonas cinzentas nas democracias modernas³⁶.

Tomando-se como exemplo o caso brasileiro, pode-se observar que, embora a Constituição Federal de 1988 tenha tido o caráter de marco civilizatório na história do País, popularmente conhecida como a “Constituição Cidadã”, uma análise mais aprofundada dos seus ideais democráticos pode revelar outras fisionomias. Por exemplo, que “o Chefe do Executivo, o Presidente, transformou-se em verdadeiro legislador solitário da República”, como bem afirmou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, ao proferir seu voto acerca da Medida Cautelar na Ação Direta de Insconstitucionalidade n.º 4.048, que visava suspender a eficácia da Medida Provisória n.º 505/2007, pela qual o Presidente da República havia aberto um crédito extraordinário para a Justiça Eleitoral e para diversos órgãos do Poder Executivo.

A Constituição brasileira prevê, em seu artigo 62³⁷, que, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, por ato monocrático e unipessoal, sem participação do Poder Legislativo em sua elaboração, que somente a analisa quando já tem produzido seus efeitos. E, diversamente do que ocorre com o ordenamento italiano, onde se buscou inspiração para o instituto, no Brasil, a Constituição brasileira não estabelece qualquer responsabilidade política do Presidente de República, em caso de não confirmação pelo Poder Legislativo.

32 Henrique Weil Afonso e José Luiz Quadros de Magalhães, Estado de exceção como paradigma para o Direito Internacional. Revista de Mestrado em Direito. PUC Minas Gerais. 2001.

35 Castor M. M. Bartolomé Ruiz, “A sacralidade da vida nua na exceção soberana, a testemunha e sua linguagem: (Re)leituras biopolíticas da obra de Giorgio Agamben”, Cadernos IHU, ano 10 num 39 (2012).

36 Lucas Moraes Martins, “Estado de Exceção Permanente: o campo e a experiência biopolítica”, Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, Vol: 36 num 71 (2015): Disponível em:

<https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/2177-7055.2015v36n71p177/30794>.

37 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

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Embora tenha caráter temporário, necessitando da confirmação do Poder Legislativo para se tornar lei definitiva, a Constituição brasileira, no parágrafo 11³⁸, do seu art. 62, estabeleceu que, não havendo manifestação parlamentar após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. Ou seja, é a própria Constituição Federal admitindo e consolidando este forte poder excepcional do Presidente da República, que o tem utilizado como instrumento de governo.

Em uma análise crítica, pode-se afirmar que o poder Legislativo brasileiro quase não legisla sobre questões relevantes, uma vez que a grande produção normativa emana do poder Executivo sob a forma de medidas provisórias. A produção infralegal de normas por ministros de Estado e autarquias também é excessiva, e raramente alguma dessas normas passa por controle de legalidade ou constitucionalidade, seja pelo legislativo, seja pelo judiciário³⁹.

De acordo com dados de um levantamento realizado pela Câmara dos Deputados, até o final do mandato, Michel Temer foi o ex-presidente da República que, proporcionalmente ao tempo de governo, mais editou medidas provisórias desde 1995, quando se iniciou o primeiro mandato do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. Após a Constituição de 1988, somente José Sarney e Itamar Franco usaram o recurso mais vezes que Temer. O ex-presidente editou 142 medidas provisórias – em média, uma a cada 6,5 dias de governo. Itamar Franco fez uma média de uma medida provisória a cada 5,7 dias e Sarney, uma a cada 5,8 dias.

Presidente Período Número de MPs Proporção

José Sarney 24 meses 125 Uma a cada 5,8 dias

Fernando Collor 31 meses 89 Uma a cada 10,4 dias

Itamar Franco 27 meses 142 Uma a cada 5,7 dias

Fernando Henrique Cardoso 96 meses 365 Uma a cada 7,8 dias Luiz Inácio Lula da Silva 96 meses 419 Uma a cada 6,8 dias Dilma Rousseff 62 meses e 11

dias 204 Uma a cada 9,17 dias

Michel Temer 31 meses 142 Uma a cada 6,5 dias

Fonte: Barbiéri e Mazui, 2018⁴⁰, online.

Figura 1

Envio de medidas provisórias ao Congresso

38 Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

39 Ana Suelen Tossige Gomes e Andityas Soares de Moura Costa Matos, “O estado de exceção no Brasil”, Rev. Direito e Práx., Rio de Janeiro, Vol: 8 num 3 (2017): 1760-1787.

40 Luiz Felipe Barbiéri e Guilherme Mazui, Temer conclui mandato com média de uma MP editada a cada 6 dias e meio, maior desde 1995. G1. Brasília, 31 dez. 2018. Política. Disponível em:

<https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/12/31/temer-conclui-mandato-com-media-de-uma-mp- editada-a-cada-6-dias-e-meio-maior-desde-fhc.ghtml>.

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O exemplo apresentado por este artigo acerca da edição desmedida de medidas provisórias, sem um controle eficaz acerca da existência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, por discricionários que são, serve para demonstrar a percepção difusa de que se tem vivido sob o paradigma excepcional de Agamben como forma de governo, sob as vestes de Estado de direito.

Como bem observou Friedrich Müller, a Alemanha da República de Weimar conheceu algo estrutural e funcionalmente comparável às medidas provisórias, traçando até mesmo um paralelo entre o artigo 48 da Constituição de Weimar e o artigo 62 da Constituição brasileira de 1988, qual seja, o direito do Presidente do Reich de editar decretos de urgência, com força de lei. Para Müller, assim como o pressuposto dos decretos de urgência foram, no início, a considerável ameaça ou perturbação da segurança e ordem pública, não demorou para que o conceito fosse difundido, inclusive, para problemas econômicos⁴¹.

Com a inutilidade dos meios tradicionais de exceção diante do panorama econômico marcado no decorrer do século XX, a distinção entre Estado de exceção e normalidade deixou de ser absoluta. A chamada “ditadura constitucional” deixou de ser temporária para se tornar uma estrutura permanente de governo para enfrentar crises, ocorrendo, assim, a banalização do Estado de exceção. Do ponto de vista formal, vigoram os princípios democráticos, enquanto que, na prática, são constantemente suspensos ou violados.

O Estado de exceção, dessa forma, não se apresenta mais como um “raio caído de um céu azul” (“ein Blitzstrahl aus heiterm Himmel”), expressão com a qual Marx descreve a imagem que os liberais franceses tinham do golpe de Estado de Luís Napoleão Bonaparte⁴². Nem é o milagre de Carl Schmitt⁴³. Pelo contrário, de acordo com Giorgio Agamben, é o novo “paradigma de governo”⁴⁴. Apesar dessas transformações, como bem afirma Bercovici, uma constante permanece neste percurso histórico: a tentativa permanente de exclusão do poder constituinte do povo⁴⁵.

Tomando-se como exemplo o caso brasileiro, as heranças autoritárias e as inovações excepcionais que permeiam o ordenamento jurídico e a governamentalidade estatal no Brasil contemporâneo evidenciam a manutenção de um Estado de direito apenas formal. Nesse sentido, o estudo do Estado de exceção no Brasil demonstra o caráter peculiar e ainda frágil de sua democracia⁴⁶.

Conclusão

O Estado de exceção, como desenvolvido ao longo deste artigo, afigura-se como uma zona de indistinção, que não é exterior nem interior ao ordenamento jurídico. Assim, a

41 Friedrich Müller, As medidas provisórias no Brasil diante do pano de fundo das experiências alemãs. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides (São Paulo: Malheiros, 2003).

42 Karl Marx, Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte in Marx‑Engels Werke. vol. 8 (Berlin:

Dietz Verlag, 1960).

43 Carl Schmitt, Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 7.ª ed. (Berlin:

Duncker & Humblot, 1996).

44 Giorgio Agamben, Estado de Exceção... 27-28.

45 Gilberto Bercovici, Soberania e Constituição: Para uma Crítica do Constitucionalismo, 2.ª ed. (São Paulo: Quartier Latin, 2013).

46 Ana Suelen Tossige Gomes e Andityas Soares de Moura Costa Matos, “O estado de exceção no...

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suspensão da norma não significa sua anulação, e, ao mesmo tempo, essa zona de indeterminação não é destituída de relação com o Estado de direito.

Neste sentido, segundo Agamben, em um paradigma dominante de política de exceção, as práticas usadas inicialmente como medidas de segurança, ligadas a fatos e acontecimentos excepcionais, devendo, pois, ser reservadas a um espaço e tempo restritos, tornam-se regras de uso permanente. Assim, uma medida que deveria ter caráter de excepcionalidade se torna uma técnica de governo.

Na prática, tem-se recorrido em demasiado a medidas de exceção, procurando dar aos atos das autoridades supremas uma base jurídica lastreada em critérios legítimos do sistema constitucional, cabendo ao Judiciário o controle em última instância do exercício dos poderes excepcionais.

Atualmente, há uma tendência contemporânea caracterizada pela abolição gradual dos direitos e liberdades individuais em prol do fortalecimento de um paradigma de governo representado pela constitucionalização do estado de exceção, em que argumentos de segurança e auto-preservação provenientes do Estado acabam por disfarçar as medidas excepcionais adotadas da percepção da população, não sendo isso um movimento recente, mas permanente e mutável há centenas de anos.

O exemplo demonstrado por este artigo, acerca da edição desmedida de medidas provisórias sem um controle eficaz acerca da existência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, por discricionários que são, serve para demonstrar a percepção difusa de que, sob as vestes de Estado de direito, tem-se vivido sob o paradigma excepcional de Agamben como forma de governo. O estudo do Estado de exceção no Brasil demonstra o caráter peculiar e ainda relativamente frágil de sua democracia, e, consequentemente, de seu desenvolvimento. As heranças autoritárias e as inovações excepcionais que permeiam o ordenamento jurídico e a governamentalidade estatal na história brasileira contemporânea evidenciam a manutenção de um Estado de direito predominantemente formal.

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