Registro: 2016.0000094047
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001237-31.2010.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER PIRACICABA, é apelado RESTAURANTE E CHOPERIA BAVARIAPI LTDA EPP.
ACORDAM, em 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DIMAS RUBENS FONSECA (Presidente sem voto), CELSO PIMENTEL E BERENICE MARCONDES CESAR.
São Paulo, 23 de fevereiro de 2016
GILSON DELGADO MIRANDA RELATOR
4ª Vara Cível da Comarca de Piracicaba
Apelação com revisão n. 0001237-31.2010.8.26.0451 Apelante: Condomínio Shopping Center Piracicaba
Apelada: Restaurante e Choperia Bavariapi Ltda. Voto n. 8.897
LOCAÇÃO. Shopping center. Alteração do regulamento interno. Proibição de atendimento direto nas mesas da praça de alimentação, por meio de garçons. Locatária antiga que seguia esse modelo de atendimento há quase duas décadas. Prática consolidada por lapso considerável de tempo não pode ser afetada por modificação unilateral posterior. Boa-fé objetiva (art. 422 do CC). “Surrectio”. Recurso não provido.
Vistos.
Cuida-se de recurso de apelação interposto para impugnar a sentença de fls. 341/344, cujo relatório adoto, proferida pelo juiz da 4ª Vara Cível da Comarca de Piracicaba, Dr. Luiz Roberto Xavier, que julgou procedente o pedido principal para declarar a nulidade da restrição aplicada à autora e julgou improcedente o pedido reconvencional.
Segundo o recorrente, réu reconvinte, a sentença deve ser reformada, em síntese, porque apenas regulamentou o uso da praça de alimentação como área comum, exercendo regularmente direito seu. Discorre sobre o conceito de “fast food” e a sua alegada incompatibilidade com o atendimento dos clientes por garçons.
Esse é o relatório.
O recurso não merece provimento. O juízo de primeiro grau, sem dúvidas, deu solução adequada ao caso.
Assim constou da r. sentença: “embora possível ao réu regulamentar a utilização de área comum, subordinada tal faculdade a convergência de interesses e direitos de locador e locatários, vedada alteração que acarrete significativo prejuízo ou perda de clientela daquele que celebrou locação com base em situação diversa da criada pela posterior alteração do regulamento, sob pena de violação da boa-fé objetiva e da eticidade e caracterização da situação denominada “venire contra factum proprium”, consoante ponderou o digno prolator da r. decisão de fls.153/155 Dr. Mauricio Habice, confirmada pela 28ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do eminente Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville (fls.231/234)” [grifei] (fls. 342).
E mais: “desde 1991 a autora mantém restaurante voltado a venda de refeições e bebidas na praça de alimentação mediante atendimento nas mesas ante tal peculiaridade, atividade essencial para a manutenção da clientela conforme a prova oral colhida. [...] Apenas em 2009 proibiu o réu atendimento direto nas mesas medida incompatível com a expectativa gerada e o livre exercício da atividade econômica desenvolvida pela autora com inegável prejuízo financeiro. [...] Ademais, em 10.05.2012 renovado o contrato de locação (fls.298/300), circunstância que evidencia a inocorrência de qualquer perturbação à restrição a livre circulação ou tranquilidade dos usuários caso contrário estaria caracterizada infração contratual” [grifei] (fls. 342/343).
Pois bem.
Cinge-se a controvérsia à possibilidade ou não de alteração posterior de regulamento de shopping center prejudicar modelo de atividade consolidado de locatária antiga.
interno de modo a atender ao interesse de seus componentes e de seus clientes. Ocorre, contudo, que não existe direito absoluto e o seu exercício abusivo deve ser impedido.
Vale lembrar, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (artigo 187 do Código Civil).
Conforme doutrina de Rosa Maria de Andrade Nery, “há na compreensão moderna do contrato, bem como da empresa que opera o mercado e da propriedade privada, um sentido funcional, de promoção social que ultrapassa os limites da funcionalidade do ato e do negócio, como mera experiência particular de um sujeito. Os institutos do direito de obrigações não podem abdicar de sua função construtiva de uma sociedade mais justa. Não pode o contrato, fruto da mais elaborada técnica jurídica, dispor-se a representar um papel que se ponha contra essa finalidade científica do direito” (“Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado”, RT, São Paulo, 2008, p. 249).
Em outras palavras, “o que se busca é inserir a vontade negocial, a autonomia privada, no contexto daquilo que, em feliz expressão, Miguel Reale denomina hermenêutica jurídica estrutural, fazendo com que a lógica e a teologia do direito privado convivam em plena harmonia com a totalidade do sistema, cumprindo a sua função de liberdade, eticidade e estabilidade” (Rosa Maria de Andrade Nery, “op. cit”, p. 250).
No contexto dessa moderna concepção sobre o contrato é que se fala no princípio da boa-fé objetiva, pilar da teoria geral das obrigações estabelecido, hoje, no artigo 422 do Código Civil: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
meio de garçons, conforme restou incontroverso nos autos, veda-se agora que, em 2009 (ver notificações de fls. 70/72 dos autos em apenso), quase duas décadas depois, essa prática já consolidada verdadeiro diferencial do serviço da autora, conforme prova oral colhida nos autos a fls. 294/295 seja unilateralmente obstada pelo réu.
Fala-se, aqui, da “surrectio”: corolário da boa-fé objetiva que visa a impedir comportamentos contraditórios, fazendo “surgir um direito não existente antes, juridicamente, mas que, na efectividade social, era tido como presente” (Jürgen Schmidt, 'apud' António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, “Da boa fé no direito civil”, Porto/Portugal, Almedina, 2001, p. 814/816).
Trata-se, em suma, de forma específica de evitar o “venire contra factum proprium”, tendo como tônica o decurso do tempo: “surge um direito a favor do devedor, por meio da 'surrectio' ('Erwirkung'), direito este que não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Em outras palavras, enquanto a 'supressio' constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo; a 'surrectio' é o surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes” (Flávio Tartuce, “Manual de direito civil”, 2ª edição, São Paulo, Método, 2012, p. 543).
Em segundo lugar, o réu reconvinte não demonstrou que o fato de a autora realizar atendimento direto nas mesas da praça de alimentação por meio de garçons efetivamente perturba a tranquilidade dos usuários ou restringe a livre circulação. Aliás, as constantes renovações da locação (ver fls. 84 e ss. dos autos em apenso) demonstram justamente o contrário.
Em terceiro lugar, eventual abuso praticado pela autora e seus funcionários no atendimento dos clientes do shopping estará sujeito a controle, disciplina e administração do réu mas o atendimento por garçons não pode ser simplesmente obstado para ela.
solução da lide é peculiaridade do caso concreto, em que a autora realizava atendimento com garçons na praça de alimentação há quase duas décadas, de modo que a posterior alteração do regulamento do shopping não pode lhe prejudicar nesse particular.
Posto isso, nego provimento ao recurso.
GILSON MIRANDA Relator
