Didier Jr -Curso de Dir Proc Civil-v4-11ed.indb 3 05/01/ :49:46

C A P Í T U L O 1

Introdução ao Estudo

do Processo Coletivo

Sumário • 1. Conceito de processo coletivo, ação coletiva e tutela jurisdicional

coletiva – 2. O processo coletivo como espécie de “processo de interesse público”

(public law litigation): Interesse público primário e interesse público secundário

no controle jurisdicional de políticas públicas: 2.1. Generalidades; 2.2. Modelo experimentalista de reparação e medidas estruturantes (structural injunctions e

specific performance); 2.3. Interesse público primário e interesse público

secun-dário; 2.4. A implementação e controle de políticas públicas por parte do Poder Judiciário (judicial activism, judicial restraint e ativismo judicial seletivo): ativismo da lei e da Constituição em matéria de políticas públicas no Brasil; 2.5. Para além da “politização da justiça” em uma democracia de direitos: à guisa de conclusão parcial – 3. O microssistema processual coletivo, o papel do Código de Defesa do Consumidor e o diálogo das fontes com o cpc-2015 (era da recodificação): 3.1. Generalidades; 3.2. O CDC como um “Código de Processo Coletivo Brasilei-ro”; 3.3. O microssistema do processo coletivo – 4. Legislação e procedimentos relacionados à tutela coletiva: procedimento comum das causas coletivas (Art. 21 da LACP e art. 90 do CDC).

1. CONCEITO DE PROCESSO COLETIVO, AÇÃO COLETIVA E TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

Qualquer teoria pressupõe um conceito primário1_{, do qual todos os}

demais são satélites.

O conceito primário do estudo sobre o processo coletivo é, obvia-mente, o conceito de processo coletivo. A definição deste conceito serve a …Žƒ”‡œƒ†‘”ƒ…‹‘…Çƴ‹‘ƒ•‡”†‡•‡˜‘Ž˜‹†‘Ǥ

 ’”‘…‡••‘ ± …‘Ž‡–‹˜‘ •‡ ƒ ”‡Žƒ­ ‘ Œ—”Çƴ†‹…ƒ litigiosa (a que é objeto †‘’”‘…‡••‘Ȍ±…‘Ž‡–‹˜ƒǤƒ”‡Žƒ­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ±…‘Ž‡–‹˜ƒ•‡‡—†‡•‡—• termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um grupo (comunidade, categoria, classe etc.; designa-se qualquer um deles pelo gênero grupo) e, •‡ ‘ ‘—–”‘ –‡”‘ǡ ƒ ”‡Žƒ­ ‘ Œ—”Çƴ†‹…ƒ Ž‹–‹‰‹‘•ƒ ‡˜‘Ž˜‡” †‹”‡‹–‘ ȋ•‹–—ƒ­ ‘ Œ—”Çƴ†‹…ƒƒ–‹˜ƒȌ‘—†‡˜‡”‘—‡•–ƒ†‘†‡•—Œ‡‹­ ‘ȋ•‹–—ƒ­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•’ƒ••‹˜ƒ•Ȍ †‡—†‡–‡”‹ƒ†‘‰”—’‘Ǥ••‹ǡ’”‡•‡–‡•‘‰”—’‘‡ƒ•‹–—ƒ­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ coletiva, está-se diante de um processo coletivo.

1. VILANOVA, Lourival. “Sobre o conceito do Direito”. Escritos jurídicos e filosóficos. Brasília: Axis Mundi/ IBET, 2003, v. 1, p. 10; DIDIER Jr., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 3ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 75 e segs.

Assim, processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo

lato sensu (situação jurídica coletiva ativa)2 _{ou que se afirme a existência}

de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos,

p. ex.)3 _{de titularidade de um grupo de pessoas.}

Observe-se, então, que o núcleo do conceito de processo coletivo está em seu objeto litigioso e na tutela do grupo: coletivo é o processo que –‡’‘”‘„Œ‡–‘Ž‹–‹‰‹‘•‘—ƒ•‹–—ƒ­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ…‘Ž‡–‹˜ƒƒ–‹˜ƒ‘—’ƒ••‹˜ƒ†‡ titularidade de um grupo de pessoas.

Essa definição se distingue da proposta por Antonio Gidi, “Segundo pensamos, ação coletiva é a proposta por um legitimado autônomo

(legi-timidade), em defesa de um direito coletivamente considerado (objeto),

cuja imutabilidade do comando da sentença atingirá uma comunidade ou coletividade (coisa julgadaȌǤÇƴ‡•–žǡ‡„”‡˜‡•Ž‹Šƒ•ǡ‡•„‘­ƒ†ƒƒ‘••ƒ definição de ação coletiva. Consideramos elementos indispensáveis para a caracterização de uma ação como coletiva a legitimidade para agir, o objeto do processo e a coisa julgada”.4

Não parece correto pôr, na definição de processo coletivo, as circuns-tâncias de ser instaurado por um legitimado autônomo e de ter um especial regime de coisa julgada.

Em primeiro lugar, a legitimidade extraordinária não é uma exclu-sividade dos processos coletivos – não é, enfim, uma sua especificidade. Basta lembrar os casos de legitimação extraordinária individual existentes ‡ –‘†‘• ‘• ‘”†‡ƒ‡–‘• Œ—”Çƴ†‹…‘•Ǣ v.g., no ordenamento brasileiro, a legitimação extraordinária: a) do Ministério Público para promover ação de alimentos para incapaz; b) da administradora de consórcio para cobrar valor mensal do consorciado; c) do terceiro que pode impetrar mandado de segurança em favor de outra pessoa, nos termos do art. 3º da Lei n. 12.016/2009 etc.

Ž±†‹••‘ǡ±’‘••Çƴ˜‡Ž…‘‰‹–ƒ”ǡƒ‘‡‘•‘†‹”‡‹–‘„”ƒ•‹Ž‡‹”‘ǡ—ƒƒ­ ‘ coletiva ajuizada pela própria comunidade envolvida: a ação coletiva pro-’‘•–ƒ’‡Žƒ•…‘—‹†ƒ†‡•‹†Çƴ‰‡ƒ•ǣƒ”–Ǥ͵͹†ƒ‡‹ ‡†‡”ƒŽ͑͸ǤͲͲͳȀͳͻ͹͵ ȋ•–ƒ–—–‘ †‘ Ƶ†‹‘Ȍǣ Dz• ‰”—’‘• –”‹„ƒ‹• ‘— …‘—‹†ƒ†‡• ‹†Çƴ‰‡ƒ• • ‘ ’ƒ”–‡•Ž‡‰Çƴ–‹ƒ•’ƒ”ƒƒ†‡ˆ‡•ƒ†‘••‡—•†‹”‡‹–‘•‡Œ—Çƴœ‘ǡ…ƒ„‡†‘ǦŽŠ‡•ǡ‘

2. Direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos, no caso do direito brasileiro (art. 81 do Código de Defesa do Consumidor).

3. Sobre o processo coletivo passivo, ver capítulo próprio neste volume do Curso.

4. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 16.

Regis-tre-se que seguimos substancialmente, com pequena diferença, o conceito de Gidi até a 8ª ed. deste volume do Curso.

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO COLETIVO 33

…ƒ•‘ǡƒƒ••‹•–²…‹ƒ†‘‹‹•–±”‹‘‹…‘ ‡†‡”ƒŽ‘—†‘ה‰ ‘†‡’”‘–‡­ ‘ ƒ‘Çƴ†‹‘dzǤ‡•–‡•…ƒ•‘•ƒŽ‡‰‹–‹ƒ­ ‘±‘”†‹ž”‹ƒǤ

Também o regime da coisa julgada não é uma especificidade do proces-so coletivo. Dizer que a coisa julgada vinculará à coletividade, em procesproces-so …‘Ž‡–‹˜‘ǡ ‘ƒ…”‡•…‡–ƒƒ†ƒƒ‘…‘…‡‹–‘ǡŒž“—‡ǡ•‡†‘ƒ•‹–—ƒ­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ litigiosa pertencente à coletividade, obviamente eventual coisa julgada a ela dirá respeito.

O próprio julgamento de casos repetitivos (art. 928, CPC) é incidente que serve à tutela coletiva e não produz coisa julgada, como se verá no …ƒ’Çƴ–—Ž‘•‘„”‡ƒ••‹–—ƒ­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•…‘Ž‡–‹˜ƒ•ǡ‡••‡˜‘Ž—‡†‘Curso.

Além disso, nada impede que o legislador crie uma disciplina de coisa julgada coletiva que, em certos casos, não vincule a coletividade – por exemplo, a coisa julgada penal somente ocorre nos casos de sentença absolutória, ou ainda, o regime da extensão dos efeitos da coisa julgada

secundum eventum litis apenas para beneficiar os titulares dos direitos

individuais, disciplinado no Código de Defesa do Consumidor (art. 103 da ‡‹͑ͺǤͲ͹ͺȀͳͻͻͲȌǤ

Legitimidade, competência e coisa julgada coletivas não compõem o …‘…‡‹–‘†‡’”‘…‡••‘…‘Ž‡–‹˜‘Ǥ‘†ƒ•‡Žƒ•’‘†‡” ‘”‡…‡„‡”†‹•…‹’Ž‹ƒŒ—”Çƴ-dica própria, peculiar em relação ao processo individual, mas não é isso que torna coletivo um processo. O exame de cada uma delas é importante para identificar como se estrutura o processo coletivo em determinado ’ƒÇƴ•ǡƒ• ‘’ƒ”ƒ‹†‡–‹ˆ‹…ƒ”‘“—‡±—’”‘…‡••‘…‘Ž‡–‹˜‘Ǥ

Ƶ …‡”–‘ “—‡ ƒ’ו ƒ †‡ˆ‹‹­ ‘ †‘ ’”‘…‡••‘ …‘Ž‡–‹˜‘ •‡”ž ‡…‡••ž”‹‘ definir um regime de garantias processuais adequadas ao objeto nele definido, assim como são previstas garantias para os processos jurisdi-cionais individuais, mas esse é um momento seguinte, que não interfere no conceito definido. Aliás, a importância da distinção é exatamente esta, isolar os objetos permite perceber as diferenças no arco de seu desenvol-vimento teórico.

O processo coletivo brasileiro, por exemplo, tem suas próprias carac-–‡”Çƴ•–‹…ƒ•Ȃ˜ƒ”‹ž˜‡‹•ǡ’‘‹•†‡…‘””‡–‡•†‡”‡‰”ƒ•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•“—‡’‘†‡•‡” ƒŽ–‡”ƒ†ƒ•Ǥ••ƒ•…ƒ”ƒ…–‡”Çƴ•–‹…ƒ•…‘’Ù‡‘†‡˜‹†‘’”‘…‡••‘Ž‡‰ƒŽ…‘Ž‡–‹˜‘ brasileiro; compõem, enfim, o perfil dogmático do processo coletivo no Brasil.

São elas: a) a legitimação para agirǡ ‘”ƒŽ‡–‡ ƒ–”‹„—Çƴ†ƒ ƒ — legitimado extraordinário ope legis; b) o regime da coisa julgada coletiva, que permite a extensão in utilibus ’ƒ”ƒƒ••‹–—ƒ­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•‹†‹˜‹†—ƒ‹•Ǣ

c) a caracterização da litigação de interesse público, que é requisito para o prosseguimento de um processo coletivo, flexibiliza o procedimento a favor da tutela de mérito e determina a intervenção obrigatória do Ministério ‹…‘ …‘‘ ˆ‹•…ƒŽ †‘ ‘”†‡ƒ‡–‘ Œ—”Çƴ†‹…‘ ‡ –‘†ƒ• ƒ• ƒ­Ù‡•Ǥ ‘†ƒ• • ‘ …ƒ”ƒ…–‡”Çƴ•–‹…ƒ• …‘–‹‰‡…‹ƒ‹• †‘ ’”‘…‡••‘ …‘Ž‡–‹˜‘ „”ƒ•‹Ž‡‹”‘ Ȃ  ‘ compõem, porém, o conceito de processo coletivo.

Note que, alterada regra sobre legitimidade (permitindo a legitimação ‘”†‹ž”‹ƒ…‘Ž‡–‹˜ƒǡ…‘‘‘…ƒ•‘†ƒ•…‘—‹†ƒ†‡•‹†Çƴ‰‡ƒ•ǡ‘—…”‹ƒ†‘ uma regra aberta, como no direito estadunidense) ou sobre a coisa jul-‰ƒ†ƒȋ‡•–‡†‡†‘ƒ…‘‹•ƒŒ—Ž‰ƒ†ƒ–ƒ„±’ƒ”ƒ’”‡Œ—†‹…ƒ”‘•‹†‹˜Çƴ†—‘• membros do grupo, como acontece nas ações eleitorais no Brasil), não se altera o conceito de processo coletivo: altera-se, apenas, a sua estrutura dogmática. Alterações deste tipo, no entanto, devem ser feitas com muita …ƒ—–‡Žƒǡ •‘„”‡–—†‘ ’‘”“—‡ –‘…ƒ ‡ ’‘–‘• •‡•Çƴ˜‡‹•ǡ ”‡Žƒ…‹‘ƒ†‘• ƒ‘ contraditório e ao devido processo legal.

‘…‡‹–—ƒ†‘’”‘…‡••‘…‘Ž‡–‹˜‘ǡ…Š‡‰ƒǦ•‡ƒ‹•ˆƒ…‹Ž‡–‡ƒ‘…‘…‡‹–‘ de ação e tutela jurisdicional coletiva.

Ação coletiva é, pois, a demanda que dá origem a um processo coletivo,

’‡Žƒ“—ƒŽ•‡ƒˆ‹”‡ƒ‡š‹•–²…‹ƒ†‡—ƒ•‹–—ƒ­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ…‘Ž‡–‹˜ƒƒ–‹˜ƒ‘— passiva exigida para a tutela de grupo de pessoas.

Tutela jurisdicional coletiva é a proteção que se confere a uma situação jurídica coletiva ativa (direitos coletivos lato sensu de um grupo de pessoas)

‘—ƒ‡ˆ‡–‹˜ƒ­ ‘†‡•‹–—ƒ­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•ȋ‹†‹˜‹†—ƒ‹•‘—…‘Ž‡–‹˜ƒ•Ȍ‡ˆƒ…‡†‡ uma coletividade (grupo), que seja titular de uma situação jurídica coletiva

passiva (deveres ou estados de sujeição coletivos).

A conceituação correta de um objeto não é tarefa de somenos. O ’”‹‡‹”‘ƒ–‘†‡“—ƒŽ“—‡”ƒ„‘”†ƒ‰‡…‹‡–Çƴˆ‹…ƒ†‘‹”‡‹–‘±‹†‡–‹ˆ‹…ƒ”‘ que se está investigando. Se se pretender, por exemplo, fazer um estudo de direito comparado entre os sistemas de proteção aos direitos coletivos, ‘•ƒ‹•†‹˜‡”•‘•’ƒÇƴ•‡•ǡƒ–‡•†‡–—†‘±’”‡…‹•‘†‡ˆ‹‹”‘“—‡•‡‡–‡†‡ por processo coletivo, para, em seguida, iniciar a comparação.

A identificação precisa do que seja processo coletivo serve, ainda, ’ƒ”ƒ ‡˜‹–ƒ” — ‡“—Çƴ˜‘…‘ …‘—ǣ …‘ˆ—†‹” ƒ­ ‘ …‹˜‹Ž ’ï„Ž‹…ƒ …‘ ƒ­ ‘ coletiva. Ação civil pública é um exemplo, uma espécie, de ação coletiva. Há diversos procedimentos para a tutela coletiva; o procedimento da ação civil pública é apenas um deles.

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO COLETIVO 35

Há outros procedimentos especialmente criados para servir às causas coletivas: a ação popular5_{ȋ‡‹͑ͶǤ͹ͳ͹Ȁͳͻ͸ͷ‡ƒ”–Ǥͷ͑ǡ‹…ǤȌǡƒƒ­ ‘}

…‹˜‹Ž’ï„Ž‹…ƒǡ‘ƒ†ƒ†‘†‡•‡‰—”ƒ­ƒ…‘Ž‡–‹˜‘ȋƒ”–Ǥͷ͑ǡ‹…Ǥǡ†ƒ ȀͺͺȌ‡ ƒ•ƒ­Ù‡•…‘Ž‡–‹˜ƒ•’ƒ”ƒ†‡ˆ‡•ƒ†‡†‹”‡‹–‘•‹†‹˜‹†—ƒ‹•Š‘‘‰²‡‘•ȋƒ”–•Ǥͻͳƒ 100 do CDC), a ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992) etc. Também existe tutela coletiva no âmbito eleitoral: a ação de impug-nação de mandato eletivo é, sobretudo, uma ação coletiva.6

•†‹••Çƴ†‹‘•…‘Ž‡–‹˜‘•–”ƒ„ƒŽŠ‹•–ƒ•–ƒ„±• ‘‡š‡’Ž‘•†‡ƒ­ ‘…‘Ž‡–‹˜ƒǤ Para uma determinada concepção, a ação penal condenatória é, tam-bém, substancialmente, uma ação coletiva, evidentemente aqui a confusão é parecida com aquela que ocorre no controle de constitucionalidade concentrado, toma-se o interesse público na aplicação da lei penal, como •‡ˆ‘••‡—†‹”‡‹–‘†‹ˆ—•‘ǤƵ—‡“—Çƴ˜‘…‘–ƒ–‘†‘’‘–‘†‡˜‹•–ƒ–‡×”‹…‘ǡ “—ƒ–‘†‘’‘–‘†‡˜‹•–ƒŠ‹•–×”‹…‘Ǥ ‘Šž—†‹”‡‹–‘•—„Œ‡–‹˜‘…‘Ž‡–‹˜‘ pena por parte do cidadão, evidentemente a antiga “pretensão punitiva” ‡•–ƒ–ƒŽ ‘•‡…‘•–‹–—‹‡’‘•‹­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒ…‘Ž‡–‹˜ƒǡ‡†‹”‡‹–‘†‹ˆ—•‘Ǥƒ• ±’‘••Çƴ˜‡Žǡ…‘–—†‘ǡ’‡•ƒ”‡‘—–”‘•‡š‡’Ž‘•†‡ações penais de

conte-údo coletivo, como, v.g., o habeas corpus …‘Ž‡–‹˜‘Ǥƒ„±±’‘••Çƴ˜‡Ž—ƒ

visão diferente, reservando um espaço privilegiado de discussão para bens Œ—”Çƴ†‹…‘•‘˜‘•ǡ“—‡•‡‹†‡–‹ˆ‹…ƒ…‘‘•†‹”‡‹–‘•…‘Ž‡–‹˜‘•†‡ˆ‡†‹†‘• pelos autores deste texto, o meio ambiente, o direito econômico, o direito †‘…‘•—‹†‘”ǡƒ‘”†‡—”„ƒÇƴ•–‹…ƒ‡–…Ǥƒ”ƒ‡••‡•„‡•ǡ–‡”‹ƒ•—”‰‹†‘—

direito penal supraindividual, no qual se verifica que a tutela desses bens

Œ—”Çƴ†‹…‘•…‘Ž‡–‹˜‘•ǡ•—”‰‹†‘•…‘ƒ‹•ˆ‘”­ƒƒ’וƒ‘•–‹–—‹­ ‘†‡ͳͻͺͺ – bens ligados muitas vezes a uma macrocriminalidade – se dá de forma especial, diferente da tutela do “direito penal básico”, “restrito à tipificação de condutas atentatórias contra a vida, a saúde, a liberdade e a proprie-dade (denominado também de Direito Penal nuclear) (…)”͹_{, inclusive com}

a possibilidade de ação coletiva ex delicto para tutelar a responsabilidade …‹˜‹Ž†‡…‘””‡–‡•†‘ƒ–‘‹ŽÇƴ…‹–‘Ǥ

5. Sobre a defesa de direitos difusos pela ação popular, ver MOREIRA, José Carlos Barbosa. “A ação po-pular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos”. In: Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 110-123.

6. CHEIM JORGE, Flávio; ABELHA RODRIGUES, Marcelo. “A limitação à utilização do inquérito civil no direito eleitoral: a inconstitucionalidade do art. 105-A da Lei 9.504/1997”. Revista de Processo, v. 235, 2014, p. 13-20. 7. FISCHER, Douglas. Delinquência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz

da constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. No mesmo sentido: SILVEIRA, Renato de Mello

Jorge Silveira. “Direito Penal Supra-individual”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Note-se que o próprio CDC permitiu o transporte in utilibus da eficácia da sentença penal, nos termos do art. 103, § 4º, originando uma nova hipótese de actio civilis ex delicti, a “ação coletiva ex delicti” ou “ação civil pública ex delicto”. (TAHIM JR., Anastácio Nóbrega. “Ação civil pública ex delicto”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2004, n. 115, p. 28-54).

2. O PROCESSO COLETIVO COMO ESPÉCIE DE “PROCESSO DE INTE-RESSE PÚBLICO” (PUBLIC LAW LITIGATION): INTEINTE-RESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO NO CONTROLE JU-RISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

2.1. Generalidades

ƒDz‘••ƒ–”ƒ†‹­ ‘Œ—”Çƴ†‹…ƒƒ–—ƒŽ‘’”‘…‡••‘±—˜‡Çƴ…—Ž‘’ƒ”ƒƒŒ—•-tar disputas entre partes privadas a respeito de direitos privados”, 8 _com

‡••ƒ• ’ƒŽƒ˜”ƒ• „”ƒ Šƒ›‡•ǡ ’”‘ˆ‡••‘” †ƒ ‹˜‡”•‹†ƒ†‡ †‡ ƒ”˜ƒ”†ǡ ‹‹…‹ƒ‘†‡•‡Š‘†‡—‘˜‘‘†‡Ž‘†‡Ž‹–‹‰ƒ­ ‘ǣ9 _{a litigação de interesse}

público (public law litigation). Adotaremos aqui a sigla LIP (litigação de interesse público).10

Os processos coletivos servem à “litigação de interesse público” (LIP); ou seja, servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação †ƒŠƒ”‘‹ƒ‡”‡ƒŽ‹œƒ­ ‘†‘•‘„Œ‡–‹˜‘•…‘•–‹–—…‹‘ƒ‹•†ƒ•‘…‹‡†ƒ†‡‡ da comunidade. Interesses de uma parcela da comunidade constitucio-ƒŽ‡–‡”‡…‘Š‡…‹†ƒǡƒ‡š‡’Ž‘†‘•…‘•—‹†‘”‡•ǡ†‘‡‹‘ƒ„‹‡–‡ǡ †‘’ƒ–”‹Ø‹‘ƒ”–Çƴ•–‹…‘ǡŠ‹•–×”‹…‘‡…—Ž–—”ƒŽǡ•ƒï†‡ǡ‡†—…ƒ­ ‘ǡ„‡…‘‘ǡ na defesa dos interesses dos necessitados e dos interesses minoritários ƒ•†‡ƒ†ƒ•‹†‹˜‹†—ƒ‹•…Žž••‹…ƒ•ȋ ‘‘•†‘•Šƒ„‹–—ƒ‹•’‘Ž‘•†‡••ƒ• demandas, credor/devedor), como os das crianças e adolescentes, das ’‡••‘ƒ• ‹•–‹–—…‹‘ƒŽ‹œƒ†ƒ• ‡ Š‘•’‹–ƒ‹• ‡ ’”‡•Çƴ†‹‘•ǡ †‘• ‡‰”‘•ǡ †‘• Çƴ†‹‘•ǡ †ƒ• —ŽŠ‡”‡•ǡ ’‘†‡ •‡” ’ƒ••Çƴ˜‡‹• †‡ •‡”‡ ˜‡‹…—Žƒ†‘• …‘‘ •‹–—ƒ­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•…‘Ž‡–‹˜ƒ•‡”‡…‡†‘”ƒ•†‡–—–‡Žƒƒ–”ƒ˜±•†‡ƒ­Ù‡•…‘-letivas que permitam a tutela molecular de todo o grupo.

ƒŽ‡Ǧ•‡ ‡ ‹‘”‹ƒ•ǡ ƒ• •‡”‹ƒ ‡ŽŠ‘” †‡‹šƒ” …Žƒ”‘ “—‡ ‡••ƒ• ‹‘”‹ƒ• ‘• ‘“—ƒ–‹–ƒ–‹˜ƒ•ǡ ‘Šž‹–‡”‡••‡•Dz‹‘”‹–ž”‹‘•dzǡƒ•

8. CHAYES, Abram. “The role of the judge in public law litigation”. Harvard Law Review, vol. 89, nº 7, p. 1281-1316, may 1976. esp. p. 1282. A distinção fundamental entre o modelo de compensação de danos (justiça reativa) e injunctions (justiça proativa) remete a diferença entre os tribunais de common

law e equity ocorrida na Inglaterra medieval até a primeira metade do século XX nos Estados Unidos

da América do Norte, FISS, Owen; RESNIK, Judith. Adjudiction and its Alternatives: Na Introduction to

Procedure. Foundation Press, p. 26/32. Para uma crítica ao modelo de litigação tradicional em relação

aos direitos coletivos, ver ainda, VIOLIN, Jordão. Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 50-55.

9. Utilizamos a expressão “litigação” sugerida por Salles, ou seja: “no mesmo sentido de litigation, termo usual na doutrina norte-americana para designar os conflitos sociais orientados no sentido de uma solução pelas normas oficiais, acionando ou ameaçando acionar o aparelho estatal”. (SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse público, p. 54-55).

10. Utiliza essa terminologia o trabalho de NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 86 e ss.

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO COLETIVO 37

sim interesses e direitos “marginalizados”, já que muitas vezes estes estão representados em número de pessoas infinitamente superior ƒ‘•‹–‡”‡••‡•†‹–‘•DzƒŒ‘”‹–ž”‹‘•dzƒ•‘…‹‡†ƒ†‡ǡ‡„‘”ƒ ‘–‡Šƒ voz, nem vez.11

Não nos referimos, assim, ao caráter eminentemente público, aliás ineliminável em seu caráter de fundo, do próprio Direito Processual ‹˜‹Ž …‘‘ ‹•–”—‡–‘ †‡ ‡š‡”…Çƴ…‹‘ †‘ ’‘†‡” ‡•–ƒ–ƒŽ ‡ ’ƒ…‹ˆ‹…ƒ­ ‘ de conflitos, ou seja, ao seu conteúdo público de retorno à sociedade de respostas estabilizadoras dos conflitos e ao seu caráter público na elaboração formal das normas – ainda que mitigado pelo respeito ao autorregramento da vontade e à tutela adequada dos direitos pelo CPC.

Queremos ir além: a defesa do interesse público primário por meio †‡ ’”‘…‡••‘• …Çƴ˜‡‹•ǡ ‹…Ž—•‹˜‡ ƒ ƒ–—ƒ­ ‘ †‡ …‘–”‘Ž‡ ‡ ”‡ƒŽ‹œƒ­ ‘ †‡ ’‘ŽÇƴ–‹…ƒ•’ï„Ž‹…ƒ•ǡ’‡”‹–‡ˆƒŽƒ”ƒ“—‹†‡—ƒ‡š’ƒ• ‘†ƒ–”ƒ†‹…‹‘ƒŽ

judicial review brasileira voltada ao controle dos atos da administração

e da constitucionalidade das leis em casos individuais, para uma judicial

review em defesa de direitos coletivos, permitindo o controle e a

ade-quação dos atos da Administração Pública e do Poder Legislativo à luz do direito material coletivo, tutelando todos os membros do grupo, de forma indistinta. A LIP nesses casos visa a medidas estruturantes (ver …ƒ’Çƴ–—Ž‘•‘„”‡ƒ•’‡…–‘•‰‡”ƒ‹•ǡ‹–‡•‘„”‡†‡…‹•Ù‡•‡•–”—–—”ƒ‹•Ȍǡ’‘•–—-ladas por meio de ações coletivas ou certificadas em compromissos de ajustamento de conduta (acordo coletivo celebrado por órgão público legitimado à tutela coletiva) que permitam coordenar as atividades pela intervenção dos órgãos de garantia (Ministério Público e Poder Judiciário) até a satisfação integral da tutela do direito coletivo.

Como afirmou a doutrina: “A questão é ainda mais grave no campo da tutela coletiva. Nesse tipo de processo, pela peculiar interferência ’‘”‡Ž‡‰‡”ƒ†ƒ‘Ÿ„‹–‘‡…‘Ø‹…‘ǡ’‘ŽÇƴ–‹…‘ǡ•‘…‹ƒŽ‘—…—Ž–—”ƒŽǡ‘•’”‘-blemas [...] são amplificados. Basta pensar no quão complexo é decidir uma ação coletiva que pretende o fornecimento de medicação a todo —‰”—’‘†‡’ƒ…‹‡–‡•ǡƒ…‘•–”—­ ‘†‡‡•…‘Žƒ•‘—†‡Š‘•’‹–ƒ‹•ǡ‘—ƒ eliminação de certo cartel”.12

11. Este é o sentido “amplo” de litigação de interesse público bem identificado por SALLES, Carlos Alberto de. “Processo civil de interesse público”. In: SALLES, Carlos Alberto de (org.). Processo civil e interesse

público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: APMP/RT, 2003, p. 39-77.

12. Cf. ARENHART, Sergio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, vol. 225, p. 389, 2013; VIOLIN, Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural, p. 23.

2.2. Modelo experimentalista de reparação e medidas estruturantes (structural injunctions e specific performance)

A complexidade da matéria envolvida na implementação e aplicação †‡’‘ŽÇƴ–‹…ƒ•’ï„Ž‹…ƒ•ˆ‘”­ƒƒ‹‰”ƒ­ ‘†‡—‘†‡Ž‘‡”ƒ‡–‡”‡•’‘•‹-vo e repressi†‡’‘ŽÇƴ–‹…ƒ•’ï„Ž‹…ƒ•ˆ‘”­ƒƒ‹‰”ƒ­ ‘†‡—‘†‡Ž‘‡”ƒ‡–‡”‡•’‘•‹-vo do Poder Judiciário, modelo de atuação posterior aos fatos Œž‘…‘””‹†‘•’ƒ”ƒƒ’Ž‹…ƒ­ ‘†ƒ‘”ƒŒ—”Çƴ†‹…ƒǢ’ƒ”ƒ—‘†‡Ž‘”‡•‘Ž—–‹˜‘‡ participativo, que pode anteceder aos fatos lesivos e resultar na construção …‘Œ—–ƒ†‡•‘Ž—­Ù‡•Œ—”Çƴ†‹…ƒ•ƒ†‡“—ƒ†ƒ•Ǥ

Essa mudança está amplamente amparada pela ótica do Processo Civil do Estado Democrático Constitucional adotada pelo CPC, a exemplo dos ’”‹…Çƴ’‹‘•†ƒ•‘Ž—­ ‘…‘•‡•—ƒŽǡ†ƒ’”‹ƒœ‹ƒ†‘Œ—Ž‰ƒ‡–‘†‘±”‹–‘ǡ†ƒ boa-fé processual objetiva e da cooperação (arts. 3º, 4º, 5º e 6º do CPC), mas é ainda mais necessária para solução dos problemas surgidos em ”ƒœ ‘†ƒ•‹†‹…ƒ„‹Ž‹†ƒ†‡Œ—†‹…‹ƒŽ†‡’‘ŽÇƴ–‹…ƒ•’ï„Ž‹…ƒ•’‘”‡‹‘†‡ƒ­Ù‡• …‘Ž‡–‹˜ƒ•Ǥ’ƒ”–‹”†ƒÇƴ…‘‡­ƒ”ƒƒ•—”‰‹”ƒ†‘—–”‹ƒ†‹•…—••Ù‡••‘„”‡‘

modelo experimentalista de reparação, através do qual o juiz abre mão da

…‡–”ƒŽ‹†ƒ†‡‘’”‘…‡••‘ǡ”‡…‘Š‡…‡†‘ƒ…‘’Ž‡š‹†ƒ†‡†‘’”‘„Ž‡ƒ†ƒ ‡•…‘ŽŠƒ†ƒ•‡†‹†ƒ•‡…‡••ž”‹ƒ•ǡ–”ƒœ‡†‘’ƒ”ƒ‘’”‘…‡••‘ƒƒ’Žƒ’ƒ”–‹…‹-pação de todos os envolvidos, inclusive a sociedade civil, para delimitação de um programa de resolução do conflito.

••‹ǡ• ‘–‘ƒ†ƒ•†‡…‹•Ù‡•ƒ‹•ˆŽ‡šÇƴ˜‡‹•‡’”‘˜‹•×”‹ƒ•ǡ…‘‹…Ž—• ‘ dos envolvidos na supervisão das medidas adotadas, com a possibilidade de continuas revisões para adequação dessas medidas aos problemas surgidos ao longo de sua implementação, iniciando-se por decisões estru-turantes (organizativas) que estabeleçam metas, objetivos e parâmetros de controle do cumprimento e da efetividade das medidas judiciais adotadas.13

—†‹²…‹ƒ•’ï„Ž‹…ƒ•ȋƒ”–•Ǥͻʹ͹ǡȚʹ͑ǡͻͺ͵ǡȚͳ͑ǡͳǤͲ͵ͺǡǡǦʹͲͳͷȌ‡ƒ intervenção de amicus curiae (art. 138, CPC-2015) são naturais na adoção desta nova forma de decidir questões complexas.

A própria noção de execução muda, passando a ser exigida a execução …‹˜‹Ž†‡•†‘„”ƒ†ƒ‘–‡’‘ǡƒ‡š‡…—­ ‘†ƒ•…Šƒƒ†ƒ•Dz‡†‹†ƒ•Œ—†‹…‹ƒ‹• estruturantes”.14_{••ƒ•‡†‹†ƒ•• ‘˜‘Ž–ƒ†ƒ•’ƒ”ƒƒ–—–‡Žƒ‡•’‡…Çƴˆ‹…ƒ†ƒ•} 13. NUNES; TEIXEIRA, Acesso à justiça democrático, p. 94/96. Conferir ainda, citados pelos autores, SABEL,

Charles F.; SIMON, William H. “Destabilization Rights: How Public Law Litigation Suceeds”. Harvard Law

Review, v. 117, p. 1016/1095, 2004; BERGALLO, Paola. Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in Public Law Litigation in Argentina. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers, Paper 44. Disponível em http://digitalcommons .law.yale.edu/yls_sela/44.

14. Já existem no Brasil alguns interessantes trabalhos sobre o tema, cf. ARENHART, Sergio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, vol. 225, p. 389, 2013; JOBIM,

Cap. 1 • INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO COLETIVO 39

obrigações, muito além da pretensão obrigacional de satisfação de um …”±†‹–‘ ‡ †‹Š‡‹”‘Ǥ15_{ ”ƒ–ƒǦ•‡ †‡ ‡†‹†ƒ• †‡ ’‡”ˆ‘”ƒ…‡ ‡•’‡…Çƴˆ‹…ƒ}

(specific performance) em decisões com caráter estruturante (structural

injunctions), adotando-se, na espécie, um modelo muito parecido com o

modelo de execução do common law, voltado para a adequação da medida executiva às necessidades práticas de efetivação.16_{A noção}

experimentalis-–ƒ‡ƒ•‡†‹†ƒ•‡•–”—–—”ƒ–‡•’‡”‹–‡ƒ—•×–‡’‘‘…‘Š‡…‹‡–‘ colaborativo do problema pelas partes e pelo juiz (colaborative learning) e uma maior responsabilização e legitimação democrática (democratic

accountability), visando à efetividade da decisão judicial.ͳ͹

•†‡…‹•Ù‡•‡•–”—–—”ƒ–‡•ˆ‘”ƒƒƒŽ‹•ƒ†ƒ•‡‹–‡‡•’‡…Çƴˆ‹…‘†‡•–‡

Cursoǡ‘…ƒ’Çƴ–—Ž‘•‘„”‡‘•ƒ•’‡…–‘•‰‡”ƒ‹•†‘’”‘…‡••‘…‘Ž‡–‹˜‘Ǥ

2.3. Interesse público primário e interesse público secundário

Há uma distinção doutrinária importante para compreender a exten-são e a intenção do termo “interesse público”. Como ficou bem marcado pela ‡ŽŠ‘”†‘—–”‹ƒ†‡†‹”‡‹–‘ƒ†‹‹•–”ƒ–‹˜‘ǡ‹–‡”‡••‡’ï„Ž‹…‘˜‡”†ƒ†‡‹”‘±‘ interesse primário, de acordo com o qual deverão atuar sempre os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

O interesse público secundário, representado nos interesses ime-diatos da administração pública, jamais pode desenvolver-se fora deste quadro estrito de consonância com o interesse público primário, que confere legitimidade e fundamento constitutivo aos atos do Poder Público. Na doutrina, transcrevendo a leitura de Renato Alessi (Sistema

Istituzio-nale del Diritto Amnistrativo Italiano) assevera Celso Antônio Bandeira de

Melo: “o interesse coletivo primário ou simplesmente interesse público é o complexo de interesses coletivos prevalente na sociedade, ao passo que o interesse secundário é composto pelos interesses que a Adminis-tração poderia ter como qualquer sujeito de direito, interesses subjetivos,

Marco Félix. A previsão das medidas estruturantes no artigo 139, IV, do novo Código de Processo Civil Brasileiro. In: ZANETI JR., Hermes (coord.). Processo Coletivo (Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 8, Fredie Didier Jr.). Salvador: JusPodivm, 2016.

15. ALMEIDA, Gregório Assagra de. “Execução Coletiva em Relação aos Direitos Difusos, Coletivos e Indivi-duais Homogêneos: Algumas Considerações Reflexivas”. Mirna Cianci e Rita Quartieri (coords.). Temas

Atuais de Execução Civil: Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007,

p. 316. No mesmo sentido, reforçando o papel da tutela executiva indireta, com meios de coerção, cf. VENTURI, Elton. Execução da Tutela Coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 160.

16. Cf., para uma comparação entre os modelos de execução, TARUFFO, Michele. A atuação executiva dos

direitos: perfis comparados. In.: TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. Apresentação,

organização e tradução de Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 85/116. 17. SABEL; SIMON, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Suceeds, p. 1.071.

patrimoniais, em sentido lato, na medida em que integram o patrimônio do sujeito. Cita como exemplo de interesse secundário da administração o †‡’ƒ‰ƒ”‘Çƴ‹‘’‘••Çƴ˜‡Žƒ•‡—••‡”˜‹†‘”‡•‡†‡ƒ—‡–ƒ”ƒ‘žš‹‘ os impostos, ao passo que o interesse público primário exige, respecti-vamente, que os servidores sejam pagos de modo suficiente a colocá-los ‡‡ŽŠ‘”‡•…‘†‹­Ù‡•‡–‘”ƒ”ǦŽŠ‡•ƒƒ­ ‘ƒ‹•‡ˆ‹…ƒœ‡ƒ ‘‰”ƒ˜ƒ”‘• cidadãos de impostos além de certa medida”.18

Os direitos coletivos lato sensu são direitos de interesse público pri-ž”‹‘“—‡”‡”ƒœ ‘†ƒ†‹‡• ‘†‘‹ŽÇƴ…‹–‘‘—†ƒ‘ǡ“—‡”‡”ƒœ ‘†‘• ˜ƒŽ‘”‡•ƒ–”‡Žƒ†‘•ƒ‘•„‡•Œ—”Çƴ†‹…‘•–—–‡Žƒ†‘•‘—†‘ï‡”‘†‡’‡••‘ƒ• atingidas, extensão do grupo atingido.

Quando falamos de interesse público primário falamos também de determinados interesses individuais especialmente tutelados como direi-tos fundamentais do cidadão. Essa perspectiva ampla inclui os direidirei-tos coletivos lato sensu‡–ƒ„±‘•†‹”‡‹–‘•‹†‹˜‹†—ƒ‹•‹†‹•’‘Çƴ˜‡‹•…ƒ”ƒ…-terizados como interesses de ordem social e pública pela legislação ou pela Constituição.

Essa parece ter sido a intenção do legislador brasileiro.

A tese de que determinados direitos individuais devem ser compre-endidos como direitos de interesse público foi defendida na doutrina e ƒ…‘ŽŠ‹†ƒ’‡Ž‘—’”‡‘”‹„—ƒŽ ‡†‡”ƒŽǡDz ž–‡‘•†‡ˆ‡†‹†‘“—‡ƒ–ؐ‹…ƒ da intervenção do Ministério Público consiste na indisponibilidade do in- –‡”‡••‡Ǥ‘Œ‡˜ƒ‘•ƒ‹•ƒŽ±Ǥ’ƒ”†‘•…ƒ•‘•‡“—‡ŠƒŒƒ‹†‹•’‘‹„‹Ž‹-†ƒ†‡’ƒ”…‹ƒŽ‘—ƒ„•‘Ž—–ƒ†‡—‹–‡”‡••‡ǡ•‡”ž–ƒ„±‡š‹‰Çƴ˜‡Žƒƒ–—ƒ­ ‘ †‘‹‹•–±”‹‘‹…‘•‡ƒ†‡ˆ‡•ƒ†‡“—ƒŽ“—‡”‹–‡”‡••‡ǡ†‹•’‘Çƴ˜‡Ž‘— ‘ǡ convier à coletividade como um todo. [...] Num sentido lato, portanto, até o

interesse individual, se indisponível, é interesse público, cujo zelo é acometido

ƒ‘dzȋ ǡʹͶͺǤͺ͸ͻȀǡʹ͐Ǥǡ”‡ŽǤ‹Ǥƒ—”Çƴ…‹‘‘””²ƒǡŒǤͲ͹ǤͲͺǤʹͲͲ͵ȌǤ19

”ƒ–ƒǦ•‡ǡ’‘”–ƒ–‘ǡ†‡”‡…‘Š‡…‡”ǡƒ‹•—ƒ˜‡œǡƒ•†‹˜‡”•ƒ•†‹‡-•Ù‡•†ƒ†‡‘…”ƒ…‹ƒǣ’‘ŽÇƴ–‹…ƒǡ…‹˜‹Žȋƒ—–‘‘‹ƒ†ƒ˜‘–ƒ†‡ȌǡŽ‹„‡”ƒŽȋ†‹”‡‹–‘• de liberdade) e social (direitos sociais).

18. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 15. ed. São Paulo: Malheiros, p. 603. Cf., no original, ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffrè, 1953. p. 148-155. O STF tem reconhecido essa distinção fundamental (cf. RE 393175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Brasília, 1º. de fevereiro de 2006, Boletim Informativo nº 414).

19. Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. “A atuação do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro”, Revista dos

Tribunais, São Paulo: RT, vol. 910, p. 223, ago/2011. Sobre o atual papel do Ministério Público na

ordem jurídica, cf., ZANETI JR., Hermes. “Comentários aos art. 176 a 181 do CPC”. In: STRECK, Lênio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 260-282.