AS AÇÕES AFIRMATIVAS SOB A ÓTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CENTRO UNIVERSITÁRIO

ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO DE PRESIDENTE PRUDENTE FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AS AÇÕES AFIRMATIVAS SOB A ÓTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Thais Silva Novais

Presidente Prudente/SP 2015

CENTRO UNIVERSITÁRIO

ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO DE PRESIDENTE PRUDENTE FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AS AÇÕES AFIRMATIVAS SOB A ÓTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Thais Silva Novais

Monografia apresentada como requisito parcial de conclusão de curso para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Wilton Boigues Carbalan Tebar.

Presidente Prudente/SP 2015

NOVAIS, Thais Silva.

As ações afirmativas sob a ótica dos direitos fundamentais. NOVAIS, Thais Silva: - Presidente Prudente: Centro Universitário “Antônio Eufrásio de Toledo”. 2015.

Nº. de folhas: 80

Monografia de conclusão de Curso de Direito – Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo – Toledo: Presidente Prudente – SP, 2015.

Direito Constitucional. I. As ações afirmativas sob a ótica dos direitos fundamentais.

AS AÇÕES AFIRMATIVAS SOB A ÓTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Thais Silva Novais

Monografia aprovada como requisito parcial de Conclusão de Curso para obtenção do Grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Wilton Boigues Carbalan Tebar.

________________________________________

Wilton Boigues Carbolan Tebar.

________________________________________

Amarildo Samuel Junior

________________________________________

Rebeca Carneiro de Mendonça Sanches

Presidente Prudente, ___ de ______ 2015

"Não é suprimindo as palavras conde ou barão que se igualam os homens; mas educando os ignorantes e melhorando as condições econômicas das classes menos privilegiadas, é que se pode fazer desaparecer grande parte das desigualdades muito injustas."

(Mantegazza)

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pois sem ele não conseguiria chegar até aqui.

Ao meu padrasto e minha mãe, por me incentivarem e me darem a oportunidade de cursar essa faculdade.

Aos meus amigos, que estiveram do meu lado a todo tempo, me dando forças para continuar e me ajudando de todas as formas possíveis, sou eternamente grata, porque sem eles não teria conseguido concluir.

Ao meu orientador, pela atenção, paciência e incentivo no decorrer do presente trabalho.

Enfim, a todos aqueles que de uma forma ou outra me ajudaram na conclusão desse trabalho!

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo promover um debate genérico do instituto das ações afirmativas, como forma de efetivação dos direitos fundamentais, caracterizando assim, instrumento para a realização do princípio da igualdade material. Fora tratado antes do assunto principal do nosso tema, o estudo dos direitos fundamentais, sua evolução, e características, visto que é alicerce da sociedade moderna e deles surgem as ações afirmativas. Isso posto, foi tratado os efeitos dos direitos fundamentais, e analise do princípio da igualdade não somente na ótica formal, mas também, sob sentido material, e a promoção da igualdade que pode ser dada pelas ações afirmativas. Ainda foi dado enfoque ao instituto das ações afirmativas, origem, natureza jurídica, objetivos, destinatários e modalidades de ações afirmativas. Conclui-se então que é indispensável que o Estado deixe sua posição de neutralidade e promova a igualdade material, que pode ser realizada por meio das ações afirmativas.

Palavras-chave: Ações Afirmativas. Igualdade Material. Direitos Fundamentais.

ABSTRACT

The present research aims to promote a general debate of the institute of affirmative actions as the meaning of realization of the fundamental rights, characterizing an instrument for the realization of the principle of material equality. Besides that, it had been treated before the main theme of our subject, the study of the fundamental rights, their evolution, and specifications as the foundation of modern society and of them come affirmative actions. However, the effects of fundamental rights was treated and analyzed the principle of equality not only in the formal point of view but also in the material sense, and the promotion of equality that can be given by affirmative actions. It was also given focus to the institute of affirmative actions, origin, legal nature, objectives, recipients and many kinds of affirmative actions. We can conclude it is essential the state leaves its position of neutrality and promote equality material, which can be realized through the affirmative actions.

Keywords: Affirmative actions. Material equality. Fundamental Rights.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 09

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 10 2.1 Evolução Histórica _______________________________________________ 11 2.2 Distinção Terminológica dos Direitos Fundamentais _____________________ 14 2.3 Conceito de Direitos Fundamentais __________________________________ 16 2.4 Caracteristicas dos Direitos Fundamentais ____________________________ 17 2.5 Dimensões ou Gerações dos Direitos Fundamentais ____________________ 21 2.5.1 Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão ________________________ 22 2.5.2 Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão _______________________ 14 2.5.3 Direitos Fundamentais de Terceira Dimensão ________________________ 25 2.5.4 Direitos Fundamentais de Quarta Dimensão _________________________ 26 3 EFEITOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 27 3.1 Eficácia Vertical _________________________________________________ 28 3.2 Eficária Horizontal _______________________________________________ 32 3.2.1 O modelo da negação da eficácia dos direitos fundamentais nas relaçõesprivadas ___________________________________________________ 34 3.2.2 O modelo da eficácia indireita ou mediata ___________________________ 35 3.2.3 O modelo da eficácia direita ou imediata ____________________________ 37 3.3 Prinícpio da Igualdade Formal e Material _____________________________ 39 3.4 Princípio da Solidariedade Social ___________________________________ 44 4AÇÕES AFIRMATIVAS ... 48 4.1 Evolução História ________________________________________________ 48 4.1.2 Jurisprudência na Suprema Corte Americana ________________________ 51 4.1.2.1 Caso Griggs vs. Duke Power Co. (1971) __________________________ 51 4.1.2.2 Caso Regents of the University of California vs. Bakke (1978) __________ 53 4.1.2.3 CasoUnited Steelworkers of America vs. Weber (1979) _______________ 54 4.1.2.4 CasoJohnson vs. Transportation Agency (1987) ____________________ 56 4.2 Conceito _______________________________________________________ 56 4.3 Obejtivos ______________________________________________________ 57 4.4 Destinatários ___________________________________________________ 59 4.5 Espécies ______________________________________________________ 61 4.5.1 Politícas em prol das Mulheres ____________________________________ 61 4.5.2 Poliíticas em prol dos Homossexuais _______________________________ 64 4.5.3 Políticas em prol dos Negros _____________________________________ 66 4.5.4 Políticas em prol dos deficientes __________________________________ 68 4.6 Caracteristicas __________________________________________________ 69 5 CONCLUSÃO ... 74

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS ... 76

1 INTRODUÇÃO

Com o decorrer do tempo surgiram pactos, declarações, constituições que consolidaram direitos aos seres humanos e objetivaram reduzir a disparidades sociais que eram vigentes.

Com os moldes constitucionalistas e a positivação dos direitos fundamentais nas Constituições, ganhando além do status material, o status formalmente constitucional.

Nesse sentido, nasce necessidade da efetivação do princípio da igualdade efetiva, e para tanto daremos enfoque a defesa do instituto das ações afirmativas, como um dos meios de efetivação.

De início fora traçada a evolução histórica dos direitos fundamentais, e suas características, bem como seus efeitos e, a análise do princípio da igualdade em sua vertente material e formal, ainda, sobre o princípio da solidariedade social.

Foi dado enfoque ao instituto das ações afirmativas, abordando sua origem, objetivos, destinatários, suas modalidades e características.

Concluindo inserindo esse instituto como uma das formas de efetivação dos Direitos Fundamentais no nosso ordenamento jurídico colocando em prática os objetivos de nossa Carta Maior.

Para tanto o presente trabalho utilizou-se do método histórico, dialético e indutivo. Histórico, pois foi analisada a evolução das ações afirmativas com aparo nos direitos fundamentais ao longo do tempo. Dialético, pois o direito Constitucional necessita de um diálogo sociológico com os problemas sociais e indutivo, pois é através da análise empírica que se chegou a premissa das ações afirmativas como instrumento de igualdade material entre os cidadãos.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

A priori, antes de abordar o foco principal do tema proposto, é necessário tratar de temas estruturalmente periféricos ao núcleo desta obra, mas de importância tão cabal quanto o centro dos estudos.

Assim, explanar-se-á neste tópico inicial os direitos fundamentais, que podemos dizer, são pilares da sociedade moderna e deles derivam as ações afirmativas.

Ora, no Brasil, a Constituição Federal nos traz o artigo 5º que capitula os direitos individuais e coletivos do ser humano. Logo em seu caput pode-se perceber que o princípio da Igualdade é foco indispensável para aplicação desses direitos, mas não só a igualdade formal, simplesmente positivada na Lei Maior, mas sim a igualdade material, aquela de fato, que trata os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na proporção de sua desigualdade. Veja:

TÍTULO II DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;¹

O direito é uma ciência mutante, tal característica lhe é impressa pela íntima vinculação que matéria tem com o ser humano e sua evolução. Em verdade, cumpre salientar, que o papel do direito é servir a humanidade, vez que sem a convivência humana em sociedade não haveria razão para existir o direito. É clássico, portanto indispensável pelo menos citar o exemplo fictício de Robinson Crusoe, náufrago em uma ilha isolada².

... criando e se estendendo progressivamente, a todos os povos da Terra, as instituições jurídicas de defesa da dignidade humana contra a violência, o aviltamento, a exploração e a miséria.

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

2Robinson Crusoe é um romance escrito por Daniel Defoe e publicado originalmente em 1719 no Reino Unido.

Tudo gira, assim, em torno do homem e de sua eminente posição no mundo³.

Faz-se necessário para a compreensão dessa obra a consolidação de conceitos e movimentos jurídico-históricos, que perfazem o alicerce dos direitos fundamentais, a exemplo do constitucionalismo e da supracitada “dignidade da pessoa humana”.

Destaquem-se, várias concepções podem ser dadas a esse termo, sob a perspectiva religiosa, filosófica e ainda científica.

Expõe sobre o tema Wolfgang Sarlet:

(...) qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida⁴.

Posto isso, devemos destacar que paralelamente ao cumprimento da história do homem consolidou-se a história do direito, que caminhou pelos séculos, evoluindo conforme a necessidade humana.

2.1 Evolução Histórica

Meados do século V, iniciava o sistema econômico feudal, que era embasado na terra (como espaço físico geográfico), por ele, o senhor feudal cedia ao vassalo uma porção de sua propriedade em troca de serviços e também de manter a segurança da propriedade contra invasões, caracterizando uma relação dependente de suserania e vassalagem.

O final do sistema feudal em meados do século XV deu vazão à ascensão dos Estados Absolutistas. No absolutismo a figura máxima era do rei, que

3COMPARATO, Fábio Conder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 13.

4SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 73.

exercia seu poder acima de tudo e sobre todos. O autor Sidney Madruga traça uma correlação entre a igualdade, o constitucionalismo e os regimes absolutistas:

O tema da isonomia e sua evolução na ordem internacional tem sido objeto de profundas reflexões nas sociedades ocidentais, principalmente a partir do constitucionalismo moderno, adotado, em fins do Século XVIII, pela maioria dos Estados em objeção aos regimes absolutos⁵.

O fato é que foi um período de muito abuso, perante as garantias que temos hoje, mas é certo dizer que aquela sociedade de outrora, sofredora de violações abriu caminhos para o reconhecimento dos direitos que temos hoje e que nos parece algo tão óbvio. Sobre a desigualdade social, étnica e cultural que era escopo do uso condenável do poder naquela época. Konder Comparato expõe seu contraponto de forma poeticamente destacável:

O que se conta, nessas páginas, é a parte mais bela e importante de toda a História: a revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém ─ nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação ─ pode afirmar-se superior aos demais^6.

Para garantir a luxuria da vida nobre os governantes absolutistas exploravam ao máximo a plebe, foi nesse período, com a ajuda da burguesia que várias violações à humanidade foram cometidas, sob a escusa de um sistema político social teoricamente alicerçado em pensadores renomados como Jean Bodin, Thomas Robbes e Maquiavel, mas que na realidade não passava de um despotismo desfaçado.

Objetivando conter esses abusos, surgiu o movimento constitucionalista^7. O constitucionalismo em si permite mais de um sentido interpretativo, vejamos: em sentido amplo temos países, que além de suas características históricas, políticas e sociais, adotam uma Constituição; em sentido

5 MADRUGA, Sidney. Discriminação Positiva: Ações Afirmativas na Realidade Brasileira.

Brasília: Brasília Jurídica. 2005. p. 29.

6 COMPARATO, 2010, loc. cit.

7 Nas palavras de Gomes Canotilho o termo usado é “movimento constitucionalista”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ed. rev. Coimbra:

Almedina, 1993.

restrito, corresponde à técnica jurídica de proteção das liberdades, surgida no final do século XVII, e que deu aos cidadãos proteção contra o arbítrio dos governantes absolutistas⁸.

Veja o pensamento do doutrinador José Alfredo de Oliveira Baracho sobre o assunto:

A Teoria Geral do Constitucionalismo, segundo José Alfredo de Oliveira Baracho, evidencia-se pela existência de uma Constituição jurídica, pela universalização dos direitos e liberdades, com suas respectivas garantias e pelo aperfeiçoamento de técnicas jurídicas que limitam o poder político⁹.

Com o decorrer do tempo surgiram cartas, pactos, declarações, constituições que consolidavam direitos aos seres humanos e objetivavam reduzir a disparidade social que vigia até então. Veja o que estatui a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art. 16:

A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição¹⁰.

No Brasil, a primeira Constituição liberal foi a do império, de 1824, veja o doutrinador José Afonso da Silva sobre essa primeira tentativa brasileira de modificação para uma esfera mais protecionista:

Era uma composição elitista, mas imbuída das novas teorias políticas que então agitavam o mundo europeu: Liberalismo, Constitucionalismo, Parlamentarismo, Democracia e República¹¹.

Dessa forma, os moldes constitucionais garantistas restaram delineados no Brasil, aos poucos, direitos fundamentais foram positivados nas Constituições, ganhando além do status material, o status formalmente constitucional.

8 BULOS, UadiLammêgo. Constituição Federal Anotada. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p.7.

9BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Constitucionalismo. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 23, n 91, p 13-27passim julho-setembro, 1986 Apud MADRUGA, Sidney.

Discriminação Positiva: Ações Afirmativas na Realidade Brasileira. Brasília: Brasília Jurídica. 2005.

p. 29.

10Textos Básicos sobre Derechos Humanos.Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do espanhol por Marcus Cláudio Acqua Viva. Apud.FERREIRA Filho, Manoel G. et. alli. Liberdades Públicas São Paulo, Ed. Saraiva, 1978.

11SILVA, José Afonso da. O Constitucionalismo Brasileiro Evolução Institucional. São Paulo:

Editora Malheiros .2011.p.46.

Concluímos então que a motivação do constitucionalismo estava consolidação e estruturação dos estados modernos e na fixação dos direitos inerentes ao ser humano.

2.2. Distinção Terminológica dos Direitos Fundamentais

Antes de fixar o conceito de direito fundamental é necessário fazer a distinção destes com os direitos humanos, é comum tomar um termo pelo outro como sinônimo, e de uma forma geral são, porém há sim diferenças entre eles, que oportunizam notável distinção.

Segundo a melhor doutrina, direitos fundamentais são de positivação interna, enquanto os direitos humanos pertencem a ordem internacional. Veja o quadro¹²:

Direitos Humanos Direitos Fundamentais

1- São inerentes ao gênero humano, é geral e inespecífico.

1- São inerentes ao homem como espécie, como participante de uma comunidade politicamente organizada.

2- São direitos acima da supremacia estatal (supranacionais), abordada em matéria de direito público internacional.

2- São direitos que pertencem ao ordenamento jurídico interno, e geralmente são abordados em matéria de direito constitucional.

3- São universais, atemporais, inerente à qualquer indivíduo e são, tão somente

“reconhecidos” pelo direito internacional.

3- É necessário que sejam “estabelecidos”

pelo direito positivo estatal.

4- Possuem fundamentação jusnaturalista. 4- Possuem fundamentação positivista.

Apesar da essência comum de ambas as nomenclaturas, o quadro esquemático faz latente o fato de que não é só a terminologia que diferencia os institutos, há peculiaridades que os diferenciam.

12BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional, tomo I. 4 ed. rev. amp. atual. Salvador: Editora JusPodivm. 2014.p.604-607.

É comum também tomar por sinônimo de direitos fundamentais a expressão “liberdades públicas”, de certa forma a comparação não é de todo errada, liberdades públicas são os direitos fundamentais de status negativo, quando se impõe ao Estado uma abstenção de conduta, mas o tema será melhor abordado quando se tratar das dimensões dos direitos fundamentais.

No ordenamento jurídico pátrio os direitos fundamentais estão positivados no Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo I “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Como a lei não traz palavras inábeis, direitos e garantias também não deve ser entendido como sinônimos. Vejamos as sábias palavras de Konder Comparato:

O habeas-corpus já existia na Inglaterra, havia vários séculos (mesmo antes da Magna Carta), como mandado judicial (writ) em caso de prisão arbitrária.

Mas a sua eficácia como remédio jurídico era muito reduzida, em razão da inexistência de adequadas regras processuais. A Lei de 1679, cuja denominação oficial foi “uma lei para melhor garantir a liberdade do súdito e para prevenção das prisões no ultramar”, veio corrigir esse defeito e confirmar no povo inglês a verdade do brocardo remedies precede rights, isto é, são as garantias processuais que criam os direitos e não o contrário.

Tal como ocorria no direito romano, o direito inglês não concebe a existência de direitos sem uma ação judicial própria para sua defesa. É da criação dessa ação em juízo que nascem os direitos subjetivos, e não o contrário. Nos direitos da família europeia continental, à qual se filiam as legislações latino-americanas, prevalece justamente a ideia contrária: os direitos subjetivos são o principal e as ações judiciais, o acessório, que a eles deve adaptar-se. O Código Civil brasileiro, por exemplo, declara que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura” (art. 75).

A diversidade dessas concepções explica-se pela diferente origem dos grandes sistemas jurídicos europeus. O direito inglês, tal como o direito romano clássico, aliás, sempre foi criado ao longo do tempo pelos práticos do foro: advogados, solicitadores processuais e juízes. Na Europa continental, diversamente, os sistemas jurídico, desde a fundação da universidade de Bolonha no século XI, foram, em sua maior parte, criações intelectuais de jurisconsultos e professores. De onde o seu caráter mais sistemático e abstrato que o do direito inglês¹³.

Seguindo a orientação citada concluímos que a diferença entre direitos e garantias é que uma viabiliza a outra, seja no sentido de o direito viabilizar o instrumento processual ou no instrumento processual viabilizar o direito em si.

Como observado acima, os direitos fundamentais estão alocados ainda no Capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, entenda:

... uma Constituição não tem que fazer declaração de deveres paralela à declaração de direitos. Os deveres decorrem destes na medida em que

13 COMPARATO, 2010, loc. cit.

cada titular de direitos individuais tem o dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro, bem como o dever de comportar-se, nas relações inter-humanas, com postura democrática, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do próximo deve ser exaltada como sua própria¹⁴.

Este pensamento representa a doutrina majoritária, assim, basta a existência de um direito para a existência de um dever, ou seja, o direito de um indivíduo pressupõe o dever de respeito por parte de outro.

2.3 Conceito de Direitos Fundamentais

É certo vincular o surgimento dos direitos fundamentais aos dispositivos jurídicos que os regulamentaram, porém não podemos dizer que a ideia tenha surgido na positivação em si dos direitos.

Dessa forma devemos esclarecer que a discussão conceptiva dos direitos fundamentais aconteceu antes disso, como ensina o professor José Afonso da Silva, derivou do:

... pensamento cristão, como fonte remota; a doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII; o pensamento iluminista; e, posteriormente, o manifesto comunista e as doutrinas marxistas; a doutrina social da igreja, a partir do Papa Leão XIII e o intervencionismo estatal¹⁵.

Apesar de haver vários conceitos que poderiam ser citados nesta obra, concordamos com Tupinambá Nascimento que afirma:

...não é fácil a definição de direitos humanos... qualquer tentativa pode significar insatisfatório e não traduzir para o leitor, à exatidão, a especificidade de conteúdo e a abrangência¹⁶.

14SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. São Paulo: Editora Malheiros .1998a.p.199.

15SILVA, op. cit.p.176-179.

16 NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Comentário à Constituição Federal: princípios

fundamentais – art. 1º a 4º. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. Apud MORAES, Alexandre de.

Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos art. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 22. Note ainda que a expressão usada é direitos humanos, mas em nosso sentir cabe perfeitamente na colocação direitos

fundamentais, pois aqui não há necessidade de distinção dos termos, podendo-lhes dar tratamento paralelo.

Mesmo assim, Pérez Luño consegue nos trazer um conceito bem abrangente que observa todos os apontamentos feitos até a presente exposição nessa obra.

...um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional¹⁷.

Ora, o conceito contemporâneo de direito fundamental está impregnado no indivíduo como espécime biológico humana e independentemente de estar ou não em um rol positivamente constitucional lhe é assegurado o mínimo básico para viver e se desenvolver frente a sua sociedade. Os direitos fundamentais jamais deixarão de fazer parte da constituição material do ser humano.

2.4 Características dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais possuem características específicas que unidas lhe conferem elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico¹⁸.

Alguns autores são mais abrangentes quanto a essas características, elencando um rol maior de indicações, porém vamos nos ater aos principais atributos.

Os direitos fundamentais são históricos, característica essa intimamente ligada à mutabilidade dos direitos fundamentais, ou seja, há nos direitos um acompanhamento (histórico) temporal do que acontece com a evolução do homem no mundo.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior expõem sobre essa característica:

17 CASTRO, J.L.Cascajo, LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, CID, Castro, TORRES, C. Gómes. Los Derechos Humanos: significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1979. p 43. Apud MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral,

comentários aos art. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 7 ed. São Paulo:

Atlas, 2006. p 22.

18MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos art. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p 23.

(...) o caráter histórico que marca os Direitos Fundamentais, que por outras palavras, “não surgiram do nada”, mas foram resultado de um processo de conquistas de alforrias humanitárias, em que a proteção da dignidade humana prosseguia ganhando, a cada momento, tintas mais fortes¹⁹.

Tal característica imprime credibilidade à teoria das dimensões do direito, posto que esta é firmada na construção gradual e cumulativa dos direitos fundamentais do homem.

Tais direitos também estão munidos de universalidade, o que significa dizer que esses direitos são inerentes ao gênero humano, a todos, sem qualquer tipo de distinção (seja por nacionalidade, raça, cor, credo, sexo ou convicção político filosófico).

Sobre a imprescritibilidade dos direitos fundamentais veja o que Norberto Bobbio dispõe com maestria:

O ponto de partida comum é a afirmação de que o homem tem direitos naturais que, enquanto naturais, são anteriores a instituição do poder civil e, por conseguinte, devem ser reconhecidos, respeitados e protegidos por esse poder. O art. 2º os define como “imprescritíveis, querendo com isso dizer que ─ à diferença dos direitos surgidos historicamente e reconhecidos pelas leis civis ─ não foram perdidos nem mesmo pelos povos que não os exerceram durante um longo período de tempo, abimemorabili. O primeiro crítico severo da Revolução Francesa, Edmund Burke, afirmará ─ tão logo chegam à Inglaterra as notícias da sublevação parisiense ─ a célere tese da prescrição histórica, segundo a qual os direitos dos ingleses recebem sua força não do fato de serem naturais, mas de se terem afirmado através de um hábito de liberdade, desconhecido pela maior parte dos demais povos.

Ao contrário da teoria da prescrição histórica, a tese da imprescritibilidade tem ─consciente e intencionalmente ─ um valor revolucionário”.²⁰

Dessa forma a imprescritibilidade confere aos direitos humanos a prerrogativa de não sofrer com o decurso do tempo, de por ele não ser lesado. A lição de Bobbio é brilhante e expões de uma forma simples o contraponto da imprescritibilidade, mas cumpre salientar que essa obra se atém na origem Jusnaturalista dos direitos fundamentais, por isso há imprescritibilidade quanto à tais direitos.

Ainda temos como forte característica, digna de ser citada, a indisponibilidade dos direitos fundamentais, que abrange a inalienabilidade e irrenunciabilidade dos diretos fundamentais. O que se entende nesse ponto é que a

19ARAUJO, 2001, loc. cit.

20BOBBIO, 2004. loc. cit. (o dispositivo normativo a que se refere a citação é a Declaração de Direitos do Homem de 1789).

vedação está ligada à transgressão do próprio direito e não as consequências que dele deriva, por exemplo, não é possível abrir mão do seu direito à honra, porém se pode transigir quanto ao valor de proveniente indenização. Vejamos como o plenário do nosso país já decidiu sobre o tema:

a) “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata- se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161).

O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral” (Plenário ADInMC 3.450/DF).

b) No julgamento do AgRg na SE 5.206/Espanha, contudo, o Plenário da Corte entendeu lícita a renúncia genérica ao direito fundamental de acesso à jurisdição. O STF reputou constitucional a Lei 9.307/96, mesmo na parte em que validava a adesão do particular à cláusula genérica de compromisso arbitral, cuja consequência era a renúncia antecipada à garantia de acesso à jurisdição (CF/88, inciso XXXV, art.

5º). Nesse precedente, ficaram vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que entenderam inconstitucionais tanto a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória (dada a indeterminação de seu objeto) quanto a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso.

c) O Plenário da Corte entendeu não violado o direito de petição ao decidir pela constitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/80, na parte em que dispõe que a propositura de ação judicial importa renúncia tácita ao devido processo administrativo acerca do mesmo tema (por todos, cf. RE 233.582/RJ).

d) “A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. II – A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais” (HC 1.020.19/PB, 1ª Turma).

e) “A declaração do extraditando de que deseja ser imediatamente entregue ao Estado requerente revela-se ato juridicamente irrelevante.

O processo extradicional constitui, no ordenamento positivo brasileiro, garantia indisponível e irrenunciável do súdito estrangeiro” (Plenário, Ext583/Itália)²¹.

Veja, o assunto não é tão consolidado na jurisprudência bem como na doutrina, assim é tema para obra própria de tão vasto o assunto. Dessa forma

21BERNARDES; FERREIRA, 2014, loc. cit.

somente vamos nos ater aos aspectos principais que refletem na ideia geral desta obra.

Cabe ainda ressaltar a existência da concorrência dos direitos fundamentais, tal característica se dá, pois eles são cumuláveis por um indivíduo.

Em apenas um ato podemos encontrar proteções simultâneas, em mais de duas normas constitucionais amparadas pelos direitos fundamentais e, nessa ocasião o indivíduo terá a proteção com a eficácia normativa de mais de um direito fundamental, sem que haja o prevalecimento de um sobre o outro.

Enfim, tendo como fundamento a máxima jurídica de que nenhum direito é absoluto ─ mesmo os direitos fundamentais ─ podemos apontar a relatividade como última característica dos direitos fundamentais.

Exemplifica Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior:

Vislumbre a hipótese de membros de um sindicato que estejam exercitando o direito fundamental de reunião, de forma itinerante (passeata), em uma congestionada via pública, por onde outros indivíduos pretendem exercer o também direito fundamental de locomoção (...) todos os indivíduos, sob a tutela constitucional, estão a exercer direitos fundamentais, os quais, no entanto, distintos entre si, passam em determinado momento, a se antagonizar²².

Por ela os direitos fundamentais podem sofrer restrições em cedência recíproca. Quando em colisão dois direitos fundamentais usam-se postulados normativos, como a proporcionalidade, para delinear as limitações.

Assim presente todas essas características, é de se conhecer como sendo fundamental, pois são determináveis, por intermédio da presença de suas características.

22ARAUJO, 2011, loc. cit.

2.5 Dimensões ou Gerações de Direitos Fundamentais

Como já mencionado, os direitos fundamentais, inerentes ao homem, tem por característica a mutabilidade conforme a evolução da humanidade no transcurso temporal.

Eles não surgiram de uma vez e também não são rigidamente esternos, eles acompanham o desenvolvimento psicossocial das gerações a que servem, ou seja, estarão em eterna construção.

O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas, porém isso não significa que o direito passa a ser dispensável. Uma vez conquistado um direito fundamental, não se admite o retrocesso, extirpando-o do ordenamento jurídico, ele permanecerá como direito natural, subjetivo e abstrato, aplicável a qualquer ser humano.

Esse pensamento encontra fundamento no fato de que a dignidade do ser humano não pode ter retrocesso e é da sua admissão e evolução que a sociedade caminha a passos mais justos e igualitários a cada dia.

Uma das características dos direitos fundamentais é a historicidade, segundo Bobbio: “ou seja, nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”²³.

Norberto Bobbio, filósofo italiano, discorre com propriedade sobre o tema, pois foi ele que cunhou o termo “gerações do direito”, em seu livro A Era dos Direitos.

Um pensamento mais contemporâneo, e claramente coerente, ressalta que a terminologia gerações do direito transmite certa impressão de superação das gerações, fazendo com que a geração superveniente ultrapasse a antecedente tornando-a obsoleta.

Porém o que acabamos de ver é que quanto ao rol de direitos fundamentais não se trata de superação, contudo uma geração completa a outra lhe atribuindo maior gama de tutela. Dessa forma a melhor proposta doutrinária é que

23BOBBIO, 2004, loc. Cit.

seja usado o termo dimensão dos direitos, que enaltece o aspecto histórico e contínuo, da incorporação sucessiva de novos direitos^24.

Bobbio construiu um pensamento pautado nos princípios da Revolução Francesa, identificando cada uma de uma de suas três gerações com a consolidação de liberdade, igualdade e fraternidade humana. Alguns autores falam de quarta e quinta geração, mas a ideia ainda é vagamente remota, vez que representa o momento atual da humanidade e assim ainda é uma geração em construção, que ainda não está totalmente consolidada.

2.5.1 Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão

Como já foi dito, as dimensões dos direitos foram firmadas sob os pilares da Revolução Francesa, quais sejam, liberdade, igualdade e fraternidade.

Assim, os direitos fundamentais de primeira dimensão são os que tradicionalmente consistem em liberdade. Na verdade eles traduzem não só a liberdade como a resistência e oposição do povo frente os arbítrios do Estado.

Foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso de poder, impõe- se ao Estado obrigações de não fazer, surgiram em contraposição ao Estado absoluto e foram conquistados a partir das Revoluções Francesas e Americanas, tendo como marco inicial o surgimento do Estado Liberal do século XVIII.

São as já mencionadas “liberdades públicas”, elas exprimem uma ideia de abstenção do Estado, um não fazem, não atuação frente as limitações individuais. Veja a exposição de Bobbio sobre tais direitos:

Com relação ao primeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade – das chamadas liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. – para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado²⁵.

Todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao mesmo.

24BERNARDES; FERREIRA, 2014, loc. cit.

25BOBBIO, 2004, loc. cit.

Os direitos de liberdade, são os primeiros a constarem da norma constitucional, tratam-se dos direitos civis e políticos, dos quais são exemplo o direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, etc.

Como já dito, têm por titular o indivíduo, sendo considerados de resistência ou de oposição ao Estado, são também chamados de direitos negativos, tendo em vista sua característica de abstenção. Fundamenta Paulo Bonavides sobre o assunto:

Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek e fazem também ressaltar na ordem dos valores políticos a nítida separação entre a sociedade e o Estado. Sem o conhecimento dessa separação, não se pode aquilatar o verdadeiro caráter antiestatal dos direitos da liberdade, conforme tem sido professado com tanto desvelo teórico pelas correntes do pensamento liberal de teor clássico²⁶.

Nota-se que os direitos de primeira dimensão representam um meio de defesa contra os abusos praticados pelo Estado, até então dominante, limitando os poderes deste em favor da esfera de liberdade do indivíduo²⁷.

2.5.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração

Os direitos fundamentais de segunda geração surgem com a pretensão de normalizar o que fora descaracterizado com a liberdade obtida sem a intervenção do Estado nos direitos fundamentais de primeira geração.

A liberdade adquirida fez com que houvesse uma propagação de forma negativa, em que a ausência do Estado intervindo nas relações, tornasse cada vez mais abusiva, já que não havia uma igualdade no patamar das relações privadas.

Assim, surgiram os direitos de segunda geração que tem por objetivo trazer a igualdade, em que o Estado age de forma positiva, colocando no mesmo escalão os menos favorecidos com os mais favorecidos.

Esses direitos são sociais, culturais e econômicos. Surgem já no século XX e têm grande repercussão após o término da Segunda Guerra Mundial. Esse conjunto de direitos preocupa-se em conquistar uma igualdade de todos perante a

26BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26 Ed. Malheiros, 2011, p.524.

27ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. 7. ed. São Paulo: Metodo, 2011, p. 102.

lei. O Estado passa a intervir de forma a garantir o bem-estar social. Novamente cito a visão de Bobbio a respeito do assunto:

Com relação ao segundo, ocorreu a passagem da consideração do indivíduo humano utisingulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da “pessoa” -, para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (como no atual debate, entre filósofos da moral, sobre o direito dos pósteros à sobrevivência); e, além dos indivíduos humanos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais²⁸.

Nessa geração de direitos, em vez de impor ao Estado obrigações de não fazer, exige-se dele que atue, que preste serviço. Trata-se de direitos positivos, em que impõem ao Estado obrigações de fazer.

Corroborando a definição dos direitos fundamentais de segunda geração e a atuação do Estado, Araújo e Nunes Júnior esclarecem que:

Se o objetivo dos direitos aqui estudados é o de dotar o ser humano das condições materiais minimamente necessárias, ao exercício de uma vida digna, o Estado, em vez de se abster, deve fazer-se presente mediante prestações que venham a imunizar o ser humano de injunções dessas necessidades mínimas que pudessem tolher a dignidade de sua vida. Por isso, os direitos fundamentais de segunda geração são aqueles que exigem uma atividade prestacional do Estado, no sentido de buscar as superações das carências individuais e sociais. Por isso, em contraposição aos direitos fundamentais de primeira geração – chamados de direitos negativos –, os direitos fundamentais de segunda geração costumam ser denominados direitos positivos, pois, como se disse, reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas a minoração dos problemas sociais.

Também são chamados “direitos de crença”, pois trazem a esperança de uma participação ativa do Estado. Constituem os direitos fundamentais de segunda geração os direitos sociais, os econômicos e os culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em sua perspectiva coletiva²⁹.

Muitos são os exemplos de direitos de segunda geração em que podemos citar como sendo alguns deste, o direito à saúde, a moradia, a educação, a segurança pública, a previdência social, e a alimentação.

28BOBBIO, 2004, loc. cit.

29ARAÚJO, 2001, loc. cit.

Insta salientar que, a presença do Estado intervindo na busca por bem estar social, faz com que a sociedade tenha seus direitos garantidos, e assim, o Estado deixa sua posição de neutralidade e passa a ter participação em ações voltadas ao interesse das minorias.

2.5.3 Direitos Fundamentais de terceira geração

Esta geração de direitos fundamentais se assenta sobre a fraternidade, que fora preconizada na Revolução Francesa, e não se destina especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado.

Conforme Paulo Bonavides precisamente define:

Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade³⁰.

Nota-se assim que são direitos usufruídos por toda a coletividade, e não se destinam à proteção dos indivíduos em si, mas sim a uma universalidade de detentores.

São chamados de direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. A titularidade do direito de terceira geração é coletiva, abrangendo todos os seres humanos existentes no globo terrestre, ao mesmo tempo. Por fim, cumpre concluir o pensamento de Bobbio sobre a terceira passagem da dimensão dos direitos:

Com relação ao terceiro processo, a passagem ocorreu do homem genérico – do homem enquanto homem – para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. A mulher é diferente do homem; a criança é diferente do

30BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26 Ed. Malheiros, 2011, p.569.

adulto; o adulto, do velho; o sadio do doente; o doente temporário, do doente crônico; o doente mental, dos outros doentes. Os fisicamente normais, dos deficientes e etc.³¹.

Temos como exemplos de direitos fundamentais de terceira geração o direito à paz, ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, ao desenvolvimento, dos consumidores, ao patrimônio comum da humanidade.

Contudo, não se pode falar que o ser humano não seja mais titular destas prerrogativas, já que é através dele que há a proteção desses direitos.

2.5.4 Direitos Fundamentais de Quarta Geração

Alguns autores anunciam uma quarta geração de direitos fundamentais. Porém, ainda não há um consenso sobre qual o conteúdo desta geração de direitos.

Bonavides assim descreveu esta geração:

São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta no futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência³².

Para o autor, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Somente com eles é que será legítima e possível a globalização política.

Ou seja, não tem o intuito de excluir o que as outras gerações dispuseram, mas surge para complementar os direitos de liberdade, igualdade e fraternidade. Assim, as três primeiras gerações são consideradas o alicerce, enquanto os direitos de quarta geração surgem como sendo a base.

31BOBBIO,2004. loc. cit.

32BONAVIDES, 2011, loc. cit.

3 EFEITOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Nas democracias modernas, essencialmente aquelas de pilares ocidentais, a máxima do “governo do povo, pelo povo e para o povo”, proferida pelo então presidente norte-americano Abraham Lincoln durante discurso em 1863, carrega, entre outros aspectos eminentes, a ideia de limitação de poder como inerente a referido regime político.

Sendo assim, o poder delegado pelo povo a seus representantes não se mostra absoluto, tendo em vista limitações como, substancialmente, a previsão de direitos e garantias fundamentais, sejam elas individuais ou coletivas. É o que a doutrina denominou de direitos de defesa.

Consoante lição do jurista português José Joaquim Gomes:

(...) a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)³³.

Apesar da sábia consideração, o exceto de Canotilho é restrito. Isso porque se encaixa na doutrina liberal clássica, que se restringe a limitações no âmbito das relações entre o Estado e o particular. Referida hierarquização – tendo em vista a relação de subordinação em que o cidadão é notoriamente o polo mais fraco – passou a ser chamada de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Todavia, com o aumento e evolução das relações, sobretudo sociais e econômicas, o panorama se alterou, conforme explica Marcelo Novelino:

(...) a constatação de que a opressão e a violência contra os indivíduos são oriundas não apenas do Estado, mas também de múltiplos atores privados, fez com que a incidência destes direitos fosse estendida ao âmbito das relações entre particulares. A projeção dos direitos fundamentais a estas relações, nas quais os particulares se encontram em uma hipotética relação

33CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ed. rev.

Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.

de coordenação (igualdade jurídica), vem sendo denominada de eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais³⁴.

Assim, com a evolução tanto do Estado quando da sociedade, conforme explana Daniel Sarmento, fez com que as ameaças aos direitos fundamentais não fossem provocadas apenas pelo ente estatal, mas também por atores privados, desde a família até o mercado econômico³⁵. Essa nova roupagem político-social fez com que os efeitos da proteção dos direitos fundamentais passassem a atingir relações jurídicas entre particulares, segundo Sarmento, numa situação hipotética de igualdade jurídica³⁶.

Convém enfatizar que a eficácia horizontal não substitui, muito menos exclui, a eficácia vertical de direitos fundamentais. A complexa rede político-social hoje existente fomenta a coexistência, cada uma dentro de suas searas, jamais devendo catalisar o contrário.

Ante tais considerações iniciais, importante se faz a análise, de maneira isolada, de cada uma das esferas aqui tratadas.

3.1 Eficácia vertical

A Constituição Federal é bastante clara ao prever no parágrafo primeiro do artigo 5º que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Todavia, conforme aponta Ingo Wolfgang Sarlet³⁷, diferentemente da Constituição Portuguesa, “que expressamente prevê a vinculação das entidades públicas e privadas aos direitos fundamentais, a nossa Lei Fundamental, neste particular, quedou silente na formulação”.

Mas Sarlet assevera:

A omissão Constituinte não significa, todavia, que os poderes públicos (assim como os particulares) não estejam vinculados pelos direitos fundamentais. Tal se justifica pelo fato de que, em nosso direito constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da CF) pode ser compreendido como um

34NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Método, 2012, 407.

35SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 185.

36SARMENTO, op. cit. p. 185.

37SARLET, 2010 loc. cit.

mandado de otimização de sua eficácia, pelos menos no sentido de impor aos poderes públicos a aplicação imediata dos direitos fundamentais, outorgando-lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficácia possível.

Assim, por exemplo, mesmo em se tratando de norma de eficácia inequivocamente limitada, o legislador, além de obrigado a atuar no sentido da concretização do direito fundamental, encontra-se proibido (e nesta medida também está vinculado) de editar normas que atentem contra o sentido e a finalidade da norma de direito fundamental³⁸.

Referido jurista brasileiro, doutor em Direito pela Universidade de Munique, também lembra que a Lei Fundamental da República da Alemanha possui previsão semelhante em seu artigo 1º, inciso III: “Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário”³⁹.

Influenciado pela previsão alemã, Sarlet subdivide a vinculação do poder público aos direitos fundamentais nos moldes da clássica estrutura tripartite proposta por Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis, publicada 1748.

Ao explanar sobre o Poder Legislativo, Sarlet aponta:

Se, por um lado, apenas o legislador se encontra autorizado a estabelecer restrições aos direitos fundamentais, por outro, ele próprio encontra-se vinculado a eles, podendo mesmo afirmar-se que o art. 5º, § 1º, da CF traz em seu bojo uma inequívoca proibição de leis contrárias aos direitos fundamentais, gerando a sindicabilidade não apenas do ato de edição normativo, mas também de seu resultado, atividade, por sua vez, atribuída à Jurisdição Constitucional. Isto significa, em última ratio, que a lei não pode mais definir autonomamente (isto é, de forma independentemente da Constituição) o conteúdo dos direitos fundamentais, o qual, pelo contrário, deverá ser extraído exclusivamente das próprias normas constitucionais que os consagram⁴⁰.

O doutrinador em voga também lembra a questão da inconstitucionalidade por omissão, “decorrente de uma inércia (total ou parcial) do legislador em face de uma imposição mais ou menos concreta (finalidade ou programa) contido nas normas de direitos fundamentais”⁴¹.

Por fim, Sarlet ressalta que a eficácia vinculante dos direitos fundamentais atinge inclusive as emendas constitucionais, tendo em vista a previsão

38.SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 365/366.

39Texto integral disponível em:<https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em 15 out. 2015.

40.SARLET, 2010, op. cit. p. 267.

41 SARLET, 2010, op. cit. p. 368.

do art. 60, § 4º, inciso IV: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”⁴².

Não menos importante, Canotilho resume bem a vinculação do legislador ao citar o doutrinador alemão Herbert Krüger e sua fórmula: “leis apenas no âmbito dos direitos fundamentais”⁴³.

Quanto ao Poder Executivo, importante lição de Canotilho, que apresenta duas vertentes. Segundo o jurista português, a administração, ao exercer a sua competência de execução da lei, “só deve executar as leis constitucionais, isto é, as leis conforme os preceitos constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias”⁴⁴. Outro aspecto é que a administração, ao praticar atos de execução de leis constitucionais, “deve executá-las constitucionalmente, isto é, interpretar e aplicar estas leis de um modo conforme os direitos, liberdades e garantias”⁴⁵.

Por sua vez, Sarlet destaca que “a fiscalização judicial, no caso da administração, é mais ampla que em relação ao legislador, já que este dispõe de liberdade de ação e, portanto, margem de arbítrio bem maior”⁴⁶.

E Sarlet também alerta:

No que tange à medida de vinculação aos direitos fundamentais, poderá afirmar-se que, quanto menor for a sujeição da administração às leis (de modo especial na esfera dos atos discricionários e no âmbito dos atos de governo), tanto maior virá a ser a necessidade de os órgãos administrativos observarem – no âmbito da discricionariedade de que dispõem – o conteúdo dos direitos fundamentais, que, consoante já assinalado, contém parâmetros e diretrizes para a aplicação e interpretação dos conceitos legais indeterminados. Isto significa, em outras palavras, que, nas hipóteses de uma maior fragilidade do princípio da legalidade, o conflito desta com o princípio da constitucionalidade acaba por resolver-se tendencialmente em favor da última⁴⁷.

Na mesma esteira, Canotilho resume que “os direitos, liberdades e garantias constituem, desde logo, medidas de valoração decisivas quando

42 SARLET, op. cit. p. 369.

43 CANOTILHO, op. cit. p. 580.

44 CANOTILHO, op. cit. p. 583.

45CANOTILHO, op. cit. 583

46.SARLET, op, cit. p. 370.

47.SARLET, op. cit. p. 371.

administração tem de densificar conceitos indeterminados”⁴⁸, citando como exemplos segurança pública, sigilo, segredo de Estado, segurança do Estado.

Por último e não menos importante, o Poder Judiciário, cuja função não se restringe à administração da Justiça, mas essencialmente ser, o guardião da Constituição, e, conforme dispõe Alexandre de Moraes “com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornar-se-iam vazios”⁴⁹.

Todavia, segundo explanação de Canotilho, os tribunais não estão apenas a serviço da defesa de direitos fundamentais, eles próprios, como órgão do poder público, devem se considerar vinculados pelos direitos fundamentais⁵⁰. E o jurista português afirma que a vinculação do Poder Judiciário se concretiza “através do processo aplicado no exercício da função jurisdicional ou através da determinação e direção das decisões jurisdicionais pelos direitos fundamentais materiais”⁵¹.

Sobre o primeiro modo de concretização supracitado, Canotilho:

Isto significa a compreensão constitucionalmente “referenciada” do direito processual e do direito organizatório dos tribunais. Os direitos fundamentais, por um lado, e a organização e procedimento, por outro, desenvolvem uma eficácia recíproca: a organização e o procedimento devem ser compreendidos à luz dos direitos fundamentais; estes, por sua vez, influenciam a organização e o procedimento⁵².

Quanto ao segundo meio de efetivação, Canotilho:

Os direitos fundamentais podem também vincular os atos jurisdicionais como “normas de decisão”. Agora, não se trata de captar o efeito vinculativo das normas consagradoras de direitos fundamentais como «normas de organização» ou de «processo», mas como medidas de decisão material- jurisdicional. A relevância da vinculação da jurisdição pelos direitos fundamentais é principalmente discutida em três conjuntos problemáticos:

(1) no âmbito da fiscalização judicial, sobretudo quando se coloca o problema da desconformidade da lei com normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias: (2) no plano da eficácia vinculativa das decisões do Tribunal Constitucional relativamente aos outros tribunais; (3) no domínio da delimitação de competências e definição dos

48 CANOTILHO, op. cit. p. 586.

49MORAES, 2006, loc. cit.

50 CCANOTILHO, op. cit. p. 586.

51CANOTILHO, op. cit. p 586.

52CANOTILHO, op. cit. p.586.