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DA RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DEEMPREGO: REQUISITOS E DISTINÇÃO
1. DA RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE EMPREGO
1.1. RELAÇÃO DE TRABALHO OU RELAÇÃO DE TRABALHO LATO SENSU
A relação de trabalho caracteriza-se pela
existência de um vínculo qualquer entre o prestador dos serviços e o tomador destes serviços.
Existem inúmeras relações jurídicas que se
aproximam muito da relação de emprego, mas que com ela não se confundem e nelas não se enquadram por disposição legal (estágio, avulso, etc.). Logicamente que estas podem, diante da realidade da relação estabelecida nestes casos, converter-se em relação de emprego (princípio da primazia da realidade sobre a forma). São Exemplos de relação de trabalho, o estagiário, o avulso, o autônomo, etc.
1.2. DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A Relação de trabalho é o gênero do qual são
espécies; a relação de emprego, o trabalho autônomo, o trabalhador avulso, o trabalhador eventual, o servidor público (servidor institucional) e o voluntário.
A relação de trabalho diferencia-se da relação de emprego, porque lhe falta os elementos caracterizadores desta última, quais sejam: prestação de trabalho por pessoa física, pessoalidade, habitualidade ou não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade.
1.2.1. DOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.
Os elementos caracterizadores
da relação de emprego são extraídos da combinação entre os artigos 2º e 3º da CLT.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria (onerosidade) e dirige a prestação pessoal de serviço (pessoalidade). Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual (não
eventualidade) a empregador, sob a dependência deste (subordinação) e mediante salário.
1.2.1.1. TRABALHO PRESTADO POR PESSOA
FÍSICA:
Só a pessoa física presta trabalho de forma a caracterizar a relação de emprego.
1.2.1.2. PESSOALIDADE
A pessoalidade surge como requisito essencial, pois se o trabalhador puder se fazer substituir por outro, não se configurará a relação de emprego. Exceção a este requisito ocorre quando o empregador consente com a substituição, ou quando elas estão previstas em contrato, lei ou norma coletiva de trabalho (ex. férias, substituição do acidentado, da gestante, etc.).
1.2.1.3. Habitualidade ou não Eventualidade
A ideia é que o trabalho não seja esporádico, é necessário um caráter de permanência do trabalhador no emprego.
Como o problema é definir o que é eventual, a doutrina apresentou teorias para explicá-la.
1.2.1.3.1. Teoria da descontinuidade:
Para esta teoria, eventual é o trabalho que se fraciona no tempo, a prestação de serviço é constantemente interrompida.
1.2.1.3.2. Teoria do evento
Para esta teoria, eventual é o trabalhador que é admitido na empresa em razão de determinado evento, incerto, casual, fortuito.
1.2.1.3.3. Teoria dos fins do empreendimento (majoritária)
Para esta teoria, eventual é o trabalhador que é admitido na empresa para realizar tarefa não inserida nos fins da empresa e que, por isso, são esporádicas.
1.2.1.3.4. Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços.
Para esta teoria, eventual é o trabalhador que não se fixa a um único tomador dos serviços.
A eventualidade deve ser vista à luz da somatória de todas as teorias.
Para o TST, com base na interpretação da Lei 5859/72,
não eventual, no caso do doméstico, é aquele que preta
serviços mais que duas vezes por semana.
1.2.1.4. ONEROSIDADE
Há duas maneiras de se enxergar tal requisito:
Sob o ponto de vista objetivo, a onerosidade
manifesta-se pelo pagamento em si, pelas parcelas que se destinam a remunerar o trabalhador.
Do ponto de vista subjetivo, tem-se a ideia de que
o contrato de trabalho tenha sido firmado com intuito de auferir ganho, ao que a doutrina chama de animus
contraendi.
1.2.1.5. SUBORDINAÇÃO
A subordinação que caracteriza o vínculo de emprego é a subordinação jurídica, ou seja, a situação jurídica formada entre trabalhador e empregador, pela qual, o trabalhador compromete-se a aceitar o poder diretivo do empregador. É como uma espécie de limitação da vontade do trabalhador pela força do contrato.
A subordinação divide-se em subjetiva e objetiva.
1.2.1.5.1. Subordinação Objetiva
Esta é representada pela essência da palavra dependência, prevista no art. 3º da CLT.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
1.2.1.5.2. Subordinação Subjetiva
Observado do ponto de vista subjetivo, entendimento dominante, a subordinação, e por isso jurídica, decorre da relação contratual estabelecida entre as partes, ou seja, decorrente do contrato havido entre empregador e
trabalhador, no qual este último aceita o direcionamento dado por aquele.
1.2.1.6. ALTERIDADE
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro, ou seja, quem assume o risco do negócio é o outro. O trabalhador não assume qualquer risco pelo negócio. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos.
SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO STRICTO SENSU: do empregado e do empregador: conceito e caracterização; dos poderes do empregador no contrato de trabalho.
1.3. Empregado
O conceito de empregado vem descrito no art.
3º, da CLT.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Como já vimos, empregado é a pessoa física,
que presta serviço de natureza não eventual, mediante o recebimento de um salário, que se subordina às ordens do tomador dos serviços, sendo remunerado por isto e que não assume os riscos pelo empreendimento.
Há outros diplomas legais que conceituam o
empregado:
LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990 - Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.
Art. 15. [...]
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
LEI Nº 7.183, DE 5 DE ABRIL DE 1984 - Regula o exercício da Profissão de Aeronauta, e dá outras providências
Art. 2º Aeronauta é o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho. Parágrafo único. Considera-se também aeronauta, para os efeitos desta lei, quem exerce atividade a bordo de aeronave estrangeira, em virtude de contrato de trabalho regido pelas leis brasileiras.
LEI Nº 5.859, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972 - Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
LEI Nº 6.354, de 2 de setembro de 1976 – Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências.
Art. 2º Considera-se empregado, para os efeitos desta Lei, o atleta que praticar o futebol, sob a subordinação de
empregador, como tal definido no artigo 1º, mediante remuneração e contrato, na forma do artigo seguinte. Súmula TST 386 - Policial militar. Reconhecimento de vínculo empregatício com empresa privada. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) - Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 - Inserida em 26.03.1999)
1.3.1. Empregado que exerce trabalho técnico ou intelectual.
Importa registrar que a CF/88, no art. 7º, XXXII,
veda a diferenciação entre trabalho de natureza intelectual ou técnica.
A configuração da relação de emprego e da
posição de empregado independe da atividade desenvolvida pelo trabalhador.
O fato de existirem legislações específicas sobre
determinadas profissões como médico, dentista, engenheiro, professor, atleta profissional de futebol, etc., não significa dizer que haja discriminação entre eles.
1.3.2. Trabalhador Em Domicílio
O trabalho em domicílio, é uma das espécies do
gênero trabalho à distância.
Na sua forma mais comum, é aquele realizado
na residência do trabalhador.
A Recomendação 184 da OIT traz importante
conceito: o trabalho em domicílio é aquele que uma
pessoa, à qual se denomina trabalhador em domicílio, realiza em seu domicílio, ou em outros locais de sua escolha, distintos do local de trabalho do empregador, mediante uma remuneração, com o fim de elaborar um produto ou prestar um serviço, conforme as especificações do empregador, independente de quem proporcione os equipamentos, os materiais ou outros elementos utilizados pelo trabalhador, a menos que esta pessoa tenha determinado grau de autonomia e independência econômica, necessária a considerá-lo como autônomo, em virtude da legislação ou de decisão judicial.
A CLT traz previsão do trabalho em domicílio em
dois artigos: 6º e 83.
Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Art. 83 - É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.
1.3.3. Empregado Doméstico (Lei 5859/72)
Trabalhador doméstico é todo aquele que presta
serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (art. 1º).
Doméstico não é só aquele que exerce atividade
no interior da residência, mas também aquele que presta serviços para a família, desde que não exista finalidade de lucro para esta família, como, por exemplo, motorista.
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Há situações que descaracterizam a figura do
empregado doméstico, como, por exemplo, o motorista da família que Eva o patrão para o trabalho e seus compromissos profissionais, ou a faxineira que limpa o escritório do profissional liberal (arquiteto, médico, advogado, etc.) mesmo que este escritório esteja localizado no âmbito da residência.
1.3.3.1. Direitos dos domésticos
o A CF/88 deixou o doméstico ao desabrigo de uma série de direitos (§ único do art. 7º).
o Note-se que, embora ao trabalhador doméstico a CF/88 não tenha previsto o FGTS (Lei 8036/90), nem o seguro desemprego (Lei 7798/90), várias alterações foram propostas nas referidas leis para a percepção pelo doméstico destes benefícios.
o O doméstico, no entanto, para ter direito a estas vantagens legais, depende, ainda, da boa vontade de seu empregador em aderir ao programa do FGTS, para só depois, fazer jus ao seguro-desemprego.
o Ao doméstico ainda foram estendidos outros direitos
através da Lei 11.324/2006, que alterou uma série de dispositivos da Lei 5859/72, criando, por exemplo:
Vedação de desconto a título de fornecimento de
uniforme, alimentação ou moradia. (art. 2-A).
Férias anuais com o terço constitucional (art. 3º) de
30 dias corridos (art. 130, CLT).
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
o Há autores que entendem que, em decorrência do disposto no art. 3º, da Lei 5859/72, que o doméstico não tem direito a férias proporcionais, pois só faz jus às férias se tiver completado 12 meses de trabalho. O TST, no entanto, já tem decidido que, o doméstico faz jus às
férias proporcionais, uma vez que o art. 7º, inc XVII, da
CF/88, não excepciona tal direito.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
IV – salario mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
o O doméstico faz jus ao salário mínimo nacional ou ao
piso regional onde este vier a ser fixado.
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
A Lei 11.324/06 revogou a alínea “a”, do art. 5º, da Lei 605/49, que deixava os domésticos de fora do direito ao DSR, de modo que a partir daquela data, todos os domésticos passaram a fazer jus à remuneração do descanso semanal remunerado.
o Se o doméstico laborar aos domingos e
não houver compensação terá direito de receber em dobro (Sum 146, do TST).
SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
A estabilidade provisória decorrente da gravidez,
assegurada no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição da República, se estende à trabalhadora doméstica, por
decorrência do art. 4-A da Lei 5859/72, que foi acrescentado pela Lei 11.324/2006.
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
o O prazo é de 05 dias.
o Lembrar que o s prazos do art. 473, II e § 1º, do art.
10 do ADCT, NÃO SE SOMAM.
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXIV – aposentadoria;
Outro benefício deferido aos domésticos é o vale-transporte, a teor do disposto no ar. 1º, II, do Decreto
95.247/87
Art. 1° São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987, os trabalhadores em geral e os servidores públicos federais, tais como:
[...]
II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972;
1.4. EMPREGADOR:
O Conceito de empregador vem descrito no art. 2º,
da CLT, do qual se extraem alguns dos requisitos da relação de emprego.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (pessoalidade)
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
O conceito da CLT, para a maioria da doutrina é
falho, devendo constar que empregador é toda a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Também para a maioria da doutrina, os entes juridicamente despersonalizado (como o condomínio, a massa falida, O espólio) não são meros empregadores por equiparação, mas empregadores de fato, empregadores típicos, pois basta que utilizem da força de trabalho de uma pessoa, pagando um salário como contraprestação, para que restem configurados como empregadores.
Ao contrário do empregado, não existem
elementos fáticos-jurídicos que caracterizem a figura do empregador. Basta que qualquer pessoa empregue um trabalhador para configurar-se como empregador.
Há, ainda, o conceito de empregador previsto em
outros diplomas legais, como:
Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990 - Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.
Art. 15. [...]
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
Lei 8.212, de 24 de julho de 1991 - Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências
Art. 25A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 9.7.2001) DECRETO 71.885/73 - Aprova o Regulamento da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, e dá outras providências.
Art. 3º Para os fins constantes da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, considera-se:
II - empregador doméstico a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico.
LEI Nº 6.354, de 2 de setembro de 1976 – Dispõe sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol e dá outras providências.
Art. 1º Considera-se empregador a associação desportiva que, mediante qualquer modalidade de remuneração, se utilize dos serviços de atletas profissionais de futebol, na forma definida nesta Lei..
1.4.1. Empregador Rural
o A definição de empregador rural vem definido no
art. 3º, da Lei 5889/73 (Lei do rural), sendo que no artigo 4º, temos o empregador rural por equiparação.
Para a caracterização do empregador rural é
fundamental que haja exploração de atividade agroeconômica, seja por pessoa física, jurídica ou por
entes despersonalizados como o consórcio de
empregadores rurais, por conta própria ou por conta alheia, assim como no consórcio de empregadores. Também se inclui como empregador rural, aquele que explora atividade industrial em seu estabelecimento (ex. produção de leite, queijo, etc.).
Lei nº 5.889, de 8.06.1973 - Estatui normas reguladoras do trabalho rural e dá outras providências.
Art. 3 º. Considera-se empregador rural, para os efeitos desta lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
§ 1º Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.
[...]
Art. 4 º. Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.
1.4.1.1. Consórcio de empregadores rurais
o Criado pela portaria 1964/99, o consórcio de
empregadores rurais surgiu da necessidade de manutenção de empregos no campo, bem como de suprir a necessidade do empregador de ter pessoas em apenas parte do dia, ou para algumas tarefas, porque manter um empregado fixo em determinada função representaria custo elevado.
o O consórcio de empregadores rurais consiste na
união de pessoas físicas (produtores rurais) que se unem para gerir uma mão de obra especializada, de forma a dividirem, entre si, os custos com esta mão de obra.
o O consórcio de empregadores rurais se forma
através de um termo de responsabilidade, registrado em cartório, onde consta o nome de cada produtor integrante do grupo, sendo que um deles será escalado, apenas para questões de representação.
o O consórcio também deve estar inscrito no INSS
o O contrato de trabalho com o empregado deve
conter descrição minuciosa das atividades a serem desenvolvidas pelo trabalhador; o salário; o prazo do contrato e o nome do representante do consórcio.
o A responsabilidade pelos créditos trabalhistas é
solidária.
o O art. 25-A da Lei 8212/91 traz o conceito de
consórcio rural:
Art. 25 – A. Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.
§ 1º O documento de que trata o caput deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no
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Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais.
§ 2º O consórcio deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes, na forma do regulamento.
§ 3 Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias.
o O produtor rural, pessoa física pode, ainda, contratar
trabalhadores rurais por contrato a prazo determinado, conforme se depreende art. 14-A da Lei 5889/90.
Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.
§ 1º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando se os termos da legislação aplicável.
§ 2º A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: Conceito, Classificação e Características.
1. CONCEITO:
Otávio Bueno Magano: É um negócio jurídico
pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinada.
O contrato de trabalho, como um negócio jurídico
que é, exige, para sua validade, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
O agente capaz é o trabalhador, maior de 16
anos, salvo na condição de aprendiz que pode ter 14 anos (art. 7º, XXXIII, da CF/88 e 403, da CLT).
Art. 7º
XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Art. 403 - É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.
O Objeto lícito, diz respeito à legalidade do tipo de trabalho. O objeto da prestação de serviços deve ser lícito, ou seja, não pode ser um trabalho ilícito, como o jogo do bicho, por exemplo.
Quanto à forma prescrita ou não defesa em
lei, o direito do trabalho não traz obrigatoriedade de uma
forma para o contrato, sendo que este pode até ser verbal
ou tácito. Exceção se faz aos contratos a prazo ou no caso do aprendiz.
1.1. Trabalho ilícito X trabalho proibido
Trabalho ilícito é aquele vedado pelo
ordenamento jurídico (ex. exploração da prostituição, distribuição de drogas, cambista, etc.). Já o trabalho proibido, é aquele que, embora seja lícito, por decorrência legal existe alguma limitação ao seu exercício, como por exemplo, o trabalho comum ao menor de 16 anos, a vedação à contratação para o serviço público sem prestação de serviço público (art. 37, II, da CF/88).
Art. 37 [...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Os efeitos do contrato proibido é a declaração de
nulidade do contrato de trabalho, mas ao trabalhador são garantidos todos os direitos trabalhistas, como salário, FGTS, 13º, etc.
SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
2. CARACTERÍSTICAS
Informalidade ou não solene: O contrato de
trabalho pode ser feito por escrito, ou de forma verbal, ou ainda de forma tácita (art. 443, da CLT).
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
Bilateralidade (SINALAGMÁTICO): o contrato
de trabalho, firmado sob qualquer das suas formas produz obrigações para ambas as partes.
Onerosidade: toda a relação de emprego exige
a onerosidade como elemento constitutivo. Se a prestação do trabalho não for onerosa (for voluntária), não haverá relação de emprego.
o Para que se configure trabalho
voluntário, além da vontade do trabalhador de prestar serviços a título gratuito, o empregador tem,
obrigatoriamente, que ser entidade pública de qualquer natureza ou se entidade privada, esta não pode ter fins lucrativos (Lei 9608/98).
Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.
Pessoalidade ou intuito personae: é o próprio
trabalhador quem deve prestar serviços. Esta característica só pode ser afastada se houver previsão em contrato ou em acordo ou convenção coletiva.
Consensualidade: os contratos de trabalho são
firmados por livre vontade das partes, pois se houver algum vício na vontade de uma das partes o contrato pode ser anulado ou considerado nulo.
Comutatividade: deve existir uma equivalência
entre o serviço prestado e a remuneração. Não pode o empregador pagar salário muito baixo por uma prestação de trabalho excessivo. Outro aspecto decorrente desta característica é que o empregado não pode exigir mais do trabalhador, do que aquilo que foi contratado.
De trato sucessivo: considera-se o contrato de
trabalho como um contrato de trato sucessivo, pois, assim como a prestação do trabalho se dá sucessivamente, mês a mês, o pagamento também deve se dar na mesma periodicidade. Lembrar que o salário pode ser pago por dia, por hora, por semana, por quinzena ou mês, mas não pode ser em período superior a um mês (art. 459, da CLT).
Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
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2.1. Espécies de contrato pela forma de contratação: contrato expresso X contrato escrito.
o Os contratos de trabalho podem ser:
o Tácito: quando o trabalhador presta o serviço e o
empregador não se opõe. Ao contrário, permite que ele continue trabalhando e paga o salário.
o Verbal: (art. 443, da CLT), o contrato de trabalho
pode ser celebrado por ajuste verbal entre as partes. o Escrito: é o contrato de trabalho onde as partes, de
alguma forma, manifestam, por escrito, sua vontade. Esta forma pode se dar pelo mero registro em carteira.
o Expresso: é o contrato onde as partes manifestam
de forma inequívoca suas vontades. Esta espécie de
contrato pode se dar de forma escrita ou verbal. 2.2. Espécies de contrato pelo prazo de contratação.
o Por prazo indeterminado: este é o padrão, cujo
fundamento reside no princípio da continuidade da relação de emprego. O contrato a prazo é a exceção à regra.
SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
o Por prazo determinado: é o tipo de contrato onde se
estabelece, seja pela própria natureza do trabalho que se pretende ver realizado ou em razão de uma necessidade do empregador, um prazo para o seu fim, também conhecido por TERMO. Esta espécie de contrato exige
a forma escrita (art. 443, § 1º).
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
o O contrato a prazo só pode ser feito em condições
especiais. Estas condições estão previstas no art. 443, §2º:
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
o Outra hipótese de contrato a termo é o caso do previsto na Lei 9601/98. É o chamado contrato
provisório.
o O contrato por prazo determinado pode ter duração
de, no máximo, 02 anos, é o caso do contrato previsto no art. 445, da CLT e Lei 9601/98).
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
o As hipóteses previstas no contrato por prazo determinado da CLT (art. 443, 2º), são muito parecidas com as hipóteses das que autorizam o trabalho
temporário da Lei 6019/74. Muda o prazo de duração e o vínculo.
CLT 443
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
Lei 6019/74
Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. [...]
Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra.
A gestante não tem direito à estabilidade no caso do contrato a prazo (Sum. 244 do TST), assim como o acidentado.
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SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
[...]
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).
2.3. Outras espécies de contrato: 2.3.1. Contrato de Safra – Lei 5889/73
o Também é uma espécie de contrato a prazo, porém com a particularidade que a safra tem seu prazo definido com base no tipo de agricultura plantada.
o Neste contrato não se tem uma data certa para o encerramento do contrato.
Art. 14 [...]
Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.
2.3.2. Contrato por obra certa
o Trata-se de um contrato a prazo onde o termo acontece em razão da conclusão da obra. Na verdade o prazo não tem relação com o tempo, mas com a conclusão da obra em si.
DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: alteração bilateral, unilateral e o jus variandi.
1. AS ALTERAÇÕES
O estabelecimento de um contrato de trabalho
conduz, trabalhador e empregador, a uma série de obrigações para ambas as partes, que podem, ao longo da execução do contrato, sofrerem variações.
O legislador preocupado com essas possibilidades de alteração, embora as tenha permitido, deixou claro no art. 468, da CLT, que qualquer alteração depende de mútuo
consentimento, e ainda, desde que não ofereça prejuízos ao trabalhador.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Embora o art. 468 materialize o princípio da
inalterabilidade contratual lesiva, o art. 444, da CLT também faz referência às alterações contratuais., impondo outras condições a estas alterações: não
ofender as disposições de proteção do trabalho.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Conjuntamente com os dois artigos
mencionados, opera o art. 9º, da CLT, para declarar nula qualquer alteração, qualquer ato, que vise fraudar direitos trabalhistas.
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Como a alteração subjetiva se resume à
substituição do empregador, por sucessão trabalhista, os pontos mais controvertidos aparecem nas alterações objetivas, ou seja, aquelas que atingem as cláusulas do contrato.
De qualquer forma, mesmo com as proteções disciplinadas pela CLT, os contratos podem sofrer alterações de ordem objetiva e subjetiva.
o Alterações OBJETIVAS são aquelas que atingem as
cláusulas do contrato.
o Alterações SUBJETIVAS são as que afetam os
sujeitos do contrato. Em resumo, a única alteração subjetiva possível é a da sucessão trabalhista.
As alterações OBJETIVAS se dividem em: o Segundo a Origem:
Normativas: as que decorrem de lei ou outras
normas jurídicas.
Unilaterais: as que decorrem da vontade de uma
das partes que, em regra, decorre de ato do
empregador.
Bilaterais: as que decorrem da vontade de ambas as
partes.
o Segundo a Obrigatoriedade:
Imperativas: são as que impõem às partes,
independente de suas vontades, o dever de submeterem-se a elas, ainda que estas tragam prejuízos, ou não, a elas. Como exemplo deste tipo de alteração temos as
normas jurídicas.
Voluntárias: são as que decorrem da vontade das
partes, de forma voluntária, mas que não são impostas de maneira coercitiva. São voluntariamente aceitas.
o Segundo o objeto:
Qualitativas: são aquelas que se relacionam com a
natureza das prestações, como por exemplo, o tipo de trabalho ou o tipo de função.
Quantitativas: são as que dizem respeito à
quantidade das prestações. São exemplos, a alteração do salário ou da jornada.
Circunstanciais: são aquelas que dizem respeito ao
ambiente ou a organização. São exemplos deste tipo de alteração a modificação do local de trabalho ou a forma de pagamento do salário (um trabalhador que é transferido para o exterior e passa a receber na moeda correspondente à do país da prestação do serviço). o Segundo os efeitos:
Favoráveis: produzem efeitos superiores, melhores,
que os originados pelo próprio contrato original.
Desfavoráveis: aquelas que produzem efeitos piores
que as do contrato original. Em regra são declaradas
ilícitas, por conta do art. 568, da CLT. A exceção a esta regra são as normativas heterônomas.
São exemplos de alterações objetivas:
SUM-29 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. SUM- 43 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
SÚM.-80 INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) Súmulas A-25
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
SÚM.-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMI-TES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) OJ-SDI1 159 - Data de pagamento. Salários. Alteração. (Inserida em 26.03.1999). Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo
empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.
OJ-SDI1 244 - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. (Inserida em 20.06.2001). A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. OJ-SDI1 308 - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. (DJ 11.08.2003.
O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.
1.1. TIPOS DE ALTERAÇÕES OBJETIVAS 1.1.1. Alteração de função:
É o tipo mais comum de alteração contratual e não
pode ser confundida com alteração de tarefa. Também deve ser observada sobre três aspectos, mas não se exigindo que estes sejam cumulativos.
A função exercida pelo empregado é aquela definida no próprio contrato de trabalho (art. 442, da
CLT). Para este aspecto, não importa a qualificação profissional, mas sim, o exercício da atividade para o qual foi contratado (por exemplo, engenheiro contratado pra ser operador de bolsa de valores).
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Embora o empregado tenha uma
função contratualmente definida, na realidade, na prática, exerce outra. Neste caso, pelo princípio da
primazia da realidade sobre a forma, o trabalhador poderá pedir uma remuneração compatível com a do efetivo trabalho (por exemplo, um moto boy que é desviado para a função de digitador ou de recepcionista).
SUM102 - Bancário. Cargo de confiança. (RA 66/1980, DJ 18.06.1980, Rep. DJ 14.07.1980. Nova redação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 166, 204 e 232 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 – RA 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 - DJ 11.08.2003)
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)
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V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 - Inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)
VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 - Inserida em 14.03.1994) SUM-301 AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEI-TOS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade.
É a regra prevista no § único, do art. 456, da CLT,
segundo o qual a prova do contrato de trabalho se faz
pela anotação em carteira, por contrato escrito ou,
ainda, por outra prova admitida em direito.
Art. 456 - A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único - À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
SUM 212 - Despedimento. Ônus da prova (Res. 14/1985, DJ 19.09.1985). O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Devemos lembrar que as alterações funcionais podem ser
favoráveis ou desfavoráveis. Em sendo desfavoráveis,
recairão na previsão do art. 468, 444 ou 9º da CLT.
1.1.1.1. Reversão, ou retrocessão ou rebaixamento
o Reversão: é o retorno ao cargo efetivo, após o
empregado ocupar um cargo de confiança. Neste caso trata-se de ALTERAÇÃO LÍCITA, observada em cada caso as vantagens auferidas. Por exemplo, a Súmula 102, do TST.
o Retrocessão: muito parecido e confundido com
o rebaixamento, trata-se de ato do empregador que impõe ao trabalhador o retorno a função anteriormente exercida, sem que esteja, no momento da mudança de função, ocupando cargo de confiança. Trata-se de ALTERAÇÃO
ILÍCITA.
o Rebaixamento: muitas vezes confundida com a
retrocessão, difere-se desta pelo caráter punitivo com que é praticada. Absolutamente vedada pela CLT, trata-se de
ALTERAÇÃO ILÍCITA.
1.1.1.2. Extinção de função, alteração de quadro de carreira e readaptação, promoção e remoção.
A extinção de função ou de cargo só é lícita se esta alteração não proporcionar prejuízos ao empregado e, também, se entre a nova função e a exercida
anteriormente, haja um mínimo de afinidade.
o Alteração em PCS (plano de cargos e salários) ou em Quadro de carreira: pode ser lícita se a qualificação
profissional do trabalhador também for respeitada no novo plano ou quadro, não pode haver retrocessão ou rebaixamento.
o Readaptação funcional: muito comum nos casos de
acidente de trabalho, ou doença profissional a este equiparada, mas também pode ser aplicada nos casos de doença.
Neste caso, havendo retrocessão não se tratará de
alteração ilícita.
Lembre-se que, a teor do disposto no § 4º, do art. 461,
o EMPREGADO READAPTADO não servirá de parâmetro para pedido de equiparação salarial. NÃO SENDO PERMITIDA A REDUÇÃO SALARIAL, DADA A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 7º, INC VI, DA CF/88.
Lei 8213/91
Art. 93. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois por cento a cinco por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados 2%;
II – de 201 a 500 3%;
III – de 501 a 1.000 4%;
IV – de 1.001 em diante 5%.
o Promoção: é o ato pelo qual o empregado é
investido em nova função, desde que tal ascensão represente vantagens efetivas ao trabalhador.
Se houver quadro de carreira organizado na empresa o empregado não poderá recusar a promoção, por tratar-se de regulamento de empresa.
o Remoção: é a transferência do empregado de local
de trabalho, exigindo sua mudança de residência., também conhecida como transferência. Esta alteração só será lícita se atendidos os requisitos do art. 469, da CLT.
Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
§ 2º É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
§ 3º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do
artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a vinte e cinco por cento dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
SUM-29 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. SUM- 43 TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
STF - SÚMULA 221. A TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO, OU A SUA EXTINÇÃO PARCIAL, POR MOTIVO QUE NÃO SEJA DE FORÇA MAIOR, NÃO JUSTIFICA A TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO ESTÁVEL.
O empregado só tem direito ao adicional de transferência enquanto esta for provisória. Tal entendimento decorre da interpretação do § 3º, do art. 469 (determina que o adicional seja direito “enquanto durar essa situação” = a provisoriedade), que culminou com a edição da OJ SDI1 -113.
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFI-ANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
Se o empregado solicitar a transferência não fará jus ao adicional
PN 77 - Empregado transferido. Garantia de emprego. (positivo). (DJ 08.09.1992). Assegura-se ao empregado
transferido, na forma do art. 469 da CLT, a garantia de
emprego por 1 (um) ano após a data da transferência.
(Ex-PN nº 118)
2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
2.1. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
Este princípio vem materializado na CF/88 pelo art. 7º, VI e, na CLT pelo artigo 468.
Até a promulgação da CF/88 era lícito ao empregador reduzir os salários do empregado em caso de prejuízos devidamente comprovados. Era o que dispunha o art. 503, da CLT.
Art. 503 - É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.
O inciso VI, do art. 7º, da CF/88, revogou o art. 503 da CLT, que permitia a redução do salário em casos de força maior, sendo que atualmente só se permite a redução de salários mediante convenção ou acordo coletivo
Segundo a doutrina, dois outros princípios
decorrem deste.
2.1.1. Princípio do jus resistentiae
Significa dizer que o trabalhador tem o direito de
resistir às alterações contratuais que lhe forem prejudiciais, quando estas forem ilícitas ou irregulares. Embora o empregado tenha o direito de resistir a tais alterações contratuais, no direito brasileiro esse
princípio não está regulado, mostrando-se mitigado. 2.1.2. Princípio do jus variandi
Pela própria definição de empregador, prevista
no art. 2º, da CLT, o poder de variar as condições do contrato de trabalho, decorre do direito/poder de dirigir a prestação de serviços.
O jus variandi que se opera por cláusula sobre
as quais não existe lei ou norma regulamentar, seja autônoma ou heterônoma recebe o nome de jus variandi
ordinário. Já aquele que se opera sobre as próprias
cláusulas contratuais recebe o nome de extraordinário.
Significa dizer que o empregador tem a
faculdade de alterar os contratos de trabalho, mas que é limitada pelos artigos, 468, 444, e 9º, da CLT.
DA SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Embora a CLT traga um capítulo exclusivo sobre
suspensão e interrupção, muitos outros casos destas modalidades de paralisação dos efeitos do contrato de trabalho, acham-se reguladas em outros artigos, outras leis e até mesmo na constituição federal.
INTERRUPÇÃO ou suspensão parcial (segundo Alice Monteiro de Barros): na interrupção contratual ocorre a
paralisação temporária da principal obrigação do trabalhador (a de prestar serviço), por conta de um fato juridicamente relevante, sendo que o empregador continua a manter suas obrigações contratuais.
Neste caso o período de afastamento do
empregado serve de contagem do tempo para todos os efeitos legais.
SUSPENSÃO: na suspensão contratual ocorre a
paralisação temporária da principal obrigação do trabalhador (a de prestar serviço), por conta de um fato juridicamente relevante, sendo que o mesmo ocorre para o empregador que deixa de estar obrigado a pagar salário e de manter suas outras obrigações contratuais.
Neste caso o período de afastamento do
empregado NÃO serve de contagem do tempo para todos os efeitos legais.
Durante a INTERRUPÇÃO = não trabalha – recebe salário,
Durante a SUSPENSÃO = não trabalha – NÃO recebe salário
1. DISTINÇÃO
Em ambos os casos ocorrerá uma paralização
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A paralização tem que ser transitória, caso contrário estaremos diante de uma rescisão contratual.
Na suspensão, embora todas as responsabilidades por parte tanto do empregado como do empregador fiquem paralisadas, o dever de sigilo (segredo
industrial), dever de não concorrência (previsto no art. 482, “c” e “g”, da CLT), bem como o dever de respeito à integridade física e moral do empregado, por parte do empregador (art. 483, “e” e “f”, da CLT), ficam mantidos.
2. ESPÉCIES
2.1. Afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho.
ATÉ O 15º DIA: trata-se de causa de INTERRUPÇÃO do
contrato de trabalho.
A PARTIR DO 16º DIA: trata-se de causa de SUSPENSÃO do contrato de trabalho.
A teor do disposto no art. 476, da CLT, a partir
do 16º dia, nos casos de afastamento por doença ou acidente de trabalho, o empregado será equiparado àquele que está em licença não remunerada. Desse modo, está configurada a suspensão do contrato de trabalho.
Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.
Com base no que dispõe o art. 75, do decreto
3048/99, estes primeiros 15 dias se configurarão como
INTERRUPÇÃO do contrato de trabalho.
Já o § 4º, do mesmo artigo, por sua própria
redação caracteriza o período subsequente (do 16º dia em diante) como SUSPENSÃO, posto que a empresa deixará de pagar salário.
Art. 75. Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário.
[...]
§ 4º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento.
2.2. Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez é causa de SUSPENSÃO do contrato de trabalho. Neste caso ficam paralisados os efeitos principais do vínculo enquanto durar a situação, como a prestação de trabalho, pagamento de salários, contagem do tempo de serviço. Se o trabalhador recuperar a capacidade de trabalho pode voltar para a empresa.
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá SUSPENSO o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos
termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
APENAS SUSPENDE O CONTRATO DE TRABALHO,
por força do que dispõe o artigo 475, caput, da CLT, ficando paralisados apenas os efeitos principais do vínculo enquanto durar a situação, como a prestação de trabalho, pagamento de salários, contagem do tempo de serviço, mantidas as cláusulas contratuais compatíveis com a suspensão, que continuam a impor direitos e obrigações. Recuperando a capacidade laborativa, readquire o direito de voltar à empresa.
SUM-160 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-Prejulgado nº 37).
2.3. Afastamento por motivo de férias.
Trata-se de INTERRUPÇÃO do contrato de
trabalho, vez que as férias são remuneradas, com dispõe o art. 129 e o §§ 2º, do art. 130, ambos da CLT.
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.
2.4. Repouso semanal remunerado e feriados civis e religiosos
Trata-se de interrupção do contrato de trabalho.
Note-se que o inciso XV, da CF/88, associado à Lei 605/59 (art.7º, §2º) dispõem sobre a remuneração do DSR, assim, se não há prestação de trabalho, mas há remuneração, trata-se de INTERRUPÇÃO.
Art. 385 - O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia.
Parágrafo único - Observar-se-ão, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos.
Art. 7º - da Lei 605/49
§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente.
Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6ºe 7º desta Lei.
2.5. Redução de jornada decorrente de aviso prévio
